Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 4 november 2021
Zaaknummer : 200.295.689/01
Zaaknummer eerste aanleg : 8981439 AZ VER 21-10
in de zaak in hoger beroep van:
[de werkgever],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [de werkgever] ,
advocaat: mr. I.C.M. van de Kerkhof-de Boer te Breda,
tegen
[de werknemer] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder,
hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
advocaat: mr. D. Schwartz te Tilburg.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, van 1 april 2021.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg (inclusief de aantekeningen van de griffier van de kantonrechter) en een productie, ingekomen ter griffie op 11 juni 2021;
- het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 21 juli 2021;
- een brief van [de werknemer] met twee aanvullende producties, ingekomen ter griffie op 14 september 2021;
- een akte van depot van 21 september 2021 waarmee een usb stick met camerabeelden ter griffie is gedeponeerd.
- de op 23 september 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:
- [vertegenwoordigers van de werkgever] namens [de werkgever] , bijgestaan door mr. E.J.L. Mulderink;
- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Schwartz;
- de ter zitting door beide advocaten overgelegde pleitnotities.
2.2.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
3. De beoordeling
De kern van het geschil
3.1.
[de werknemer] is bij [de werkgever] in dienst als buschauffeur. Op 5 december 2020 heeft er tijdens een dienst van [de werknemer] een incident plaatsgevonden. [de werknemer] kon met zijn bus niet langs een bestelbus van Albert Heijn die deels op de weg geparkeerd stond. [de werknemer] heeft onder andere tegen de deur van de bestelbus getrapt. De chauffeuse heeft een klacht ingediend bij [de werkgever] . [de werkgever] vindt dat [de werknemer] zich op een zodanige wijze heeft gedragen, dat dit hem (ernstig) te verwijten valt en dat sprake is van een verstoring van de arbeidsverhouding. Zij heeft daarom de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De kantonrechter heeft dat verzoek afgewezen. [de werkgever] komt in hoger beroep van dat oordeel. Zij wil dat het hof alsnog een einde maakt aan de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] .
De feiten
3.2.
Het hof zal in dit hoger beroep uitgaan van de volgende feiten.
3.2.1.
[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1975, is op 1 juni 2009 in dienst getreden van [bedrijf] als buschauffeur. Op 14 december 2014 heeft [de werkgever] de concessie van [bedrijf] overgenomen zodat [de werknemer] vanaf die datum van rechtswege bij [de werkgever] in dienst is.
3.2.2.
Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Openbaar Vervoer van toepassing (hierna: de cao). In die cao staan enkele gedragsbepalingen. Ook in de gedragscode die bij [de werkgever] geldt, staan gedragsnormen.
3.2.3.
Op 5 december 2020 heeft er tijdens de dienst van [de werknemer] een incident plaatsgevonden. [de werknemer] reed met zijn bus op de [straat] in [plaats] . Daar stond een bestelbus van Albert Heijn deels op de weg, en wel op een fietsstrook, geparkeerd waardoor [de werknemer] er niet langs kon met de bus. [de werknemer] heeft de chauffeuse gevraagd de spiegel van de bestelbus in te klappen Zij weigerde dat. [de werknemer] is uit de bus gestapt en heeft zelf de spiegel van de bestelbus ingeklapt. [de werknemer] heeft toen ook tegen de deur van de bestelbus getrapt. Vervolgens is hij weer in de bus gestapt. De chauffeuse van de bestelbus heeft vervolgens de deur van de bestelbus open gezet en is (al bellend) voor de bus gaan staan, zodat [de werknemer] nog steeds niet met de bus kon passeren. Zij deed dit omdat zij zijn gegevens wilde vanwege de schade aan de bestelbus. Vervolgens heeft [de werknemer] de bus over de groenstrook gestuurd om de bestelbus te kunnen passeren. Hij heeft de bus langzaam naar voren laten rijden. De chauffeuse liep achterwaarts voor de bus uit. Over de vraag of de bus haar heeft geraakt lopen de meningen uiteen. Het hof zal bij de beoordeling van de grieven nader ingaan op wat er feitelijk is gebeurd.
3.2.4.
De chauffeuse heeft een klacht ingediend bij [de werkgever] . Op 7 december 2020 heeft [de werknemer] een gesprek gehad over het incident met zijn teammanager. De camerabeelden van de bus zijn (met toestemming van [de werknemer] ) uitgelezen en daarvan is een proces-verbaal van bevindingen opgesteld.
3.2.5.
[de werknemer] heeft zich op 8 december 2020 ziek gemeld. Op 10 december 2020 (en nogmaals op 16 december 2020) is [de werknemer] door de bedrijfsarts arbeidsgeschikt bevonden.
3.2.6.
Op 14 december 2020 heeft opnieuw een gesprek plaatsgevonden met [de werknemer] over het incident.
3.2.7.
Vervolgens heeft [de werkgever] aan [de werknemer] voorgesteld om in onderling overleg de arbeidsovereenkomst te beëindigen. [de werknemer] heeft dat voorstel van de hand gewezen. Vervolgens heeft [de werkgever] deze procedure bij de kantonrechter aanhangig gemaakt.
3.2.8.
Nadat de mondelinge behandeling bij de kantonrechter had plaatsgevonden, heeft het UWV op 18 maart 2021 een deskundigenoordeel gegeven over de vraag of [de werknemer] arbeids(on)geschikt was. Het UWV is net als de bedrijfsarts van oordeel dat [de werknemer] arbeidsgeschikt was op 8 december 2020.
3.2.9.
[de werkgever] heeft na de afwijzende beschikking van de kantonrechter [de werknemer] opgeroepen voor een startgesprek, onder andere omdat er inmiddels een wijziging was gekomen in het dienstrooster. [de werknemer] heeft met ingang van 17 april 2021 het werk weer volledig hervat.
3.2.10.
[de werknemer] heeft zich op 10 juni 2021 opnieuw ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft [de werknemer] vanaf die datum arbeidsongeschikt geacht.
De verzoeken
3.3.1.
Zoals hiervoor al is vermeld, heeft [de werkgever] aan de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de zogenaamde e-grond (verwijtbaar handelen) dan wel op de zogenaamde g-grond (verstoorde verhouding). Daarnaast heeft zij verzocht om bij het bepalen van de ontbindingsdatum geen rekening te houden met de fictieve opzegtermijn en te bepalen dat zij geen transitievergoeding aan [de werknemer] verschuldigd is, vanwege ernstig verwijtbaar handelen van [de werknemer] . Tot slot heeft zij verzocht [de werknemer] te veroordelen in de proceskosten.
3.3.2.
[de werknemer] heeft de kantonrechter verzocht de verzoeken van [de werkgever] af te wijzen. Hij heeft als tegenverzoek de kantonrechter verzocht [de werkgever] op te dragen zijn schorsing op te heffen en hem weer toe te laten tot het werk. Subsidiair heeft hij verzocht de ontbinding met inachtneming van een termijn uit te spreken, te bepalen dat hij recht heeft op de transitievergoeding en hem een billijke vergoeding toe te kennen van € 296.565,55 bruto. Tot slot heeft hij verzocht [de werkgever] te veroordelen in de proceskosten.
3.3.3.
De kantonrechter heeft de verzoeken van [de werkgever] afgewezen en het verzoek van [de werknemer] om hem weer toe te laten tot het werk, toegewezen. [de werkgever] is veroordeeld in de proceskosten.
3.3.4.
[de werkgever] heeft in hoger beroep het hof verzocht (samengevat):
I. de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
II. de arbeidsovereenkomst alsnog te ontbinden;
III. te bepalen dat [de werkgever] geen transitievergoeding aan [de werknemer] verschuldigd is;
IV. bij het bepalen van een einddatum geen rekening te houden met de fictieve opzegtermijn;
V. [de werknemer] te veroordelen in de proceskosten.
Op vragen van het hof heeft [de werkgever] tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat verzoek I niet beoordeeld hoeft te worden en dat met verzoek II is bedoeld dat het hof een einddatum vaststelt.
De beoordeling van de grieven
3.4.1.
Het hof is van oordeel dat de grieven zich voor gezamenlijke bespreking lenen.
In de kern komen de grieven erop neer
- dat de kantonrechter het incident niet volledig heeft beoordeeld, althans niet op juiste waarde heeft geschat,
- dat de houding van [de werknemer] een belangrijk onderdeel is of moet zijn van de beoordeling en - dat [de werkgever] het vertrouwen in [de werknemer] is verloren, niet alleen vanwege zijn reactie en vanwege een eerder incident, maar ook vanwege de zorg die [de werknemer] zelf altijd heeft over zijn veiligheid.
3.4.2.
Volgens [de werkgever] heeft de kantonrechter ten onrechte niet op ‘holistische’ wijze de feiten beoordeeld. Het hof is van oordeel dat dit berust op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking. [de werkgever] heeft met ‘holistische benadering’ bedoeld dat alle feiten en omstandigheden moeten worden meegewogen in de beoordeling. De kantonrechter heeft dat wel degelijk gedaan, maar is op enkele specifieke argumenten van [de werkgever] nader ingegaan om te motiveren waarom hij het verzoek van [de werkgever] heeft afgewezen. Het hof schaart zich achter het oordeel van de kantonrechter en ook achter diens motivering. Ook het hof zal er niet aan ontkomen de aandacht te richten op enkele specifieke argumenten. Dat wil niet zeggen dat niet het gehele incident inclusief de reactie van [de werknemer] daarop is meegenomen in de beoordeling.
Het incident
3.5.1.
[de werkgever] heeft een proces-verbaal van bevindingen laten opstellen van de camerabeelden van het incident. Het hof heeft de camerabeelden voorafgaand aan de mondelinge behandeling bekeken. Het hof is van oordeel dat het proces-verbaal van bevindingen een goede beschrijving geeft van wat er op de camerabeelden te zien is en zal de inhoud van dat proces-verbaal tot uitgangspunt nemen. Het hof heeft enkele feiten in het proces-verbaal gemist. Het hof zal daarom hierna weergeven wat er volgens het proces-verbaal van bevindingen is te zien, aangevuld met hetgeen het hof op grond van de camerabeelden heeft waargenomen:
Ik zag een busje staan[hof: een bakwagen van Albert Heijn]. Ik zag dat het busje op de rijbaan stond. Ik zag dat de achterdeur open stond. Ik zag een persoon met een steekwagen bij de achterdeur van het busje staan. Ik zag dat de bus vaart minderde en stopte. Ik zag de persoon met de steekwagen (vanaf nu aangeduid met “persoon”) van het busje weglopen [hof: van de bakwagen vandaan lopen richting de woningen met een steekkar waarop kratten stonden.] Ik hoorde de claxon van de bus diverse keren kort afgaan. Ik zag de persoon terug naar de achterkant van het busje lopen. Ik zag de chauffeur van de bus (vanaf nu aangeduid met “abc”) met zijn rechterarm een wenkend gebaar maken. Ik hoorde de abc zeggen: “Kom eens even”. Ik zag de persoon naar de voordeur van de bus lopen. Ik hoorde de abc zeggen: “Als je nu je spiegel inklapt dan kan ik er langs.” Ik hoorde de persoon iets onverstaanbaars zeggen. Ik hoorde de abc zeggen: “Ja wel je kan je spiegel inklappen”. Ik hoorde de persoon zeggen: “Ja dat weet ik, maar”. Ik hoorde de persoon nog iets onverstaanbaars zeggen. Ik hoorde de abc zeggen: “Je moet nu die spiegel inklappen anders bel ik de politie, want je blokkeert de weg en dat kan niet. Iedereen moet er door kunnen.” Ik hoorde de persoon iets onverstaanbaars zeggen en vervolgens hoorde ik de persoon zeggen: “Dat mag gewoon hoor”. Ik hoorde de abc zeggen: “Nee je mag de weg niet blokkeren. Iedereen moet er door kunnen, ik bel de politie hè.”. Ik hoorde de persoon zeggen: “Doe maar”. Ik hoorde de abc zeggen: “Ja, oké”. Ik zag de persoon weglopen [hof: de persoon loopt terug naar de bakwagen en gaat kratten uit de bakwagen op de steekkar laden.] Ik zag de abc een telefoon uit zijn borstzak halen. Ik zag de abc op de telefoon tikken. Ik zag een man rechts voorbij de bus lopen. Ik hoorde de man zeggen: “Jongedame kun je de bus ergens anders neerzetten alstublieft.” Ik hoorde de abc zeggen: “Ja dat heb ik al gevraagd, maar ze heeft er het schijt aan.”. Ik hoorde de man zeggen: “Ik maak er wel een melding van bij de politie.”. Ik hoorde de abc zeggen: “Ja dat doen we wel hè.”. . [hof: de persoon loopt met de steekkar met kratten richting de woningen]. Ik zag de abc uitstappen. Ik hoorde de abc zeggen: “Ja ik zeg al ik bel de politie en ik zei al als je je spiegel inklapt kunnen we er allemaal langs. [hof: De man die eerder voorbij de bus liep roept nog iets, niet helemaal verstaanbaar: “.. met haar nu al de derde keer meegemaakt op de zaterdag…”] Ik zag de abc rechts langs het busje van de persoon lopen. Ik zag de abc vanaf de voorkant links terug lopen. Ik zag de abc de spiegel van het busje van de persoon vastpakken. Ik zie de abc licht vooroverbuigen naar de spiegel. Ik zie de spiegel naar binnen klappen. Ik zie de abc 2 maal een trappende beweging maken richting de wielkast van het linker voorwiel van het busje van de persoon. Ik hoor tegelijk met de trappende beweging een bonkend geluid. Ik zie de abc terug lopen naar zijn bus. Ik zie de persoon het linker portier openmaken van haar busje. Ik zie de persoon in het busje hangen (alsof ze iets pakt). Ik zie de abc in de bus stappen. Ik zie dat de bus gaat rijden. Ik zie dat de bus naar links uitwijkt en over de stoep gaat. Ik zie dat de persoon weer uit haar busje is. Ik zie dat de persoon een stap naar links doet [hof: meerdere stappen naar links doet en pal voor de bus gaat staan.]. Ik zie dat de persoon voor de bus blijft staan. Ik zie dat de persoon haar rechter hand bij haar rechteroor heeft (om te telefoneren). Ik zie dat de abc de bus stopt en de voordeur openmaakt. Ik hoor de abc zeggen: Doe die deur nou dicht.” Ik hoor de persoon zeggen: “Ik ben even aan het bellen, even wachten.” Ik zie de persoon richting de wielkast van het linker voorwiel van haar busje kijken. Ik hoor de abc zeggen: “Ik zal ook even bellen oké”. Ik zie de abc met een telefoon in zijn hand. Ik zie en hoor de abc enkele toetsen van zijn telefoon indrukken. [hof: ondertussen is de chauffeuse voor het midden van de bus heen en weer aan het lopen]. Ik zie de abc zijn telefoon terug in zijn borstzak steken. Ik zie de abc de voordeur sluiten en gaat rijden. [hof: op dat moment staat de persoon niet meer pal voor de bus maar bij de deur van de bakwagen, dus rechtsvoor de bus.] Ik zie de abc de bus verder naar links sturen. Ik zie dat de persoon achterwaarts loopt en zo de bus blijft blokkeren. Ik zie dat de abc de bus stapvoets laat rollen. Ik zie dat de persoon achterwaarts voor de bus uit blijft lopen. Ik zie dat de persoon stil gaat staan. Ik zie dat de persoon haar rechter bovenarm in een hoek van 90 graden van haar lichaam houdt. Ik zie dat de persoon met haar rechterhand een telefoon bij haar oor heeft. Ik zie dat de rechterelleboog van de persoon richting de bus wijst. Ik zie dat de bus de persoon zeer dicht nadert. Ik zie dat de elleboog van de persoon naar het lichaam toe beweegt als de bus nadert. Ik zie dat de bus stopt. Ik zie dat de persoon zijwaarts voor de bus uitloopt. Ik zie dat de persoon haar elleboog weer in een hoek van 90 graden houdt. Ik zie dat de bus stapvoets gaat rijden. Ik zie de bus, de persoon zeer dicht naderen. Ik zie dat de persoon voor de bus uit loopt. Ik zie dat de bus langzaam rijdt. Ik zie de persoon langzaam schuin naar achteren lopen. Ik zie de persoon plaats maken voor de bus. Ik zie dat de abc met zijn bus zijn weg vervolgt.
Verder is van belang dat er (onbetwist) iets verder van de plaats waar de bakwagen stond een parkeerplaats vrij was die groot genoeg was voor de bakwagen. Ook acht het hof van belang dat er (onbetwist) een file ontstond achter de bus.
Dit zijn allemaal feitelijke constateringen. Verder heeft het hof nog geconstateerd dat de wijze waarop [de werknemer] heeft geclaxonneerd ‘korte zachte toetertjes’ betroffen heeft (dus niet het vol indrukken en vasthouden van de claxon).
3.5.2.
Volgens [de werkgever] heeft de kantonrechter te weinig aandacht besteed aan andere bewijsmiddelen (hetgeen de chauffeuse schriftelijk heeft verklaard en de aanvankelijke reactie van [de werknemer] ). Het hof zal deze stukken wel in de beoordeling betrekken, maar merkt daarover op dat de reactie van de chauffeuse van 26 februari 2021 de mening betreft van de chauffeuse. Het hof hecht daaraan minder waarde dan aan de camerabeelden. De verklaring van [de werknemer] is opgetekend door [de werkgever] , zodat het maar de vraag is of dat een volledige en juiste weergave betreft van hetgeen [de werknemer] toen heeft verklaard. Het hof acht wat dat betreft van belang dat die verklaring is afgelegd tijdens een voor [de werknemer] spannend moment. Hij werd toen ter verantwoording geroepen voor zijn gedrag en verkeerde in onzekerheid over de consequenties die [de werkgever] daaraan zou gaan verbinden. Het hof zal hierna nog nader ingaan op de reactie van [de werknemer] .
3.5.3.
Het hof beoordeelt het gedrag van [de werknemer] tijdens het incident als volgt. De wijze waarop [de werknemer] heeft geclaxonneerd, was om de aandacht te trekken van de chauffeuse. [de werknemer] heeft niet luid of langdurig getoeterd. De wijze waarop hij de chauffeuse vervolgens heeft aangesproken was niet vriendelijk, maar de omstandigheden waren daar ook niet naar. De toon was zakelijk. Dat [de werknemer] tegen de man die achter de bus langs liep heeft gezegd “ze heeft er schijt aan” was niet professioneel maar gelet op de situatie alleszins begrijpelijk. De chauffeuse had inderdaad lak aan het feit dat de bus moest wachten en dat er een opstopping ontstond. Zij trok zich niets aan van het feit dat zij de weg blokkeerde (niet alleen voor de bus maar ook voor andere auto’s). Zij maakte geen enkele aanstalten om de bakwagen te verplaatsen. Integendeel. Zij ging een nieuwe lading uit de bakwagen halen, terwijl op dat moment van haar verlangd had mogen worden dat zij de bakwagen aan de kant zou zetten of haar spiegel zou inklappen. Dat [de werknemer] zelf de spiegel is gaan inklappen was niet goed, althans niet zonder het aanbod om de spiegel ook weer terug te klappen. De reden voor de chauffeuse om deze niet te willen inklappen was dat dit stroef ging en dat deze moeilijk terug te klappen was en dat heeft zij blijkbaar ook gezegd. Over het feit dat [de werknemer] een trap heeft gegeven tegen de deur van de bakwagen kan geen enkele discussie bestaan: dat was volstrekt onjuist en onprofessioneel. Duidelijk is dat dit nooit had mogen gebeuren. Of [de werknemer] de chauffeuse heeft aangereden is niet zeker. Het hof kan [de werkgever] niet volgen in haar standpunt dat [de werknemer] de bus had moeten laten staan om samen met de chauffeuse een schadeformulier in te gaan vullen. Het hof is van oordeel dat [de werkgever] er daarmee aan voorbij ziet dat er al een file was ontstaan en dat er geen ruimte was om de bus aan de kant te zetten om het verkeer door te laten. Duidelijk was welke buslijn het betrof en welk tijdstip. De chauffeuse had het kenteken en er waren getuigen. Het hof acht het niet onjuist dat [de werknemer] de chauffeuse heeft gesommeerd de deur in te klappen en aan de kant te gaan, zodat hij verder kon rijden. Dat heeft hij op beheerste toon gezegd. In die zin heeft [de werknemer] zich dus enigszins weten te herpakken (na zijn uitbarsting door de trap tegen de deur). [de werknemer] is niet gaan schelden (zoals tijdens de zitting even door [de werkgever] werd gesuggereerd). In plaats van de deur in te klappen is de chauffeuse naar de middenvoorkant van de bus gelopen en is zij pontificaal voor de bus gaan staan. Dat de chauffeuse tegen [de werknemer] heeft gezegd dat zij zijn medewerking nodig had om de schade te melden, doet daar naar het oordeel van het hof niet aan af. Op de camerabeelden is te zien dat [de werknemer] de bus vervolgens heel langzaam vooruit laat rollen en dat de chauffeuse achteruit stapt. Het is niet zo dat [de werknemer] is ingereden op de chauffeuse. Zij is langzaam achteruit en meer opzij gaan lopen. Het is mogelijk dat de bus daarbij haar elleboog heeft geraakt. Het hoorbare geluid is volgens [de werkgever] de aanraking met de elleboog van de chauffeuse, maar volgens [de werknemer] een ‘plop’ van de linker achterband van de bus die de stoep op glijdt van de groenstrook. Volgens [de werkgever] is strikt genomen niet van belang of en in hoeverre de chauffeuse is geraakt. Ook het hof acht dat niet doorslaggevend. Ook al zou de chauffeur de elleboog van de chauffeuse geraakt hebben, dan zal dat niet meer dan een tikje zijn geweest en alleen omdat de chauffeuse willens en wetens op zodanige wijze voor de bus is blijven lopen dat zij wist dat de bus haar dan zou kunnen aantikken. Op welke wijze [de werknemer] over dat ‘inrijden / aanrijden’ tegenover [de werkgever] heeft verklaard, acht het hof onvoldoende relevant. Het hof heeft op de camerabeelden voldoende duidelijk gezien op welke wijze dat gebeurd zou kunnen zijn. Gelet op de hele gang van zaken kan het hof [de werkgever] niet volgen in haar standpunt dat [de werknemer] de chauffeuse heeft geprobeerd aan te rijden.
3.5.4.
Het hof is van oordeel dat hiermee voldoende gemotiveerd is ingegaan op het incident en op de ernst van het incident. [de werkgever] heeft op verschillende onderdelen in het beroepschrift aangevoerd op welke wijze [de werknemer] zich heeft gedragen en daar een kwalificatie aan gegeven. Het hof kan [de werkgever] op sommige punten daarin niet volgen, met name niet omdat [de werkgever] uitsluitend lijkt te bezien hoe [de werknemer] zich heeft gedragen, zonder de houding en het gedrag van de chauffeuse daarbij op juiste wijze te betrekken. Zo begrijpt het hof bijvoorbeeld niet waarom [de werkgever] het [de werknemer] kwalijk neemt dat hij heeft gezegd dat hij de politie zou bellen. Verder valt niet in te zien dat de chauffeuse niet haar bakwagen aan de kant is gaan zetten. Gelet op het feit dat de bus moest wachten (die precies op tijd moet rijden), de file die was ontstaan en de geagiteerde bestuurder van een auto achter de bus die ook aan kwam lopen, had zij eerst de bakwagen aan de kant moeten zetten of de spiegel moeten inklappen.
Het hof benadrukt dat het gedrag van [de werknemer] daarmee niet kan worden goed gepraat. Dat gedrag was niet goed en valt niet goed te praten, maar al deze omstandigheden, maken meer inzichtelijk en begrijpelijk waarom hij zich zo heeft gedragen. Natuurlijk had [de werknemer] de situatie anders moeten aanpakken.
Veilige werkomgeving en gedragscode
3.6.1.
Volgens [de werkgever] is het gedrag van [de werknemer] des te opmerkelijker omdat hij herhaaldelijk heeft geclaimd een onveilige werkomgeving te ervaren en dat [de werkgever] hem in onvoldoende mate zou beschermen tegen agressieve passagiers. Het hof ziet hierin wel een verband, maar niet direct een tegenstrijdigheid.
Tussen partijen staat voldoende vast dat het werk als buschauffeur niet gemakkelijk is en soms zelfs gevaarlijk. [de werkgever] zal uit goed werkgeverschap aandacht moeten hebben voor gevaarlijke situaties.
Dat laat onverlet dat er ook situaties kunnen ontstaan die niet gevaarlijk zijn, maar eenvoudigweg irritatie oproepen en die kunnen leiden tot stress. Daarvan is in dit geval sprake geweest. Het hof begrijpt dat [de werkgever] heeft bedoeld dat een onjuiste of onprofessionele reactie op dergelijke situaties, kan leiden tot gevaar en dat een buschauffeur dus zelf door houding en gedrag (deels) invloed heeft op het ontstaan of juist het beperken van gevaarlijke situaties. [de werkgever] vindt het daarom onjuist van [de werknemer] dat hij wel van haar heeft verlangd veel zorg te hebben voor veiligheid, maar dat hij andersom niet of onvoldoende oog heeft voor zijn eigen aandeel in het ontstaan of beperken van gevaarlijke situaties.
3.6.2.
[de werkgever] heeft een gedragscode en geeft training, zodat [de werknemer] had moeten weten hoe hij had moeten handelen. Ook in de cao staan bepalingen die betrekking hebben op verkeersveiligheid, houding en gedrag. Het hof is van oordeel dat het goed is dat [de werkgever] zo’n gedragscode heeft. Ook is het hof van oordeel dat [de werkgever] terecht van [de werknemer] mag verlangen dat hij zijn eigen rol en aandeel ziet in het ontstaan of beperken van een onveilige situatie. Probleem is dat, hoe goed de gedragscode ook is, zo’n code nu eenmaal niet volledig kan voorkomen dat op een onbewaakt moment een buschauffeur toch op onjuiste wijze reageert, zoals [de werknemer] in dit geval heeft gedaan. Het hof acht het ‘zes stappen schema’ een mooie en concrete manier van [de werkgever] om het juiste gedrag te bevorderen. Het hof wil die gedragscode niet bagatelliseren en is van oordeel dat het goed is dat [de werkgever] op zo’n concrete manier een juiste houding en gedrag probeert te bewerkstelligen. [de werkgever] dient zich echter ook te realiseren dat in dit geval sprake is geweest van een situatie waarin de spanning in een kort tijdsbestek hoog is opgelopen en dat [de werknemer] heeft gereageerd voordat hij had bedacht wat hij volgens het schema had moeten doen.
Bagatelliseren
3.7.1.
Volgens [de werkgever] heeft [de werknemer] continu een bagatelliserende houding aangenomen. [de werknemer] zou hebben verklaard dat de chauffeuse gewoon aan de kant had moeten gaan, zodat hij dan ook niet tegen haar aan had hoeven rijden. Volgens [de werkgever] heeft [de werknemer] nimmer excuses aangeboden aan haar en/of aan de chauffeuse en lijkt [de werknemer] de schuld steeds buiten zichzelf te zoeken. Zij heeft verwezen naar zijn email van 28 dec 2020.
Zij heeft [de werknemer] twee maal de kans geboden om een redelijke uitleg dan wel excuses te maken, namelijk op 7 en op 14 dec 2020. Het hof kan [de werkgever] niet volgen in haar standpunten over de houding van [de werknemer] om de volgende redenen.
3.7.2.
In het verslag van 8 december 2020 van het eerste gesprek met [de werknemer] over het incident (op 7 december 2020) staat vermeld dat [de werknemer] heeft aangegeven dat de klacht van de chauffeuse grotendeels gegrond was. Voorafgaand aan het gesprek op 14 december 2020 heeft [de werknemer] aangeboden om een gesprek aan te gaan met de chauffeuse. Dat heeft hij aangeboden in een whatsapp bericht aan ( [betrokkene] van) [de werkgever] . Dat [de werknemer] in dat bericht ook schrijft dat hij het niet eerlijk vindt dat alle blaam aan hem wordt toebedeeld, acht het hof begrijpelijk (zie hetgeen is overwogen over het incident). In ieder geval heeft [de werknemer] het incident meteen toegegeven en ook laten weten dat wat hij had gedaan niet goed was. Dat [de werknemer] zich defensief heeft opgesteld tijdens het gesprek op 14 december 2020 acht het hof begrijpelijk, gelet op de ernst van het incident en de onzekerheid voor [de werknemer] wat dit zou betekenen voor zijn toekomst bij [de werkgever] . Op die datum zijn de camerabeelden gezamenlijk bekeken. [de werknemer] heeft aangeboden de schade te betalen. Volgens [de werknemer] was het gesprek op 14 december 2014 voor hem zeer stressvol, waardoor hij zijn woorden wellicht niet goed heeft gekozen. Dat [de werknemer] dat gesprek als zeer stressvol heeft ervaren blijkt uit de vraag van [betrokkene] met een whatsapp bericht op die dag of hij goed was thuis gekomen. Tijdens de mondelinge behandeling is hierover verklaard dat [de werknemer] na afloop van het gesprek aan het hyperventileren was en dat [de werknemer] toen weer is binnengehaald om hem tot bedaren te brengen. Volgens de brief van [de werkgever] van 17 december 2020 heeft [de werknemer] tijdens het eerste gesprek gezegd dat hij vindt dat menigeen regels aan zijn laars lapt en dat de werkdruk bij [de werkgever] hoog ligt en dat dit een mede oorzaak is van zijn heftige reactie. Tijdens het tweede gesprek op 14 december 2020 heeft hij volgens die brief gezegd dat de chauffeuse gewoon aan de kant had moeten gaan zodat hij ook niet tegen haar aan had hoeven rijden (hetgeen hij heeft betwist). Het hof is van oordeel dat [de werkgever] na het gesprek van 14 december 2020 [de werknemer] eerst nog de mogelijkheid had moeten bieden om eens goed en diep na te denken over het gebeuren, hoe hij dit had kunnen voorkomen en wat een passende reactie zou behoren te zijn. Met die boodschap had [de werkgever] een nieuw gesprek kunnen plannen. Daartoe bestond aanleiding vanwege de duur van het dienstverband, de wijze waarop [de werknemer] zijn functie al die jaren heeft uitgeoefend en ook omdat voor [de werkgever] letterlijk zichtbaar was dat het gesprek een grote impact had op [de werknemer] . Nu [de werkgever] dat heeft nagelaten (en meteen een vaststellingsovereenkomst heeft voorgelegd), hecht het hof minder waarde aan de wijze waarop [de werknemer] heeft gereageerd, dan door [de werkgever] is bepleit. De reactie van [de werknemer] in zijn mail van 28 december 2020 acht het hof van minder belang aangezien dit een reactie was op het verzoek van [de werkgever] om in te stemmen met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat [de werknemer] wel degelijk inzicht heeft en spijt heeft van zijn gedrag.
Zorgen van [de werkgever] voor de toekomst / eerder gedrag van [de werknemer]
3.8.
Het hof komt tot het oordeel dat [de werknemer] zich niet als goed werknemer heeft gedragen en dat is dan heel zacht uitgedrukt. [de werknemer] dient zich te realiseren dat hij verantwoordelijk is voor passagiers en voor medeweggebruikers en dat een verkeerde manoeuvre met een bus het risico meebrengt dat ernstig letsel ontstaat en dat dit zelfs tot een dodelijk ongeval kan leiden. Ook dient hij zich ervan bewust te zijn dat zijn eigen gedrag een grote invloed kan hebben op het gedrag van een ander (zowel in positief als in negatief opzicht). Het hof begrijpt de zorg van [de werkgever] voor de toekomst. De heftige reactie van [de werknemer] op een relatief gering probleem, maakt dat [de werkgever] zich afvraagt hoe [de werknemer] zal reageren op een veel ernstiger situatie. Daar staat tegenover dat dit het eerste incident is op de weg in de ruim elf jaar dat [de werknemer] deze functie heeft uitgevoerd. [de werknemer] heeft zich tijdens het dienstverband één keer eerder onbehoorlijk gedragen. Hij heeft in december 2019 op de vestiging van [de werkgever] tegen deuren geschopt/ geslagen, is ook verbaal agressief geweest en heeft afkeurenswaardige (discriminerende) opmerkingen gemaakt. Dat is gebeurd in de kantine, nadat hij door een passagier met de dood was bedreigd. [de werknemer] heeft dus destijds zijn frustratie en stress weten ‘op te houden’ tot na het eindigen van de dienst.
Slotsom
3.9.1.
Alles tegen elkaar afwegende is het hof van oordeel dat geen sprake is van een redelijke grond in de zin van artikel 7:669 lid 1 en Pro lid 3 BW. [de werknemer] heeft zich zeer onprofessioneel gedragen. Zijn gedrag tijdens het incident was verwijtbaar en zijn reactie daarop onverstandig maar begrijpelijk. Het gaat er echter om of [de werknemer] zich zodanig verwijtbaar heeft gedragen, dat van [de werkgever] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat is gelet op alle omstandigheden waaronder het incident heeft plaatsgevonden, en gelet op de duur van de arbeidsovereenkomst en de wijze waarop [de werknemer] zijn functie al die jaren heeft uitgevoerd, niet aan de orde. Het hof kan [de werkgever] evenmin volgen in haar standpunt dat sprake is van een zodanige verstoring van de arbeidsverhouding dat van haar niet in redelijkheid kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij het werk als buschauffeur heeft hij weinig contact met collega’s of leidinggevende(n). Over een verstoring in het contact met collega’s heeft [de werkgever] niets gesteld. Daar is geen sprake van. De overgelegde gespreknotities van functioneringsgesprekken van vóór het incident met de bestelbus reppen van [de werknemer] als ‘prettige collega’. Ter zitting is gebleken dat [de werknemer] het contact met zijn leidinggevende weliswaar als ‘spannend’ ervaart sinds zijn nieuwe ziekmelding en het hoger beroep, maar ook dat hij een goede verstandhouding heeft met haar. Dat [de werkgever] de reactie van [de werknemer] op het incident teleurstellend vond, is te weinig om te spreken van een voldragen g-grond (zie verder hetgeen het hof heeft overwogen over de reactie van [de werknemer] ).
3.9.2.
Hetgeen [de werkgever] heeft aangevoerd over strafrechtelijke bepalingen maakt niet dat het hof in deze civiele beoordeling van het geschil tot een andere beslissing komt.
3.9.3.
Bij deze stand van zaken hoeft het hof het verweer van [de werknemer] dat het opzegverbod wegens ziekte in de weg staat aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst, niet te bespreken.
3.9.4.
Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen en [de werkgever] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof zal op de voet van artikel 288 Rv Pro ambtshalve de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
4.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 338,- aan griffierecht en op € 2.228,- aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, R.R.M. de Moor en M.C.M. van Kalmthout en is in het openbaar uitgesproken op 4 november 2021.