ECLI:NL:GHSHE:2021:358 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Concurrentiebeding vervalt door ingrijpende functiewijzig...

Uitspraak

GERECHTSHOF’
s-HERTOGENBOSCH

Team handel

zaaknummer gerechtshof 200.257.193/01

arrest van 9 februari 2021

in de zaak van

[de vennootschap] ,

wonende te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan de duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. J.J. Lauwen te Oss,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.M.E. Schunselaar te Eindhoven.

op het bij exploot van dagvaarding van 26 maart 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 8 januari 2019, door de rechtbank Oost-Brabant, sector kanton, zittingsplaats Eindhoven (hierna: de kantonrechter) gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7043137 CV EXPL 18-5312)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende de memorie van grieven, met producties;

- de memorie van antwoord, met producties;

- de akte van [appellante] van 2 juli 2019;

- de antwoordakte van [geïntimeerde] van 30 juli 2019.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten en het geschil

3.1.

Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.

3.1.1.

[appellante] drijft een groothandel in roestvaststalen bevestigingsmaterialen. [geïntimeerde] is op 5 mei 2004 op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (één jaar) in dienst getreden bij [appellante] , in de functie van magazijnmedewerker. In bijlage II bij deze arbeidsovereenkomst is bepaald dat het bruto salaris per € 1.500,00 per maand bedraagt bij een vijfdaagse werkweek.

3.1.2.

Op 1 mei 2005 zijn partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan, opnieuw voor de duur van één jaar, waarbij de functie van [geïntimeerde] wijzigde in junior verkoopmedewerker (hierna: de arbeidsovereenkomst). Er is toen een schriftelijk arbeidscontract opgesteld.

3.1.3.

In bijlage I bij het arbeidscontract is onder meer het volgende bepaald:

“
Functie-omschrijving Junior Verkoopmedewerker.

Hoofdactiviteiten van bovenstaande functie omvatten o.a.:

- Order entry

- Offerte entry

- Afhandeling lopende orders

- Aannemen van de telefoon

- Opbouw van vakgerichte kennis over de producten van [appellante]

- Relatiebeheer

- Bevorderen van de omzet in de toegewezen marktsegmenten in samenwerking met collega-verkopers

- Offerte-opvolging (onder begeleiding van exportmanager / commercieel manager)”

3.1.4.

In bijlage II bij het arbeidscontract is bepaald dat de arbeidsduur bij aanvang van het dienstverband 40 uur per week bedraagt en het salaris € 1.600,00 bruto per maand. In dit arbeidscontract is een concurrentiebeding opgenomen, dat luidt als volgt:

“
artikel 6

1. Na beëindiging der dienstbetrekking zal werknemer gedurende twee jaar noch zelf in enigerlei vorm een bedrijf gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van werkgever mogen vestigen, drijven, mede-drijven of doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, noch financieel in welke vorm ook, bij een dergelijke zaak belang hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om-niet, of daarin een aandeel te hebben van welke aard ook.

2. Bij overtreding van de bepaling van het voorgaande lid, zal werknemer aan werkgever schuldig worden een direct opeisbare boete van € 2.500,– voor elke dag dat werknemer in overtreding is, onverminderd zijn gebondenheid tot betaling aan werkgever van een volledige schadevergoeding te dezer zake, indien en voor zo ver deze meer dan gemeld boetebedrag mocht belopen.”

3.1.5.

De arbeidsovereenkomst is na 1 mei 2006 stilzwijgend voorgezet door partijen. [geïntimeerde] werkte laatstelijk tegen een maandloon van € 2.218,32 bruto. Partijen zijn verdeeld over de vraag in welke functie [geïntimeerde] werkzaam is geweest na 1 mei 2006.

3.1.6.

Per e-mail van 1 mei 2018 heeft [geïntimeerde] zijn arbeidsovereenkomst met [appellante] opgezegd tegen 1 juli 2018 om met ingang van die datum als accountmanager in dienst te treden van [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ). [de vennootschap 2] heeft haar hoofdkantoor in [kantoorplaats] en is ooit opgezet als handelsbedrijf in roestvaststalen bevestigingsmaterialen, maar presenteert zich inmiddels op haar website als “handelsonderneming op het gebied van toelevering van metaalcomponenten en assemblage van mechatronica onderdelen”.

3.1.7.

Op 29 mei 2018 heeft [appellante] [geïntimeerde] gedagvaard in kort geding, waarin [appellante] – kort gezegd – vorderde [geïntimeerde] te verbieden in dienst te treden bij [de vennootschap 2] op straffe van een dwangsom.

3.1.8.

De voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Brabant, locatie Eindhoven heeft de door [appellante] verzochte voorzieningen bij vonnis van 18 juni 2018 geweigerd. Het daartegen gerichte hoger beroep is verworpen bij arrest van dit hof van 27 november 2018.

3.2.

[appellante] heeft daarop deze bodemprocedure aanhangig gemaakt en een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde] is gehouden tot nakoming van het concurrentiebeding en om hem te verbieden om bij een concurrent in dienst te treden op straffe van een dwangsom. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat het concurrentiebeding niet (langer) rechtsgeldig is omdat in de loop der jaren sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van [geïntimeerde] functie van aanvankelijk magazijnmedewerker en junior verkoper naar “verkoopmedewerker binnendienst, verkoopmedewerker buitendienst c.q. accountmanager” en voor recht verklaard dat tussen [geïntimeerde] en [appellante] geen sprake is van een geldig concurrentiebeding, zoals door [geïntimeerde] primair in reconventie gevorderd. De vorderingen van [appellante] zijn afgewezen. [appellante] is in de kosten in conventie en in reconventie veroordeeld.

3.3.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] op in hoger beroep met drie grieven.

3.4.

[appellante] concludeert in hoger beroep tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van haar vorderingen zoals gewijzigd in hoger beroep, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, met rente.

3.5.

[geïntimeerde] concludeert in hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis bekrachtigt, met veroordeling van [appellante] , naar het hof begrijpt, in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten, met rente.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1.

Met grief 1 betoogt [appellante] dat de kantonrechter het concurrentiebeding ten onrechte niet rechtsgeldig heeft geoordeeld. Daartoe stelt zij dat de functie van [geïntimeerde] van junior verkoopmedewerker naar verkoopmedewerker is gewijzigd en dat het hierbij, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, niet om een ingrijpende wijziging gaat. Verder heeft de kantonrechter volgens [appellante] ten onrechte niet in zijn beoordeling betrokken of het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Volgens [appellante] is dat laatste hier niet aan de orde, ook omdat de wijziging in functie geheel in de lijn der verwachtingen lag en daarmee voorzienbaar was. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

4.2.

Het hof stelt voorop dat deze zaak dient te worden beoordeeld op grond van artikel 7:653 BW Pro zoals dat gold vóór 1 januari 2015, gelet op artikel XXIIc van de Wet werk en zekerheid. Partijen zijn daar ook vanuit gegaan.

4.3.

Niet in geschil is dat het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding is opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, waarna het dienstverband op 1 mei 2006 stilzwijgend is verlengd en uiteindelijk voor onbepaalde tijd is voortgezet.

4.4.

[geïntimeerde] betoogt allereerst dat het concurrentiebeding is vervallen per 1 mei 2006 omdat niet voldaan is aan het schriftelijkheidsvereiste. [geïntimeerde] neemt daarbij terecht tot uitgangspunt dat, gezien de aan artikel 7:653 BW Pro (oud) ten grondslag liggende beschermingsgedachte, niet lichtvaardig mag worden aangenomen dat aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. Juist in een geval als het onderhavige, waarin de werkgever ervoor kiest met opvolgende, tijdelijke contracten te werken en vervolgens op enig moment een verbintenis voor onbepaalde tijd laat ontstaan, ligt het in beginsel op de weg van de werkgever om – indien hij de werknemer nog steeds dan wel opnieuw aan het concurrentiebeding wil binden – een en ander schriftelijk vast te leggen. Dat lijdt evenwel uitzondering indien de arbeidsovereenkomst op dezelfde of nagenoeg dezelfde arbeidsvoorwaarden wordt voortgezet. Nu niet is gesteld of gebleken dat per 1 mei 2006 de functie van [geïntimeerde] of zijn werk inhoudelijk veranderde, heeft als vertrekpunt te gelden dat ook nog daarna het vanaf 1 mei 2005 overeengekomen concurrentiebeding in beginsel gold. Het concurrentiebeding is niet komen te vervallen op 1 mei 2006.

4.5.

Vervolgens ligt de vraag voor of het concurrentiebeding op enig moment na 1 mei 2006 zijn gelding heeft verloren.

4.6.

[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat sprake is geweest van een ingrijpende wijziging in zijn aanstelling, waardoor het beding zwaarder is gaan drukken. Voor deze situatie wordt in de rechtspraak aanvaard dat een op zichzelf rechtsgeldig concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid verliest omdat in die situatie het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen (onder meer HR 5 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2224).

4.7.

[geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat er na 2005 niets meer schriftelijk is vastgelegd; geen functiewijzigingen, salarisaanpassingen etc. Dat neemt niet weg dat zijn functie feitelijk kan zijn veranderd. Daartoe heeft [geïntimeerde] het volgende gesteld. Hij is geboren en getogen in Duitsland. In 2000 is hij naar Nederland gekomen. In mei 2004 is hij als magazijnmedewerker bij [appellante] in dienst gekomen. Na een jaar werd hij junior verkoper. Toen is ook het concurrentiebeding vastgelegd. Bij zijn aantreden als junior verkoper bij [appellante] hield hij zich met name bezig met het (administratief) invoeren van orders en offertes, de opvolging en afhandeling van lopende orders en met verkoop en relatiebeheer. Het betrof, zo betoogt [geïntimeerde] , een echte binnendienst-functie. De warme acquisitie en het relatiebeheer lagen bij de accountmanagers van [appellante] , de buitendienst. Er was destijds nog geen klantenbestand in Duitsland, van relatiebeheer was nog geen sprake. Pas later werd daarvoor [accountmanager] (hierna: [accountmanager] ) aangetrokken als accountmanager. In verband met het vertrek van [accountmanager] in 2012 en omdat binnen [appellante] intussen een aardig klantenbestand voor de Duitse markt was opgebouwd, is [geïntimeerde] meer en meer naar buiten getreden. Zo bezocht [geïntimeerde]
prospectsen bestaande klanten en gaf hij presentaties (de daartoe bezochte bedrijven worden met name genoemd in de memorie van antwoord onder 20) en stond hij op beurzen. Volgens [geïntimeerde] blijkt hieruit dat hij feitelijk reeds enkele jaren werkzaam was als accountmanager bij [appellante] en wezenlijk andere werkzaamheden verrichtte dan in zijn tijd als junior verkoper, hetgeen bovendien een zwaardere functie met grotere verantwoordelijkheden is.

4.8.

[appellante] stelt daartegenover dat [geïntimeerde] steeds als verkoopmedewerker-binnendienst werkzaam is geweest en dat het vertrek van accountmanager [accountmanager] daar geen verandering in heeft gebracht. [geïntimeerde] heeft volgens [appellante] ook geen zwaardere verantwoordelijkheden gekregen en heeft geen leidinggevende positie verworven. [geïntimeerde] hield zich niet structureel bezig met klant- en of beursbezoek en bezocht geen
prospects, zo betoogt [appellante] .

4.9.

Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] als junior verkoopmedewerker de werkzaamheden verrichtte zoals onder 3.1.3 omschreven. Evenmin is in geschil dat hij op enig moment andere werkzaamheden is gaan verrichten. De werkzaamheden van [geïntimeerde] , zoals [appellante] die zelf heeft omschreven in haar memorie (en eerder in de inleidende dagvaarding onder punt 11), verschillen immers in niet geringe mate van de werkzaamheden van junior verkoopmedewerker. Daar komt bij dat ook het aanzienlijke verschil in salariëring (€ 1.600,00 per 1 mei 2005 tegen ruim € 2.200,00 laatstelijk (ruim 45% hoger)) op een ingrijpende functiewijziging in de door [geïntimeerde] gestelde zin duidt, zoals ook de kantonrechter – in hoger beroep onbestreden – heeft overwogen. [appellante] heeft ook in hoger beroep geen (alternatieve) verklaring voor het hier bedoelde verschil gegeven. Dat had wel op haar weg gelegen nu het verschil zodanig is dat dit niet slechts een inflatiecorrectie kan betreffen. Tegen de achtergrond van het voorgaande heeft [appellante] naar het oordeel van het hof het van de zijde van [geïntimeerde] gestelde onvoldoende gemotiveerd betwist. Met name nu het betoog van [geïntimeerde] erop neerkomt dat hij als Duitser na het vertrek van [accountmanager] als accountmanager werd ingezet om een aantal met name genoemde klanten op de Duitse markt te bedienen (hij noemt onbetwist een zevental prospects, een zestal klanten en vier bedrijven waar hij presentaties verzorgde) en beurzen in Duitsland te bezoeken, en er daarna kennelijk ook geen andere accountmanager voor die markt is aangenomen, had het op de weg van [appellante] als werkgever gelegen om dit concreet te betwisten. Zij moet worden geacht te beschikken over de daartoe benodigde gegevens. [appellante] kon niet volstaan met een betwisting in algemene zin, erop neerkomend dat de werkzaamheden geen structureel karakter hadden. Het feit dat [geïntimeerde] wellicht geen leidinggevende positie bekleedde maakt dat niet anders, nu niet onmiddellijk valt in te zien waarom het werk van een accountmanager ook leidinggeven zou moeten omvatten. Bij deze stand van zaken houdt het hof het ervoor dat de functie van [geïntimeerde] bij [appellante] ingrijpend is gewijzigd, van (junior) verkoopmedewerker in accountmanager.

4.10.

Volgens [geïntimeerde] is als gevolg van de hiervoor bedoelde functiewijziging het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaan drukken. Daartoe stelt [geïntimeerde] dat hij door de uitbreiding van het klantenbestand van [appellante] in Duitsland alsmede door omstandigheden (het vertrek van de vorige accountmanager) in de loop van de tijd meer en zwaardere werkzaamheden en verantwoordelijkheden heeft gekregen en dat zijn functie ook in die zin gewijzigd is dat hij eerst intern, maar later met name extern gericht werkte en hij veel meer externe contacten diende te onderhouden. Ook hier heeft te gelden dat [appellante] onvoldoende gemotiveerd verweer heeft gevoerd door zonder nadere feitelijke onderbouwing de door [geïntimeerde] gestelde feiten en omstandigheden slechts in algemene zin te betwisten. De specifieke ervaring die [geïntimeerde] inmiddels heeft opgebouwd en waardoor hij, zoals hiervoor is overwogen, blijkbaar ook meer is gaan verdienen, had hij in 2005 niet, zodat hij toen op de arbeidsmarkt nog breed kon zoeken op zijn toenmalige functieniveau. Inmiddels is dat veranderd. Als hij thans de ervaring die hij heeft opgedaan optimaal te gelde wil maken, zal dit hem beperken in zijn mogelijkheden om te zoeken. Onverkorte handhaving van het concurrentiebeding zal voor hem betekenen dat hij zijn ervaring in het geheel niet zal kunnen inzetten op de arbeidsmarkt. Aldus moet het ervoor worden gehouden dat het concurrentiebeding nu zwaarder drukt.

4.11.

[appellante] heeft in dit verband nog naar voren gebracht dat de functiewijzing van junior verkoper naar verkoper voorzienbaar was en dat er derhalve geen causaal verband is tussen de functiewijziging en het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken. Hiervóór is onder 4.9 geoordeeld dat [geïntimeerde] laatstelijk de functie van accountmanager vervulde, terwijl het concurrentiebeding is vastgelegd in het contract waarmee hij als junior verkoopmedewerker werd aangenomen. Dat van meet af aan sprake is geweest van een voorzienbare carrièreontwikkeling, is niet gebleken. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat bij de indertijd gemaakte afspraken rekening is gehouden met het carrièrepad dat [geïntimeerde] heeft doorlopen. De omstandigheid dat het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken, dient daarom mee te wegen..

4.12.

Gelet op het voorgaande is komen vast te staan dat sprake is van een ingrijpende wijziging in functie, die bovendien maakt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Welke gevolgen dat heeft hangt volgens het eerdergenoemde arrest van de Hoge Raad af van de omstandigheden, waarbij de rechter een afweging moet maken tussen enerzijds de bescherming die artikel 7:653 lid 1 BW Pro (oud) de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding. Daartoe overweegt het hof als volgt.

4.13.

[appellante] heeft vanzelfsprekend belang bij de bescherming van haar bedrijfsdebiet en handhaving van het beding voor zover [geïntimeerde] met gebruikmaking van kennis van haar onderneming die hij zonder zijn voor [appellante] verrichte arbeid niet zou hebben gehad, [appellante] rechtstreeks concurrentie kan aandoen. [appellante] stelt in dit verband dat het concurrentiebeding voorkomt dat de concurrent profiteert van de investeringen die zij in [geïntimeerde] heeft gedaan, maar dat onderbouwt zij onvoldoende met relevante feiten of stukken. Het daartoe ingebrachte Certificaat van de in december 2004 door [geïntimeerde] gevolgde training Commerciële Vaardigheden en de uit 2005 en 2007 stammende Studieovereenkomsten zijn hiertoe in ieder geval niet voldoende. Hoewel [geïntimeerde] daarop al in eerste aanleg nadrukkelijk reageerde met het betoog dat [appellante] gedurende de arbeidsovereenkomst nagenoeg niets in hem heeft geïnvesteerd en de drie door [appellante] bedoelde verkooptrainingen samen slechts € 1.650,00 hebben gekost en de meest recente training van ruim tien jaar geleden dateert, komt [appellante] ook in hoger beroep niet met relevante feiten of stukken waaruit kan volgen dat zij belangrijk heeft geïnvesteerd in [geïntimeerde] opleiding en deskundigheid. Voorts is onvoldoende bestreden dat [appellante] zich hoofdzakelijk richt op handel in RVS-bevestigingsmaterialen, terwijl dit slechts een beperkt deel van de omzet van [de vennootschap 2] uitmaakt en [geïntimeerde] zich daar bij [de vennootschap 2] niet mee zal bezighouden. Dat betekent dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] in zijn werk bij [de vennootschap 2] [appellante] zodanige directe concurrentie zal aandoen, dat haar bedrijfsdebiet in dat opzicht substantieel gevaar loopt. Daarbij komt dat [geïntimeerde] het fundamentele recht op vrije arbeidskeuze toekomt. [geïntimeerde] heeft zelf een nieuwe werkgever gezocht en de arbeidsovereenkomst opgezegd. Niet voldoende weersproken is dat [geïntimeerde] daartoe pas is overgegaan nadat [appellante] had aangegeven dat zij de al enkele jaren eerder besproken plannen voor een nieuw op de Nederlandse markt te brengen product – hetgeen [geïntimeerde] ook een nieuwe uitdaging als accountmanager moest bieden – niet ging doorzetten. Verder is niet gemotiveerd weersproken dat [geïntimeerde] bij [de vennootschap 2] als accountmanager team Duitsland ruim 35% meer salaris kan verdienen en bij [de vennootschap 2] betere doorgroeimogelijkheden heeft. Gezien al het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat het belang van [geïntimeerde] zwaarder dient te wegen dan dat van [appellante] .

4.14.

Het bewijsaanbod van [appellante] wordt gepasseerd omdat er geen niet-vaststaande stellingen of verweren zijn die, indien zij na bewijslevering wel zou komen vast te staan, tot andere oordelen zouden kunnen leiden dan hiervoor overwogen.

4.15.

De overige stellingen en weren behoeven bij deze stand van zaken geen bespreking. Gelet op het voorgaande heeft het concurrentiebeding zijn gelding verloren (artikel 7:653 lid 1 BW Pro (oud)), zodat grief 1 faalt. [appellante] heeft gezien het voorgaande geen belang bij grief 2, die mede strekt tot wijziging van haar eis. Datzelfde geldt voor grief 3 betreffende de proceskosten in eerste aanleg. Beide grieven falen om die reden. In het voorgaande ligt besloten dat de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [appellante] zullen worden afgewezen.

4.16.

Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten, een en ander als na te melden.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

wijst af hetgeen [appellante] in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 324,- aan griffierecht en op € 1.114,- (1 punt x tarief II) aan salaris advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, P.P.M. Rousseau en J.G.J. Rinkes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 februari 2021.

griffier rolraadsheer