Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.261.310/01
arrest van 30 november 2021
in de zaak van
Lumitex B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. D.E.M.P.J. Reijnart te Weert,
tegen
CPK Retail B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. L.R. van Dooren te Heerlen,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 6 augustus 2019 en 1 juni 2021 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 6928477 CV EXPL 18-3156 gewezen vonnis van 27 februari 2019.
8.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 1 juni 2021;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van Lumitex van 29 juni 2021.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
9.De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
Ten aanzien van de feiten
9.1.
Nu daartegen niet specifiek is gegriefd, neemt het hof met de kantonrechter aan dat – voor zover in hoger beroep nog relevant – het navolgende tussen partijen vaststaat.
CPK is vanaf 10 juni 2015 eigenaar en verhuurder van (de winkelpanden gelegen in) de winkelpassage ( [winkelpassage] ) te [vestigingsplaats] , waar Lumitex sinds 1 juli 1994 een van haar damesmodewinkels exploiteert (onder de naam “MC Company”).
De huurovereenkomst met betrekking tot de [winkelpassage] is met ingang van 23 mei 2017 met wederzijds goedvinden beëindigd. Vervolgens heeft Lumitex tijdelijk haar intrek genomen in het voormalig C&A pand, waarna zij definitief is verhuisd naar het nieuwe centrumplan ( [adres] ) in [vestigingsplaats] .
Partijen hebben afspraken gemaakt over de huur van de nieuwe bedrijfsruimte in het centrumplan in [plaats] en de inrichting en afbouw daarvan. Lumitex is daarbij vertegenwoordigd door [persoon 1] van de firma Rent-Line.
Bij e-mailbericht van 31 maart 2017 heeft CPK een tekening van de nieuw te realiseren winkelruimte aan (onder meer) Rent-Line gestuurd.
Op 22 mei 2017 hebben partijen een door Rent-Line namens Lumitex opgestelde huurverklaring ondertekend. Hierin wordt onder meer verwezen naar de standaard ROZ huurovereenkomst ex artikel 7:290, versie 2012.
In deze huurverklaring is onder meer het navolgende beding opgenomen onder het hoofd ‘Inrichtings-afbouwbijdrage’:
“Het gehuurde zal voor rekening en risico van verhuurder volledig worden afgebouwd (turn key) conform de uitvoering en inrichting van de recentelijk afgebouwde winkelunit van MC Company in [plaats] . De kwaliteit van de te gebruiken materialen en het afwerkingsniveau zal minimaal gelijk zijn aan de huidige winkelunit van MC Company in [plaats] .
het gehuurde zal uiterlijk op 01 september 2017 inclusief inrichting/afbouw aan huurder worden opgeleverd.
[advies Bouwmanagement] heeft in opdracht van huurder een kostencalculatie gemaakt behorende bij de afbouw en inrichting van de winkelunit in [plaats] (…)
Verhuurder en huurder komen overeen dat verhuurder voor zijn rekening en risico en in overleg met de bouwadviseur ( [advies Bouwmanagement] ) van huurder de volledige afbouw zal realiseren conform de betreffende kostenraming. De gebruikte materialen en het afwerkingsniveau zijn conform de MC Company winkel in [plaats] .”
Daarbij is opgenomen dat Lumitex aan CPK als bijdrage in de kosten een bedrag zal betalen van € 40.000,= exclusief btw en dat Lumitex een korting op de huur zal krijgen van € 4.000,= per jaar exclusief btw, gedurende een periode van 10 jaar.
In de huurverklaring is verder onder het hoofd ‘Oplevering’ het navolgende opgenomen:
“Het gehuurde zal uiterlijk op 01 augustus 2017 casco worden opgeleverd, inclusief de navolgende zaken.
- Meterkast met aansluitpunten gas water en elektra;
- Winkelpui.”
Op 5 september 2017 heeft [persoon 2] , medewerker van Rent-Line, namens Lumitex een concept huurovereenkomst winkelruimte (ROZ-overeenkomst) aan CPK gestuurd.
Op 15 september 2017 stuurt [persoon 3] een exemplaar van de huurovereenkomst aan Rent-Line retour. In de email verwijst zij naar een paar aanvullingen en merkt zij op dat de overeenkomst voor de rest akkoord is.
De oplevering van de winkelunits heeft uiteindelijk plaatsgevonden op 8 december 2017.
Ten aanzien van de vorderingen en hetgeen partijen daaraan ten grondslag leggen
9.2.1.
Voor de vorderingen van Lumitex in conventie in de eerste aanleg verwijst het hof kortheidshalve naar de inleidende dagvaarding in eerste aanleg. In hoger beroep heeft Lumitex haar eis gewijzigd en opnieuw geformuleerd als hierna te melden. Lumitex legt aan haar vorderingen, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, ten grondslag dat CPK is tekortgeschoten in de nakoming van verplichtingen die zij als verhuurder jegens Lumitex op zich had genomen. Meer in het bijzonder maakt Lumitex CPK de navolgende verwijten die nu nog aan de orde zijn:
- CPK heeft de nieuwe locatie voor Lumitex niet binnen de afgesproken (fatale) termijn opgeleverd, waardoor Lumitex op die locatie haar najaarscollectie niet heeft kunnen presenteren en als gevolg waarvan zij schade heeft geleden die zij heeft begroot op € 94.379,=;
- de bestrating was niet geëgaliseerd op het vloerniveau van de winkel;
- de te huren ruimte kent twee entrees, doordat van twee winkelunits één winkelruimte was gemaakt, wat afbreuk doet aan de uitstraling van één bedrijf;
- de toegangsdeuren draaien naar buiten open, wat in combinatie met de trede de toegang tot de winkel ontmoedigt.
Op deze punten is CPK tekortgeschoten. Voor wat betreft de gevolgen van de overschrijding van de opleveringstermijn heeft Lumitex CPK bij brief van 31 oktober 2017 aansprakelijk gesteld. Omdat haar schade meer bedraagt dan de door haar te betalen bijdrage aan de afbouwkosten ad € 40.000,= exclusief btw, heeft zij die betaling niet verricht. Voor zover Lumitex in eerste aanleg nog andere klachten heeft aangevoerd, zijn die inmiddels verholpen, althans niet langer onderwerp van discussie tussen partijen.
9.2.2.
CPK heeft in conventie verweer gevoerd. Zij betwist het tekortschieten en haar aansprakelijkheid voor de door Lumitex gestelde schade, alsmede het bestaan en de omvang van de door Lumitex gestelde schade. In reconventie heeft CPK (deels voorwaardelijk) de betaling gevorderd van de afbouwbijdrage en het verstrekken van de overeengekomen bankgarantie op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,= per dag gedurende welke Lumitex daarmee na betekening van het te wijzen vonnis in gebreke blijft, alles vermeerderd met rente en kosten als vermeld in de conclusie van eis in reconventie.
Lumitex heeft in reconventie verweer gevoerd.
9.2.3.
In het in hoger beroep bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van Lumitex in conventie afgewezen, de vorderingen in voorwaardelijke reconventie afgewezen en in de onvoorwaardelijke reconventie Lumitex veroordeeld tot betaling van € 48.400,= inclusief btw als afbouwbijdrage en tot het stellen van een bankgarantie ten bedrage van € 10.890,= binnen veertien dagen na betekening van het vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,= per dag dat Lumitex daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 20.000,=. Voorts is Lumitex veroordeeld tot betaling van € 1.259,= wegens buitengerechtelijke kosten, € 1.081,50 wegens proceskosten van CPK voorwaardelijk vermeerderd met nakosten.
9.3.1
Lumitex is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij voert tegen het vonnis een achttal grieven aan, die zien op de navolgende overwegingen en beslissingen:
- ten onrechte is de vordering met betrekking tot het aanpassen van de draairichting van de toegangsdeuren en de plaatsing van het aantal deuren afgewezen (grief 1);
- ten onrechte is overwogen en beslist dat CPK het niveauverschil tussen de straat en de winkelvloer niet hoeft weg te nemen (grief 2);
- ten onrechte is de gevorderde verklaring voor recht en daarop berustende vordering tot vergoeding van schade afgewezen (grief 3);
- ten onrechte zijn de nevenvorderingen ter zake rente en buitengerechtelijke kosten afgewezen (grief 4);
- ten onrechte is Lumitex veroordeeld in de kosten van het geding (grief 5 en grief 8);
- ten onrechte is beslist dat Lumitex nog een bankgarantie diende te stellen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom (grief 6);
- ten onrechte is Lumitex veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten (grief 7).
9.3.2.
Op grond van de grieven concludeert Lumitex tot vernietiging van het in eerste aanleg gewezen vonnis. Voor zover zij daaraan heeft voldaan en een bedrag wegens geclaimde dwangsommen heeft voldaan, dient CPK de daarvoor gemaakte kosten en de betaalde dwangsommen terug te betalen. Meer in het bijzonder vordert Lumitex thans in hoger beroep dat het hof, voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. het vonnis van de kantonrechter van 27 februari 2019 zal vernietigen, en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Lumitex alsnog integraal zal toewijzen en de vorderingen van CPK alsnog integraal zal afwijzen;
II. CPK zal veroordelen om binnen twee weken na het ten dezen te wijzen vonnis [het hof leest: arrest] aan te vangen met:
- de werkzaamheden, waardoor de toegangsdeur naar binnen draait in plaats van naar buiten;
- het verwijderen van de toegangsdeur in de etalage, partijen genoegzaam bekend;
- het herstel van de bestrating zodat het niveauverschil tussen de straat en de vloer van het gehuurde zoveel als mogelijk wordt weggenomen c.q. wordt geëgaliseerd;
een en ander conform de eisen van goed en deugdelijk werk en dat deze herstelwerkzaamheden binnen twee maanden na het ten dezen te wijzen arrest zijn afgerond, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag, een dagdeel hieronder begrepen, dat CPK hiermee in gebreke blijft;
III. voor recht zal verklaren dat de afbouwbijdrage van € 48.400,00 inclusief BTW, zoals door CPK gefactureerd op 8 januari 2018 aan Lumitex, door verrekening teniet is gegaan;
PRIMAIR
IV. CPK zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen binnen twee dagen na betekening van het arrest een bedrag van € 45.979,00 uit hoofde van de te late oplevering van de winkelunit, althans een door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 8 december 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;
SUBSIDIAIR
voor zover de gevorderde verklaring voor recht ad III niet wordt toegewezen:
V. CPK zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen binnen twee dagen na betekening van het arrest een bedrag van € 94.379,00 uit hoofde van de te late oplevering van de winkelunit, althans een door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 8 december 2017 tot aan de dag der algehele voldoening.
PRIMAIR EN SUBSIDIAIR:
VI. CPK zal veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest aan Lumitex te betalen een bedrag ad € 6.050,00 aan deskundigenkosten, althans deze kosten zal begroten op een door het hof in goede justitie te bepalen wijze, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum dagvaarding, althans vanaf een andere door het hof in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
VII. CPK zal veroordelen binnen 2 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest aan Lumitex te betalen een bedrag ad € 8.131,83, althans dit bedrag zal begroten op een door het hof in goede justitie te bepalen wijze, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum dagvaarding, althans vanaf een andere door het hof in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
VIII. CPK zal veroordelen om binnen zeven dagen na dagtekening, althans betekening van het in dezen te wijzen arrest, aan Lumitex te voldoen tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 1.735,00 uit hoofde van buitengerechtelijke incassokosten, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag ter zake deze buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf 31 oktober 2017, althans vanaf een door het hof in goede justitie te bepalen dag, zulks tot aan de dag der algehele voldoening;
IX. CPK zal te veroordelen in de daadwerkelijke kosten van deze procedure, waaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat indien CPK het bedrag aan proceskosten niet heeft voldaan binnen veertien dagen na dagtekening, althans betekening van het in dezen te wijzen arrest, over het bedrag aan proceskosten vanaf de vijftiende dag de wettelijke rente is verschuldigd, zulks tot aan de dag der algehele voldoening.
9.4.
CPK heeft in het principaal hoger beroep verweer gevoerd. Het hof zal, waar nodig, nader op dit verweer terugkomen. CPK heeft daarbij aangevoerd dat zij ter onderbouwing van dat verweer kosten heeft moeten maken voor het verkrijgen van een deskundigenbericht, waarvoor zij nu – bij wijze van vermeerdering van eis – een vergoeding vordert van Lumitex. Het hof heeft dit beschouwd als een grief in incidenteel hoger beroep en heeft bij tussenarrest Lumitex de gelegenheid geboden tot het nemen van een memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep. Lumitex heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt en voert verweer tegen de vermeerderde eis. Ook op dit verweer zal het hof zo nodig hieronder nader terugkomen. Het verweer is niet gericht tegen de vermeerdering van eis als zodanig. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal dan ook worden gedaan met inachtneming van de door CPK gewijzigde eis.
Ten aanzien van de grieven in het principaal hoger beroep
9.5.
De eerste grief heeft betrekking op een tweetal eigenschappen van het gehuurde winkelpand. Dit is (1) op twee plaatsen in de gevel voorzien van toegangsdeuren en (2) die deuren draaien naar buiten toe open. Lumitex vordert de veroordeling van CPK om de bestaande situatie te wijzigen in die zin dat één van de toegangsdeuren wordt verwijderd (om daar een etalage te kunnen maken) en de deuren naar binnen open gaan draaien.
9.6.1.
Als grondslag voor haar vorderingen met betrekking tot de toegangsdeuren voert Lumitex aan dat zij in de huurverklaring met CPK is overeengekomen dat het gehuurde wordt afgebouwd en ingericht conform de uitvoering en inrichting van de winkelunit van MC Company in [plaats] . Die winkelunit heeft slechts één toegangsdeur en die draait naar binnen. Verder verwijst Lumitex naar een ‘gouden regel’ in de retailbranche dat deuren naar binnen moeten draaien in plaats van naar buiten.
CPK heeft betwist dat uit de huurverklaring een verplichting voortvloeit om het aantal en de draairichting van de toegangsdeuren aan te passen.
9.6.2.
Het hof overweegt ten aanzien van de toegangsdeuren nu als volgt. De toegangsdeuren maken onderdeel uit van de winkelpui. CPK heeft op 31 maart 2017 een bouwtekening van de te realiseren winkelunits per e-mail aan de vertegenwoordiger van Lumitex toegestuurd. Uit deze tekening blijkt duidelijk dat de winkelunits toegangsdeuren hebben die naar buiten openen. Lumitex was dus bij het opstellen van de huurverklaring van deze omstandigheid op de hoogte gesteld. Voor zover Lumitex dit niet wist, heeft te gelden dat zij het in elk geval had kunnen weten.
9.6.3.
Blijkens het hoofd ‘Oplevering’ in de huurverklaring behoort de winkelpui tot het casco gedeelte dat op 1 augustus 2017 opgeleverd moest worden. Daaruit volgt dat de toegangsdeuren in beginsel geen onderdeel uitmaakten van de na de oplevering van het casco nog te verrichten afbouwwerkzaamheden, die zagen op de inrichting van de winkelunit en het ‘turn key’ beschikbaar stellen daarvan. Dienaangaande zijn partijen overeengekomen dat CPK de afbouw zal realiseren conform de kostenraming van de bouwadviseur van Lumitex. De in dat verband uit te voeren werkzaamheden zouden voor wat betreft de gebruikte materialen en het afwerkingsniveau conform de winkel in [plaats] moeten zijn. Maar de kostenraming van de bouwadviseur was dus bepalend voor de vraag welke werkzaamheden voor rekening en risico van CPK nog uitgevoerd zouden moeten worden. Het aanpassen van het aantal en/of de draairichting van de toegangsdeuren is niet in de kostenraming van de bouwadviseur van Lumitex opgenomen. Het hof is daarom van oordeel dat uit de huurverklaring geen contractuele verplichting voor CPK voortvloeit om het aantal en/of de draairichting van de deuren aan te passen.
9.6.4.
Het hof wordt in dit oordeel gesterkt door de omstandigheid dat de huurverklaring wel een specifiek beding bevat met betrekking tot het aanpassen van een hoogteverschil tussen de straat en de winkel, maar niet ten aanzien van een aanpassing van het aantal en de draairichting van de toegangsdeuren. Bij het opstellen van deze verklaring hebben partijen dus wel stilgestaan bij noodzakelijk geachte bouwkundige werkzaamheden, maar daarbij is niets specifieks bedongen ten aanzien van aantal of draairichting van de toegangsdeuren, hoewel Lumitex na toezending van de bouwtekening op de hoogte is geweest, althans had kunnen zijn, van de omstandigheid dat het te huren object van twee toegangsdeuren was voorzien die naar buiten toe openden.
9.6.5.
Voor zover Lumitex nog verwijst naar ‘een gouden regel’ in de retailbranche merkt het hof op dat een dergelijke regel, voor zover die al zou bestaan, niet zonder meer leidt tot een rechtens afdwingbare verbintenis op grond waarvan CPK het aantal en/of de draairichting van de toegangsdeuren zou moeten aanpassen.
9.6.6.
Dat tussen partijen naast de huurverklaring ook nog expliciet is overeengekomen dat CPK het aantal en/of de draairichting van de toegangsdeuren zou aanpassen is door Lumitex niet gesteld. Zij onderbouwt haar vordering enkel met een verwijzing naar hetgeen is bedongen ten aanzien van de afbouw en met een verwijzing naar een ‘gouden regel’ in de retailbranche. Bij inleidende dagvaarding voert Lumitex weliswaar aan dat zij haar bevindingen ten aanzien van de toegangsdeuren met CPK heeft gecommuniceerd, maar dat CPK zich op grond daarvan (nader) heeft verbonden tot het aanpassen van de situatie rondom de deuren heeft zij niet gesteld.
Nu Lumitex niet heeft gesteld dat op het punt van de toegangsdeuren specifieke, expliciete afspraken zijn gemaakt die niet zijn nagekomen, is het hof van oordeel dat het aanbod om getuigen te doen horen ‘terzake de gemaakte afspraken (huurverklaring)’ op dit punt te weinig specifiek is en zal het hof dit passeren. De slotsom luidt dat de grondslag voor toewijzing van het gevorderde met betrekking tot de toegangsdeuren in rechte niet is komen vast te staan. Om die reden kan grief 1 niet slagen. Hetgeen partijen verder hebben aangevoerd, onder meer met betrekking tot brandveiligheidseisen en hetgeen de gemeente dienaangaande zou verlangen, behoeft verder geen bespreking.
9.7.
Grief 2 heeft betrekking op de wijze waarop CPK de overgang van de straat (buiten) naar de winkel (binnen) heeft gerealiseerd. Niet in geding is dat een aanzienlijk niveauverschil bestond tussen de vloer van de te huren winkelruimte en de straat. Dienaangaande zijn partijen in de huurverklaring het navolgende overeengekomen onder het hoofd ‘Aanvullende voorwaarden’:
“Egaliseren straatniveau / winkelvloer
Verhuurder zal het niveauverschil tussen de straat en de vloer van de winkel zoveel als mogelijk wegnemen c.q. egaliseren. Verhuurder zal huurder voorafgaand aan de aanpassing van het niveauverschil informeren over de te verrichten werkzaamheden. Verhuurder behoeft voorafgaand de schriftelijke toestemming van huurder, die op haar beurt de toestemming niet op onredelijke gronden zal onthouden.”
Tussen partijen staat vast dat CPK vervolgens ter uitvoering van dit beding een tweetal traptreden heeft aangebracht met, vanaf de zijkant, een oprit voor rolstoel- en rollatorgebruikers.
9.8.
Lumitex stelt dat CPK is tekortgeschoten in de nakoming van het aangehaalde beding, doordat met het aanleggen van de traptreden het niveauverschil niet is weggenomen, althans niet op een deugdelijke manier is weggenomen, omdat geen sprake is van het egaliseren van de winkelvloer met de straat.
CPK voert als verweer aan dat zij wel aan dit beding heeft voldaan, omdat zij voor het realiseren van de oplossing afhankelijk was van de medewerking van de gemeente en – mede door het standpunt van de gemeente – een andere oplossing dan de gekozen aanpassing met traptreden niet mogelijk was, zodat zij dus het niveauverschil ‘zoveel als mogelijk was’ heeft verholpen.
9.9.1.
Het hof overweegt nu op dit punt als volgt.
Uitgaande van het bestaan van een niveauverschil tussen de winkelvloer en de straat, zijn er twee mogelijkheden om dat verschil op te heffen: verlaging van het vloerniveau of verhoging van het straatniveau. Dat het eerste zou zij overeengekomen, blijkt niet uit de huurverklaring of (het gecorrigeerde concept van) de huurovereenkomst. Lumitex heeft ook niet gesteld dat een dergelijke optie ooit onderwerp van bespreking tussen partijen is geweest. Het hof gaat er daarom van uit dat partijen op grond van dit beding de bedoeling hebben gehad dat het straatniveau zou worden opgehoogd tot het niveau van de winkelvloer.
9.9.2.
Het beding waar Lumitex zich op beroept verplicht Lumitex niet in absolute zin tot een egalisering in die zin dat het straatniveau naadloos moet overgaan in het winkelniveau. Het beding verplicht CPK slechts om het niveauverschil te overbruggen ‘zo veel als mogelijk’. De discussie tussen partijen spitst zich toe op de vraag of met het treffen van de bestaande voorziening (twee traptreden en een hellingbaan voor rolstoelen en rollators) aan deze verplichting is voldaan (het standpunt van CPK), dan wel of CPK een andere voorziening had moeten treffen waarmee de aanwezigheid van traptreden voor de winkelunit kon worden vermeden (het standpunt van Lumitex).
9.9.3.
Voor zover Lumitex aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat een andere voorziening had moeten worden getroffen, omdat er bij het openen van de deuren van de buurman nagenoeg geen ruimte meer is om de winkel te betreden en omdat het laden en lossen door de traptreden bemoeilijkt wordt, merkt het hof op dat dit geen argumenten zijn waaruit kan worden opgemaakt dat CPK haar verplichting op dit punt niet is nagekomen. Deze omstandigheden zijn wellicht het gevolg van de gekozen oplossing, maar zij zeggen niets over de vraag of een andere oplossing mogelijk zou zijn geweest.
9.9.4.
Lumitex heeft aangevoerd dat CPK in strijd met het bepaalde in dit beding geen overleg heeft gevoerd met Lumitex over de gekozen oplossing en geen schriftelijke toestemming heeft gevraagd. Ook uit deze argumenten volgt niet dat een andere en betere oplossing dan de door CPK gerealiseerde mogelijk was geweest.
9.9.5.
In het processueel debat voert Lumitex als grondslag voor haar vordering aan dat Lumitex is tekortgeschoten in de nakoming van een tussen partijen gesloten afspraak die neerkomt op een inspanningsverplichting om een optimale oplossing voor een geconstateerd probleem te bieden. CPK heeft die grondslag gemotiveerd weersproken door, onderbouwd met producties 12 en 13 bij conclusie van antwoord en een schriftelijke verklaring van [persoon 4] van de gemeente Kerkrade, als verweer aan te voeren dat onder de gegeven omstandigheden, waaronder het standpunt van de gemeente, een andere, betere oplossing niet mogelijk was. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het in dat geval aan Lumitex is om haar stellingname nader te onderbouwen door aan te voeren welke oplossing dan onder de gegeven omstandigheden, waaronder ook de houding van de gemeente, mogelijk was geweest om het niveauverschil anders (en voor haar gunstiger) te overbruggen. Hoewel de kantonrechter op deze grond heeft geoordeeld dat Lumitex haar vordering onvoldoende had onderbouwd, heeft Lumitex in hoger beroep niet anders gedaan dan volharden in de (blote) stellingname dat CPK met de geboden oplossing niet heeft voldaan aan haar verplichting om het niveauverschil ‘zo veel als mogelijk’ ongedaan te maken. Lumitex heeft niets gesteld ten aanzien van andere oplossingsmogelijkheden. Ook in hoger beroep heeft CPK in dat geval het door CPK gevoerde verweer onvoldoende onderbouwd weersproken. Bij gebreke aan een deugdelijke onderbouwing bestaat ook geen grond om Lumitex op dit punt nog tot bewijs toe te laten. In rechte is niet gebleken dat CPK op het punt van het overbruggen van een niveauverschil is tekortgeschoten in de nakoming van hetgeen tussen partijen was overeengekomen. Grief 2 faalt.
9.10.
Grief 3 en de daarop gegeven toelichting dienen ter onderbouwing van de door Lumitex gevorderde verklaring voor recht dat de aanspraak van CPK op een bijdrage in de afbouwkosten door verrekening is voldaan en de door Lumitex gevorderde betalingen voor het geval het beroep op verrekening slaagt en, voorwaardelijk, voor het geval dat het beroep op verrekening niet slaagt (zie r.o. 9.3.2., gewijzigde eis onder III, IV en V). Ter onderbouwing van haar vorderingen heeft Lumitex een schaderapport in het geding gebracht [persoon 5]. Daardoor kan in hoger beroep in elk geval niet langer worden geoordeeld dat Lumitex de door haar gestelde schade onvoldoende heeft onderbouwd. Wanneer op die grond het bestreden vonnis vernietigd moet worden, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep met zich mee dat het hof ook de eerder door CPK gevoerde verweren, waaronder ook de betwisting van aansprakelijkheid, moet beoordelen. De kwestie van de gevorderde schadevergoeding wegens het te laat opleveren van het gehuurde ligt daarom in haar volle omvang ter beoordeling voor.
9.11.
Het hof stelt vast dat de door partijen ondertekende huurverklaring met betrekking tot de oplevering (turn key) van het gehuurde in het beding over de inrichtings-/afbouwbijdrage expliciet vermeldt dat het gehuurde uiterlijk op 1 september 2017 inclusief inrichting en afbouw aan de huurder zou worden opgeleverd. Tussen partijen staat vast dat de oplevering pas heeft plaatsgevonden op 8 december 2017.
9.12.
Het hof is van oordeel dat de datum van 1 september 2017 is opgenomen in de huurverklaring om aan te geven binnen welke termijn CPK diende te voldoen aan de afspraak om de afbouw en inrichting van het casco te realiseren. Wanneer een voor de voldoening aan een verbintenis bepaalde termijn verstrijkt zonder dat die verbintenis is nagekomen, geraakt de partij die niet is nagekomen op grond van het bepaalde in artikel 6:83, aanhef en onder a BW zonder ingebrekestelling in verzuim, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking had. Dat laatste is door CPK niet aangevoerd. Het hof is dan ook van oordeel dat CPK - behoudens anders luidende afspraken - in verzuim kan zijn geraakt ten aanzien van haar verplichting uit de huurverklaring om het gehuurde uiterlijk op 1 september 2007 op te leveren.
9.13.
Als productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie heeft CPK een concept-huurovereenkomst in het geding gebracht, welk concept volgens haar is opgesteld door de vertegenwoordiger van Lumitex. Het hof merkt op dat in dit concept als ingangsdatum van de huur is opgenomen “01 november 2017 (of uiterlijk 15 november 2017)”. Wat er ook zij met betrekking tot de vraag of over dit concept overeenstemming is bereikt: in elk geval staat op grond van hetgeen hiervoor is vastgesteld vast dat CPK ook niet in staat was om het gehuurde op 1 of 15 november 2017 aan Lumitex in gebruik te geven. De vraag wat nu bepalend was voor de rechtsverhouding tussen partijen, de huurverklaring of het met wijzigingen akkoord bevonden concept van een huurovereenkomst, is dan verder niet van belang voor de vraag of CPK is tekortgeschoten in haar verplichting om het gehuurde tijdig op te leveren. In beide gevallen heeft zij het gehuurde niet op de overeengekomen data (hetzij 1 september 2017, hetzij 1 november 2017, hetzij 15 november 2017) aan Lumitex in gebruik kunnen geven. Dat CPK ter zake in verzuim is geraakt staat daarmee afdoende vast.
9.14.
Uit productie 6 bij inleidende dagvaarding volgt dat Lumitex CPK op 31 oktober 2017 aansprakelijk heeft gesteld voor de schade als gevolg van de omstandigheid dat de winkelruimte niet tijdig was opgeleverd.
9.15.1.
CPK heeft haar aansprakelijkheid voor de gevorderde schade betwist. Daartoe heeft zij aangevoerd dat in het verlengde van en in aanvulling op de huurverklaring een huurovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen waarop de “Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 7:290 BW Pro” (verder aan te halen als ‘AB’) van toepassing waren. Op grond van het bepaalde in artikel 28.2 AB is haar aansprakelijkheid voor de door Lumitex gestelde schade uitgesloten.
9.15.2
CPK heeft bij memorie van antwoord onder verwijzing naar haar stellingname bij conclusie van antwoord/eis in het verweer volhard. Bij memorie van grieven heeft Lumitex ten aanzien van het beroep van CPK op de uitsluiting van haar aansprakelijkheid niets meer aangevoerd. Lumitex heeft in eerste aanleg een viertal argumenten aangevoerd om te betogen dat dit beroep op uitsluiting van aansprakelijkheid niet opgaat. Het hof onderscheidt in de mate van verstrekkendheid de navolgende argumenten:
- de AB zijn niet van toepassing op de tussen partijen bestaande rechtsverhouding;
- artikel 28 AB Pro is onredelijk bezwarend en daarom heeft Lumitex bij conclusie van antwoord in reconventie de vernietiging van dit beding ingeroepen;
- er is sprake is van een toerekenbare tekortkoming door CPK in de zin van de leden 2 en 3 van artikel 28 AB Pro, waardoor de uitsluiting van aansprakelijkheid niet geldt;
- een beroep op artikel 28 AB Pro is onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
Het hof zal deze punten hieronder achtereenvolgens behandelen onder 9.16, 9.17, 9.18 en 9.19.
Zijn de AB van toepassing op de rechtsverhouding tussen Lumitex en CPK?
9.16.1.
Ter onderbouwing van haar standpunt dat de AB niet van toepassing zijn heeft Lumitex aangevoerd dat deze voorwaarden niet zijn overeengekomen. Zij voert aan dat zij expliciet overeen moeten worden gekomen en ter hand gesteld en dat dat niet heeft plaatsgevonden.
9.16.2.
Het hof neemt als uitgangspunt dat de onderhandelingen over de verhuur van de nieuw te realiseren winkelunits heeft plaatsgevonden tussen twee partijen die zich beroepsmatig bezighouden met projectontwikkeling (CPK) en de (ver)huur van zakelijk onroerend goed (Rent-Line, als vertegenwoordiger van Lumitex). Die onderhandelingen hebben ertoe geleid dat op 22 mei 2017 overeenstemming is ontstaan over een huurverklaring, een beginselverklaring over het tot stand brengen van een huurovereenkomst. Hetgeen partijen in dat verband over en weer mochten begrijpen uit elkaars verklaringen wordt mede bepaald door hun kennis en ervaring, opgedaan in de uitoefening van hun onderneming. In de huurverklaring is met betrekking tot het aangaan van een huurovereenkomst opgenomen:
“Huurcontract
Standaard ROZ huurovereenkomst 2012 ex art. 7:290 BW Pro, inclusief hetgeen dat is omschreven als randvoorwaarden in deze huurverklaring.”
9.16.3.
Het hof stelt vast dat CPK de winkelruimte op 8 december 2017 aan Lumitex heeft opgeleverd en dat, nu niet anders is gesteld, Lumitex de winkelruimte ook vanaf die datum tegen betaling van een vergoeding in gebruik heeft genomen. Zou dit anders zijn, dan ontbreekt immers aan de zijde van Lumitex het belang bij de in dit geding gevorderde voorzieningen ten aanzien van de toegankelijkheid. Daarmee staat vast dat is voldaan aan de essentialia voor het bestaan van een huurovereenkomst: CPK geeft tegen betaling de winkelruimte in gebruik aan Lumitex, die daar ook gebruik van maakt en daar een vergoeding voor verschuldigd is. Dat partijen geen document betreffende die overeenkomst hebben ondertekend doet aan het bestaan van een huurovereenkomst niet af. Deze kent immers geen schriftelijkheidsvereiste.
9.16.4.
In de huurverklaring zijn CPK en Lumitex overeengekomen dat een huurovereenkomst tot stand zou worden gebracht op basis van de standaard ROZ-overeenkomst. In dat verband is op initiatief van Rent-Line namens Lumitex aan CPK een concept van een ROZ-overeenkomst gestuurd, waarin nog een aantal ontbrekende gegevens aangevuld moesten worden. Lumitex zelf kwalificeert dit in haar conclusie van antwoord in reconventie als een aanbod. CPK heeft het van die aanvullingen voorziene concept aan Rent-Line teruggestuurd (prod. 19 bij brief van CPK aan de kantonrechter van 24 september 2018) met de opmerking dat zij, met inachtneming van de door haar aangebrachte aanvullingen, voor het overige akkoord was met de inhoud van de overeenkomst. Zowel in het door Rent-Line namens Lumitex aan CPK gezonden concept, als ook in het voor akkoord retour gezonden concept, staat in artikel 2.1 vermeld dat de ROZ AB op de huurovereenkomst van toepassing zijn. Het hof is dan ook van oordeel dat tussen partijen in elk geval overeenstemming heeft bestaan over het feit dat op hun contractuele verhouding de ROZ AB van toepassing zouden zijn. Nu het concept, inclusief verwijzing naar de ROZ AB, op initiatief van Lumitex aan CPK is gestuurd, kan Lumitex zich niet beroepen op de omstandigheid dat zij onbekend was met die voorwaarden of dat CPK die haar niet ter hand heeft gesteld.
9.16.5.
Het is, aldus Lumitex bij conclusie van antwoord in reconventie, enkel niet tot ondertekening van het concept gekomen, omdat zij zag aankomen dat CPK het gehuurde niet tijdig in gebruik kon geven. Dat volgt ook uit de e-mail van Rent-Line van 27 september 2017 in reactie op het bericht van CPK. Noch over het feit dat een standaard ROZ-overeenkomst zou worden gesloten, noch over de toepasselijkheid van de daarbij behorende AB is door partijen gediscussieerd. Nu de bedoelde rechtsverhouding ook feitelijk tot stand is gekomen, kan Lumitex, van wie het voorstel voor een schriftelijke overeenkomst, inclusief toepasselijkheid van de ROZ AB, is uitgegaan, zich in redelijkheid niet beroepen op de omstandigheid dat (enkel) het ontbreken van handtekeningen onder de toegezonden en akkoord bevonden concept-overeenkomst, een standaard ROZ- overeenkomst als bedoeld in de huurverklaring van 22 mei 2017, zou betekenen dat de ROZ AB niet van toepassing zijn op die rechtsverhouding. Het hof verwerpt daarom het verweer van Lumitex dat de ROZ AB niet op de tussen partijen bestaande rechtsverhouding van toepassing zijn.
Is artikel 28 AB Pro onredelijk bezwarend?
9.17.1
Artikel 28 van Pro de ROZ AB luidt als volgt:
“Niet tijdige beschikbaarheid
28.1
Bij het niet beschikbaar zijn van het gehuurde op de overeengekomen ingangsdatum van de huur, doordat het gehuurde niet tijdig gereed is gekomen, doordat de vorige gebruiker het gehuurde niet tijdig heeft ontruimd of doordat verhuurder de door hem te verzorgen vergunningen van overheidswege nog niet heeft verkregen, is huurder tot de datum waarop het gehuurde hem ter beschikking staat geen huurprijs en geen servicekosten verschuldigd en schuiven ook zijn overige verplichtingen en de overeengekomen termijnen dienovereenkomstig op.
28.2
Verhuurder is niet aansprakelijk voor de uit de vertraging voortvloeiende schade voor huurder, tenzij hem ter zake een toerekenbare tekortkoming kan worden verweten.
28.3
Onder een toerekenbare tekortkoming als bedoeld in 28.2 wordt mede verstaan de situatie dat verhuurder zich niet inspant om het gehuurde zo spoedig mogelijk alsnog aan huurder ter beschikking te stellen.
28.4
Huurder kan geen ontbinding van de huurovereenkomst vorderen, tenzij de te late oplevering veroorzaakt is door een toerekenbare ernstige tekortkoming van verhuurder en het op grond van de redelijkheid en billijkheid voor huurder onaanvaardbaar is dat de huurovereenkomst ongewijzigd in stand blijft en verhuurder niet tegemoet komt aan de gerechtvaardigde belangen van huurder.”
Het hof stelt vast dat deze bepaling specifiek is bedoeld voor het geval dat zich hier voordoet, namelijk een situatie waarin de verhuurder (CPK) het gehuurde niet tijdig ter beschikking heeft gesteld omdat het niet tijdig gereed was.
9.17.2.
Op grond van het bepaalde in artikel 6:233 BW Pro is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar (a) indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij of (b) indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. In artikel 6:236 BW Pro is een aantal bedingen als onredelijk bezwarend aangemerkt. In artikel 6:237 BW Pro is een aantal bedingen genoemd waarvan het vermoeden bestaat dat zij onredelijk bezwarend zijn.
9.17.3
Het hof stelt vast dat Lumitex ter onderbouwing van haar stellingname dat artikel 28 AB Pro onredelijk bezwarend is niet verwijst naar enig concreet beding uit artikel 6:236 BW Pro of artikel 6:237 BW Pro. Voor wat betreft de aard en overige inhoud van de overeenkomst heeft te gelden dat de AB onderdeel uitmaken van een standaard huurcontract, waarvan de toepassing in zakelijke huurovereenkomsten niet ongebruikelijk is. Het hof stelt daarbij vast dat, zoals hiervoor al werd overwogen, de toepasselijkheid van de AB is aangeboden door Lumitex in het door haar aan CPK toegezonden concept voor een huurovereenkomst. Ten slotte stelt het hof vast dat artikel 28 AB Pro geen absolute uitsluiting van elke aansprakelijkheid omvat, maar de aansprakelijkheid voor vertraging door een eigen tekortkoming van de gebruiker van de AB, waaronder een gebrek aan inspanning om vertraging te voorkomen, in stand houdt. In dat geval geven de aard en inhoud van de overige overeenkomst en de wijze waarop de toepasselijkheid van de AB tot stand is gekomen, mede gelet op de wederzijdse belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, geen aanleiding om te oordelen dat artikel 28 AB Pro onredelijk bezwarend is.
Voor wat de onder b. genoemde grond betreft merkt het hof op dat Lumitex de toepasselijkheid van de AB heeft aangeboden in het toegezonden concept voor de huurovereenkomst. In dat geval heeft zij te gelden als de gebruiker van de AB. Als gebruiker van de AB kan zij zich er niet op beroepen dat haar als wederpartij van een gebruiker van deze voorwaarden geen redelijke mogelijkheid is geboden om daarvan kennis te nemen.
De slotsom luidt dat geen grond is gebleken om artikel 28 AB Pro (buiten)gerechtelijk te vernietigen. Het hof verwerpt daarom ook het beroep van Lumitex op de vernietiging van dit beding.
De uitzonderingsbepaling van de leden 2 en 3 van artikel 28 AB Pro
9.18.1.
Lumitex doet een beroep op het bepaalde in lid 2 en lid 3 van artikel 28 AB Pro door aan te voeren dat CPK ter zake de vertraging van de oplevering een toerekenbare tekortkoming kan worden verweten. Lumitex heeft dit onderbouwd door te stellen dat de tekortkoming aan haar, CPK’s, schuld te wijten is, althans naar in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening komt. Dat de vertraging is opgelopen door een door CPK ingeschakelde aannemer komt volgens Lumitex voor rekening en risico van CPK. Zij had bij die aannemer moeten aandringen op tijdige oplevering en desnoods maatregelen moeten treffen om dat te bereiken. Uit niets blijkt dat CPK zich heeft ingespannen om het gehuurde tijdig aan Lumitex in gebruik te geven, aldus Lumitex.
9.18.2.
In reactie hierop heeft CPK aangevoerd dat de vertraging in de oplevering van het gehuurde is ontstaan doordat onverwacht asbest werd aangetroffen aan de buitengevel van de winkelunit, met als gevolg dat de sanering en sloop meer tijd zouden gaan kosten. Blijkens productie 14 bij conclusie van antwoord/eis is Lumitex daar ook van in kennis gesteld.
9.18.3.
Het hof overweegt op dit punt het navolgende.
De enkele omstandigheid dat de winkelunits te laat zijn opgeleverd levert weliswaar in beginsel een tekortkoming op van CPK, maar juist voor die tekortkoming sluit artikel 28 AB Pro de aansprakelijkheid van Lumitex voor gevolgschade uit. Wil Lumitex met succes een beroep kunnen doen op de uitzonderingsbepaling in artikel 28, lid 2 AB, dan zal zij moeten stellen en voldoende met feiten en/of omstandigheden onderbouwen dat de vertraging het gevolg is van een aan CPK toerekenbare tekortkoming, waaronder mede te verstaan een onvoldoende inspanning om het gehuurde tijdig conform hetgeen was overeengekomen in de huurverklaring en opgenomen in het daarop volgende concept van de huurovereenkomst ter beschikking te stellen.
9.18.4.
De aanwezigheid van asbest in het te renoveren en af te bouwen complex is bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg door Lumitex niet weersproken. In haar verwijzing in de dagvaarding naar het verweer van CPK heeft Lumitex helemaal niets aangevoerd ten aanzien van asbest als de oorzaak van de vertraging in de oplevering, hoewel haar bij e-mail van 4 juli 2017 (prod. 14 bij conclusie van antwoord/eis) het aantreffen van asbest als de reden voor die vertraging was medegedeeld en zij daar dus wel van op de hoogte was. Bij conclusie van antwoord in reconventie (nrs. 29, 30) heeft Lumitex dit ook niet betwist, maar aangevoerd dat CPK daar bij de planning van de werkzaamheden rekening mee had kunnen houden. In hoger beroep is Lumitex helemaal niet meer op de oorzaak van de vertraging teruggekomen.
Nu dit niet, althans niet voldoende onderbouwd, wordt betwist, neemt het hof als vaststaand aan dat het aantreffen van asbest en de daarmee samenhangende noodzaak om saneringswerkzaamheden uit te (laten) voeren de reden is geweest voor het optreden van de vertraging in de oplevering.
9.18.5.
Bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg, op 2 oktober 2018, is blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal over het aantreffen van asbest gesproken. Lumitex heeft bij die gelegenheid haar standpunt herhaald dat CPK daar geen beroep op kan doen, omdat CPK vanwege eerder in en aan hetzelfde complex uitgevoerde werkzaamheden op de hoogte was van de aanwezigheid van asbest, maar desondanks heeft ingestemd met 1 september 2017 als datum voor oplevering van een gebruiksklare winkel.
9.18.6.
CPK heeft dienaangaande aangevoerd dat het aantreffen van asbest aan de buitengevel niet was verwacht, dat niet in alle panden in het centrum van [plaats] asbest is verwerkt en dat zij pas bij de sloop kon zien dat in het te verbouwen pand asbest was verwerkt.
9.18.7.
Zoals al eerder opgemerkt, is Lumitex in hoger beroep helemaal niet meer ingegaan op de oorzaak voor de vertraging. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat CPK, ondanks hetgeen zij bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie heeft aangevoerd, bij het maken van de afspraak over de oplevering op de hoogte was van de aanwezigheid van asbest en, meer in het bijzonder ook, van de omvang van die aanwezigheid, zijn door Lumitex niet, althans niet voldoende, aangevoerd. Zelfs indien CPK al wist dat de kans bestond dat in het pand asbest aanwezig was, dan nog is daarmee niet weersproken dat CPK de mate waarin dat het geval was en de voor een sanering daarvan benodigde tijd niet had voorzien. Evenmin heeft Lumitex aangevoerd hoe CPK dat eerder had kunnen of moeten voorzien. Daardoor heeft Lumitex niet voldoende onderbouwd waarom het aantreffen van de asbest een toerekenbaar tekortschieten van CPK oplevert als bedoeld in artikel 28 lid 2 AB Pro, zoals nader uitgewerkt in lid 3 van dit artikel.
9.18.8.
Wat CPK aan redelijke inspanningen om een eerdere oplevering mogelijk te maken heeft nagelaten is door Lumitex ook niet onderbouwd. Zij voert weliswaar aan dat CPK waarborgen voor een tijdige nakoming door haar aannemer had moeten bedingen en bij gebleken vertraging bij haar aannemer op maatregelen had moeten aandringen om vertraging te voorkomen, maar daarmee is niet gesteld dat in dat geval de vertraging als veroorzaakt door het aantreffen van asbest voorkomen had kunnen worden. Dat een snellere sanering van de aangetroffen asbest mogelijk was geweest, is niet gesteld of gebleken. In dit verband merkt het hof op dat de afbouwwerkzaamheden werden uitgevoerd in overleg met de bouwadviseur van Lumitex, zodat mag worden aangenomen dat Lumitex via haar adviseur op de hoogte is van de werkzaamheden die zijn uitgevoerd en het tempo waarin dat is gebeurd en Lumitex dus ook in staat moet zijn om concreet te stellen op welke punten CPK zich in dat verband onvoldoende zou hebben ingespannen.
Dat de toegangssituatie (twee deuren, hoogteverschil met de straat) de vertraging heeft veroorzaakt, is niet gesteld of gebleken. Dat CPK ook overigens onvoldoende heeft meegewerkt aan de afbouwwerkzaamheden of in de afwerking daarvan is tekortgeschoten, zodat vertraging veroorzakend herstelwerk nodig was, is niet gesteld, laat staan onderbouwd met (bijvoorbeeld) een verklaring dienaangaande van (een medewerker van) haar bouwadviseur ( [advies Bouwmanagement] ).
9.18.9.
Het voorgaande voert het hof tot het oordeel dat geen, althans onvoldoende, feiten of omstandigheden zijn aangevoerd ter onderbouwing van de stellingname dat de vertraging van de oplevering een gevolg is van een toerekenbaar tekortschieten door CPK in de zin van artikel 28.2 en 28.3 AB. Dat het risico op het aantreffen van asbest bij een verbouwing naar in het verkeer heersende opvatting voor rekening en risico van CPK als aannemer moet komen levert in dit geval geen grond voor het aannemen van een dergelijke toerekenbare tekortkoming op, omdat niet voldoende concreet is gesteld of onderbouwd waarom CPK die aanwezigheid, de mate daarvan en de duur van de benodigde saneringswerkzaamheden had kunnen en moeten voorzien. Waar onvoldoende feiten of omstandigheden zijn gesteld, bestaat geen grond om Lumitex nog tot een nadere bewijsvoering toe te laten. Het beroep op de uitzonderingsbepalingen in lid 2 en lid 3 van artikel 28 AB Pro kan niet slagen.
Strijd met de redelijkheid en billijkheid
9.19.
Hiervoor is al geoordeeld over de stellingname van Lumitex dat artikel 28 AB Pro onredelijk bezwarend zou zijn. Dat verweer tegen een beroep op uitsluiting van aansprakelijkheid is verworpen. Uitgaande van het oordeel dat het in artikel 28 AB Pro vervatte uitsluitingsbeding niet onredelijk bezwarend is, ziet het hof zonder verdere bijzondere onderbouwing, die ontbreekt, niet in waarom een beroep op dat beding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, te minder nu dit was vervat in een aanbod van Lumitex zelf. De enkele omstandigheid dat Lumitex als gevolg van de vertraging schade lijdt is daarvoor niet voldoende. Dat het beding CPK de mogelijkheid zou bieden om eenzijdig een wederkerige overeenkomst te wijzigen is niet juist, omdat het beding waarbij de aansprakelijkheid voor vertraging is uitgesloten niet absoluut is en zeker niet van toepassing is op een situatie waarin CPK om om haar moverende redenen eenzijdig een opleverdatum zou willen wijzigen.
Verder staat vast dat CPK Lumitex in staat heeft gesteld om haar bedrijf te blijven voeren op een andere, tijdelijk tot aan de ingebruikname van het gehuurde ter beschikking gestelde locatie zonder dat zij daarvoor aan CPK enige vergoeding verschuldigd was, zodat CPK ook een maatregel had getroffen om de door Lumitex te lijden schade te beperken, ook gedurende de periode van de vertraging. Al met al levert hetgeen Lumitex heeft aangevoerd onvoldoende grond op om te oordelen dat zij door de vertraging in een situatie is beland die, afgewogen tegen het belang van CPK bij een beroep op artikel 28 AB Pro, van dien aard was dat het beroep van CPK op dat beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
9.20.
De slotsom van dit alles luidt dat hetgeen Lumitex heeft aangevoerd niet in de weg kan staan aan een beroep van CPK op de uitsluiting van aansprakelijkheid zoals die is vervat in het beding dat in artikel 28 AB Pro is opgenomen. Dat beroep slaagt en daarop strandt de vordering van Lumitex met betrekking tot de door haar gestelde schade. De discussie over de omvang daarvan behoeft in dat geval verder geen bespreking meer. Hoewel grief 3 in beginsel slaagt, nu Lumitex de door haar gestelde schade in hoger beroep wel heeft onderbouwd, brengt het slagen van het aansprakelijkheidsverweer met zich mee dat dit niet kan leiden tot een andere beslissing dan in eerste aanleg is genomen.
9.21.
Grief 4 ziet op de beslissing in conventie ten aanzien de gevorderde buitengerechtelijke kosten en rente. Volgens de toelichting op de grief zijn deze nevenvorderingen ten onrechte afgewezen, omdat de hoofdvordering toegewezen had moeten worden. Nu het hof Lumitex in dat standpunt niet volgt en Lumitex verder geen andere argumenten heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten en rente ten onrechte zijn afgewezen, faalt grief 4 en, zo ook, grief 5, die gericht is tegen de proceskostenbeslissing in conventie.
9.22.1.
Grief 6 is gericht tegen de beslissing om Lumitex te verplichten een bankgarantie te stellen op straffe van verbeurte van een dwangsom. Ter toelichting op de grief voert Lumitex aan dat zij de in de huurverklaring overeengekomen bankgarantie wel tijdig heeft gesteld en dat daar in eerste aanleg “wat ongelukkig” over is gediscussieerd. De bankgarantie is volgens Lumitex afgegeven op 7 juni 2017 en door de bank op 28 juni 2017 per gewone post verzonden aan CPK.
9.22.2.
CPK heeft betwist de bankgarantie in juni 2017 te hebben ontvangen. Bij memorie van antwoord wijst CPK op het standpunt van Lumitex in eerste aanleg en hetgeen daarover bij gelegenheid van de comparitie op 2 oktober 2018 is verklaard. Lumitex heeft toen aangevoerd dat de oude verhuurder nog in het bezit was van een bankgarantie en dat de door CPK verlangde bankgarantie pas afgegeven hoefde te worden na oplevering van de gehuurde winkelunits. Verder deed zij een beroep op een opschortingsrecht met betrekking tot het verstrekken van de bankgarantie.
9.23.1.
Het hof stelt vast dat in de huurverklaring van 22 mei 2017 ten aanzien van een zekerheidsstelling het navolgende is opgenomen:
“Zekerheidsstelling huurder
Huurder zal uiterlijk per 01 augustus 2017 een bankgarantie stellen ter grootte van 3 maanden bruto betalingsverplichting, t.w.v. € 10.890.”
Het hof stelt vast dat in dit beding geen koppeling wordt gelegd tussen de zekerheidsstelling en de oplevering van de te huren winkelunits of de ondertekening van een huurovereenkomst. Dat partijen zouden zijn overeengekomen dat de bankgarantie pas bij oplevering of na ondertekening van een op te stellen huurovereenkomst afgegeven hoefde te worden, volgt dus niet uit de huurverklaring.
9.23.2.
Het hof neemt als uitgangspunt dat “het stellen van een bankgarantie” impliceert dat een door de bank afgegeven garantie ter hand gesteld wordt van degene voor wie die garantie is bedoeld, in dit geval dus CPK. Bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie is blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal aan de zijde van Lumitex verklaard:
“Er staat nog een bankgarantie van de oude huurovereenkomst bij de oude verhuurder. CPK heeft de huurovereenkomst, en dus ook de bankgarantie, van de oude verhuurder
overgenomen. Daar waar geen pand ter beschikking wordt gesteld, hoeft ook geen
bankgarantie afgegeven te worden. De afspraak was inderdaad dat de bankgarantie bij
oplevering zou worden afgegeven, maar Lumitex beroept zich op opschorting en
verrekening.”
Bij conclusie van antwoord in reconventie had Lumitex overigens nog een ander primair standpunt ingenomen, te weten dat zij de bankgarantie pas hoefde te stellen na ondertekening van de huurovereenkomst, maar ook dat zij zich op opschorting beroept.
9.23.3.
Het hof stelt vast dat Lumitex tot aan het hoger beroep nooit heeft aangevoerd dat de bankgarantie tijdig aan CPK was afgegeven, ook niet nadat CPK bij conclusie van eis in reconventie had gewezen op de rappellen van 26 februari 2018 en 2 mei 2018, waarbij wordt aangedrongen op afgifte van de bankgarantie. In eerste aanleg heeft Lumitex afwijkende verklaringen gegeven voor het uitblijven van de bankgarantie, maar uit haar beroep op opschorting kan niet anders volgen dan dat zij in eerste aanleg altijd heeft erkend de bankgarantie niet (tijdig) te hebben afgegeven. Nu brengt de herstelfunctie van het hoger beroep met zich mee dat Lumitex in hoger beroep haar stellingname mag wijzigen, maar nu dat er in dit geval op neerkomt dat zij het tegenovergestelde beweert van wat uit haar verweer in eerste aanleg voortvloeit en CPK - in lijn met het in eerste aanleg door Lumitex gevoerde verweer – aanvoert de bankgarantie niet (tijdig) te hebben ontvangen, levert de kopie van een e-mailbericht van ABN AMRO van 13 mei 2019 onvoldoende bewijs op van de omstandigheid dat de bankgarantie ten tijde van het wijzen van het in hoger beroep bestreden vonnis al was ontvangen door CPK. Nu op dit punt door Lumitex bij memorie van grieven ook geen bewijs is aangeboden, kan het hof niet oordelen dat de overeengekomen bankgarantie tijdig, en in elk geval al ten tijde van het in eerste aanleg gewezen vonnis, aan CPK was afgegeven. Omdat het afgeven daarvan wel was overeengekomen, is terecht beslist dat Lumitex die bankgarantie alsnog diende af te geven en is daar – gelet op de uit het verweer van Lumitex in eerste aanleg volgende onwil om zulks vrijwillig te doen – ook terecht een dwangsom aan verbonden. Op 15 maart 2019 is het vonnis aan Lumitex betekend. Niet gebleken is dat Lumitex eerder dan 7 mei 2019 tot afgifte van de bankgarantie over is gegaan. Van een grond voor terugbetaling van die dwangsommen is het hof dan ook niet gebleken.
9.23.4.
Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat Lumitex in tweede instantie geen beroep meer doet op een opschortingsrecht ter zake de afgifte van de bankgarantie, zodat in een dergelijk recht geen grond kan zijn gelegen om nu anders te oordelen dan de kantonrechter in eerste aanleg. Grief 6 faalt.
9.24.
Grief 7 betreft de veroordeling van Lumitex in reconventie tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten. In de toelichting op de grief betwist Lumitex de noodzaak voor het maken van die kosten en voert zij aan dat de werkzaamheden enkel zijn verricht ter instructie van de zaak. Het hof verwerpt die stellingname. Uit de tot het dossier behorende stukken blijkt afdoende dat voorafgaand aan het opstarten van deze procedure inhoudelijk over de zaak is gecorrespondeerd en overleg heeft plaatsgevonden over een minnelijke regeling (zie o.a. prod. 18 conclusie van antwoord in reconventie). De hiervoor verlangde en toegewezen vergoeding is niet onredelijk. Ook deze grief kan niet slagen.
9.25.
Uit het voorgaande volgt dat Lumitex ook in reconventie terecht is veroordeeld om als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten van CPK te vergoeden. Grief 8, gericht tegen die beslissing, kan daarom ook niet slagen, net zo min als een vordering van Lumitex tot vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte kosten voor rechtsbijstand.
9.26.
Résumerend stelt het hof vast dat de grieven niet slagen, behoudens grief 3. Het slagen van die grief betekent echter niet dat het vonnis in eerste aanleg vernietigd moet worden, omdat de daarin gegeven beslissing, zij het deels op een andere grond, in stand blijft. Het hof zal daarom het vonnis in eerste aanleg bekrachtigen, waar nodig onder aanpassing van de gronden waarop de beslissing berust.
Vermeerdering van eis in incidenteel hoger beroep
9.27.
CPK heeft in incidenteel hoger beroep bij wijze van vermeerdering van haar eis in reconventie de vergoeding gevorderd van kosten die zij stelt gemaakt te hebben voor het verkrijgen van een deskundigenrapport (€ 9.301,88 inclusief btw) ter weerlegging van het door Lumitex overgelegde rapport. Verder betoogt CPK dat gronden bestaan om Lumitex te veroordelen tot vergoeding van de daadwerkelijk door haar, CPK, gemaakte kosten voor rechtsbijstand (€ 14.403,84 inclusief btw).
9.28.1.
De verlangde vergoeding van de kosten ten bate van een deskundigenbericht is naar het oordeel van het hof slechts beperkt toewijsbaar. Op grond van artikel 6:96, lid 2 onder b BW komen voor vergoeding in aanmerking de redelijke kosten tot vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Omdat in het onderhavige geschil Lumitex de partij is die stelt schade te hebben geleden, is het in beginsel Lumitex die de door haar aangevoerde grondslag moet onderbouwen en, bij betwisting, bewijzen. Die bewijslast ligt niet aan de zijde van CPK. Zij hoeft haar verweer dan ook in beginsel niet expliciet met een deskundigenbericht te onderbouwen. Als geïntimeerde kan CPK volstaan met een onder de gegeven omstandigheden voldoende gemotiveerde betwisting van het bestaan en de omvang van de schade. Dat zij daartoe een deskundige het rapport van Lumitex wil laten beoordelen om argumenten te verzamelen ter onderbouwing van een verweer is naar het oordeel van het hof niet onredelijk en vloeit voort uit het inbrengen van een dergelijk rapport door Lumitex. Maar een uitvoerige contra-expertise hoeft dat niet te zijn. Zo CPK dat nodig acht, kan zij na betwisting van de inhoud van het rapport de rechter verzoeken om voor de begroting van de schade een deskundige te benoemen, waarvan de kosten kunnen worden betrokken bij de vaststelling van de proceskosten.
9.28.2
Voor dit alles behoeft CPK in redelijkheid geen kosten te maken van een omvang als waarvan zij vergoeding vordert. Naar het oordeel van het hof had kunnen worden volstaan met een ‘quick scan’ van het door Lumitex ingebrachte rapport, waarvoor het hof een inspanning van een dag door een deskundige voldoende acht. Bij een niet ongebruikelijk tarief van € 150,00 per uur exclusief btw begroot het hof de door Lumitex ter zake kosten van een deskundige aan CPK redelijkerwijs te betalen vergoeding dan ook op € 1.200,= exclusief btw. Het hof zal dit bedrag ten gunste van CPK toewijzen.
9.29.1.
De door CPK gevorderde vergoeding van de daadwerkelijk door haar gemaakte proceskosten is niet toewijsbaar. De rechter stelt in principe de omvang van de te vergoeden proceskosten vast via het daartoe gebruikelijke liquidatietarief (zie Hoge Raad 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600). Slechts in wettelijk geregelde uitzonderingsgevallen komen de daadwerkelijk gemaakte kosten voor rechtsbijstand voor vergoeding in aanmerking, dan wel in die gevallen waarin een partij misbruik maakt van procesrecht of onrechtmatig handelt (zie Hoge Raad 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360 en in vervolg daarop Hof 's-Hertogenbosch 21 januari 2020, ECLI:GHSHE:2020:171). Daaruit volgt dat een ingestelde eis of een gevoerd verweer pas misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen oplevert als het instellen van de eis of het voeren van het verweer, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als de eiser of verweerder zijn standpunt baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Hierbij past terughoudendheid bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen, omdat ook de verweerder het mede door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op toegang tot de rechter heeft, hetgeen omvat dat hij zich in rechte mag verdedigen.
9.29.2.
Van geen van deze gevallen is in dit geding sprake. Het geschil heeft geen betrekking op intellectuele eigendomsrechten of andere onderwerpen waarvoor de wet vergoeding van daadwerkelijk gemaakte kosten toelaat. Van de door Lumitex in eerste aanleg ingestelde vorderingen is niet zonder meer evident dat zij op ondeugdelijke gronden zijn ingesteld. Evenmin kan dit worden aangenomen met betrekking tot de grieven. Het moge zo zijn dat Lumitex met name ten aanzien van de kwestie van de bankgarantie wisselende standpunten heeft ingenomen, maar centraal in het geschil staat de discussie over het te laat opleveren van het gehuurde (waarin CPK inderdaad is tekortgeschoten) en de vraag of daaruit een aansprakelijkheid voortvloeide voor door Lumitex geleden schade. Niet evident is dat Lumitex hierbij haar standpunten heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Dat CPK het gehuurde te laat had opgeleverd en daardoor in beginsel was tekortgeschoten in de nakoming van een tussen partijen gemaakte afspraak stond immers vast.
9.30.
Nu het bij wijze van vermeerdering van eis in incidenteel hoger beroep gevorderde slechts beperkt toewijsbaar is, zal het hof de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep compenseren.
9.31.
Al hetgeen hiervoor is overwogen voert het hof tot na te melden beslissing.
10.De uitspraak
Het hof:
op het principaal hoger beroep
wijst het door Lumitex gevorderde af;
bekrachtigt, waar nodig onder verbetering van gronden, het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Lumitex in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van CPK op € 5.517,= aan griffierecht en op € 4.917,= aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen zullen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro, wanneer zij niet binnen veertien dagen na de dag van betekening van deze uitspraak zullen zijn betaald;
op het incidenteel hoger beroep
veroordeelt Lumitex om tegen bewijs van kwijting aan CPK wegens redelijke kosten tot vaststelling van de omvang van schade te betalen een bedrag van € 1.200,= exclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van indiening van de memorie van antwoord, tevens eis in incidenteel hoger beroep, zijnde 26 mei 2020, tot aan de dag der voldoening;
compenseert de kosten des dat elk der partijen de eigen kosten zal dragen;
wijst het meer of anders door CPK gevorderde af;
op het principaal en incidenteel hoger beroep
verklaart dit arrest ter zake proceskostenveroordeling in het principaal beroep en de veroordeling tot betaling in het incidenteel beroep uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Cremers, L.S. Frakes en C.B.M. Scholten van Aschat en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 november 2021.
griffier rolraadsheer