ECLI:NL:GHSHE:2021:3589 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bevestiging van prijsafspraken flexibiliteitsdiensten tus...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.281.804/01

arrest van 30 november 2021

in de zaak van

Isoleermaterialenindustrie Pull B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Pull,

advocaat: mr. R. Kroon te Almelo,

tegen

Essent Energie Verkoop Nederland B.V.,

gevestigd te ’s- [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Essent,

advocaat: mr. I. Brinkman te Den Haag,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 juni 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 8 april 2020, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, gewezen tussen Pull als eiseres en Essent als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/336788 / HA ZA 18-505)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep
de memorie van grieven met vijf producties
de memorie van antwoord met producties 4 en 5

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De feiten

In dit hoger beroep neemt het hof tot uitgangspunt de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in onderdeel 2 van het bestreden vonnis. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.

3.1.

Pull produceert onder meer akoestische isolatieproducten, thermische isolatiematerialen en producten voor de tuinbouwmarkt. Pull is grootverbruiker van gas.

3.2.

Essent heeft sinds 2007 gas verkocht en geleverd aan Pull. Op 8 april 2009 hebben partijen een leveringsovereenkomst gesloten voor 2012.

3.3.

Bij e-mail van 24 april 2009 heeft Pull naar aanleiding van de jaarafrekening over 2008 Essent verzocht om informatie over de gehanteerde prijzen voor onder meer ‘de beschikbaar stelling additionele capaciteit’. Bij e-mail van 27 april 2009 heeft Essent aan Pull onder meer meegedeeld:

‘Het tarief voor diensten additionele capaciteit is € 124,59 en voor systeemfee basislastcapaciteit is € 14,15.

U heeft 35% korting additionele capaciteit.

Dit zijn vastgestelde tarieven voor iedere gasklant. Wij hanteren hiervoor de prijssystematiek van Gas Transport Services.’

3.4.

Op 26 november 2010 hebben partijen een leveringsovereenkomst gesloten voor 2013.

3.5.

Volgens de leveringsovereenkomsten was het gecontracteerde jaarvolume

1.926.759 m3. Er is een vaste prijs bepaald voor het af te nemen gas, gedurende de looptijd van de overeenkomsten, exclusief onder meer een vergoeding voor landelijk transport en diensten (hierna: flexibiliteitsdiensten). Voor de kosten van landelijk transport en diensten is verwezen naar een bijlage bij de overeenkomsten. De leveringsovereenkomst van 2009 vermeldt verder:

‘Indien GasTerra de transporttarieven wijzigt of een andere systematiek invoert, heeft

Leverancier het recht de te hanteren tarieven voor transport en daarmee samenhangende

diensten eveneens aan te passen.

De korting op de beschikbaarstelling en het transport van additionele capaciteit is

vastgesteld op 35,00%.’

In de leveringsovereenkomst van 2010 is onder meer vermeld:

‘In geval van wijzigingen van derden die invloed hebben op de methode van berekening, de prijzen of de contractuele parameters zoals vastgelegd in deze Leveringsovereenkomst, behoudt Leverancier zich het recht voor de Dienstenprijs aan te passen.

De korting op de beschikbaarstelling van additionele capaciteit is vastgesteld op 35,00%. Indien deze Leveringsovereenkomst na het verstrijken van de in artikel 3 vermelde Pro Looptijd wordt verlengd, komt deze korting te vervallen.’

3.6.

Met ingang van 1 april 2011 is de Gaswet gewijzigd. Deze wijziging bracht onder meer mee dat afnemers van gas meer mogelijkheden kregen om zelf gas in te kopen en te verkopen.

3.7.

Bij brief van 14 december 2012 heeft Essent Pull geïnformeerd over een wijziging per 1 januari 2013 van de kosten van transport van gas ten gevolge van een besluit van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa). De brief luidt onder meer:

‘Wat gaat er veranderen?

Voor telemetrie-aansluitingen worden aan u kosten voor het landelijk transport van gas en

capaciteitsdiensten in rekening gebracht. De kosten voor het landelijk transport van gas en

capaciteitsdiensten vallen uiteen in 2 componenten:

1. Kosten voor capaciteitsdiensten

Dit betreft de door u bij Essent gecontracteerde capaciteit (flexkosten).

2. Kosten voor transport (exit en connection kosten)

Dit betreft de kosten voor het transport van gas over het landelijke gasnet. (…)

Essent zal vanaf 1 januari 2013 de kosten welke door Gas Transport Services (GTS), beheerder van het landelijk gastransportnet, worden berekend, 1 op 1 doorberekenen aan haar klanten.’

3.8.

Essent heeft de kosten van het afgenomen gas en diensten aan Pull in rekening gebracht conform hetgeen daarover in de leveringsovereenkomsten is vermeld. Pull heeft de kosten betaald.

3.9.

Bij brief van 8 oktober 2014 heeft Pull Essent verzocht om terugbetaling van een deel van de betaalde kosten voor afgenomen diensten.

4.De procedure in eerste aanleg

4.1.

In de onderhavige procedure vordert Pull:

‘
Primair

1. Essent te veroordelen aan Pull te betalen een bedrag ad € 101.539,52, zulks te vermeerderen

met de wettelijke rente vanaf 29 oktober 2014, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de

dag der algehele voldoening;

2. Essent te veroordelen aan Pull te betalen een bedrag ad € 15.000,00, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

3. Essent te veroordelen aan Pull te betalen een bedrag ad € 1.790,40, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

Subsidiair

1. Te wijzigen de op 8 april 2009, onderscheidenlijk 26 november 2010 tussen partijen gesloten, in die zin dat door Essent van door Pull uit hoofde van die overeenkomsten betaalde bedragen een bedrag groot € 101.539,52, althans een bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, aan Pull zal moeten worden terugbetaald.

2. Essent te veroordelen aan Pull te betalen een bedrag ad € 101.539,52, althans een bedrag dat

Uw Rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 oktober 2014, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

3. Essent te veroordelen aan Pull te betalen een bedrag ad € 15.000,00, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

4. Essent te veroordelen aan Pull te betalen een bedrag ad € 1.790,40, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

Primair en subsidiair

gedaagde te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder begrepen die van beslaglegging, te begroten volgens het gebruikelijk tarief en te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en voor zover voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt te vermeerderen met nakosten tot een bedrag van € 131,00, danwel indien betekening plaatsvindt tot een bedrag van € 199,00 en die kosten te vermeerderen met de wettelijke rente.’

4.2.

Essent heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang.

4.3.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1.

Pull heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. Daarnaast heeft zij gevorderd dat Essent wordt veroordeeld om haar terug te betalen al hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis heeft voldaan, met wettelijke rente.

Het geschil in het kort

5.2.

Het geschil betreft de zogenoemde flexibiliteitsdiensten die in de overeenkomsten zijn begrepen. De flexibiliteitsdiensten vormen een voorziening om overschrijdingen van de afgesproken hoeveelheid gas op te vangen, waarvoor capaciteit beschikbaar moet worden gehouden. Daaraan zijn kosten verbonden. Pull verlangt dat Essent een deel van de prijs die Pull voor de flexibiliteitsdiensten heeft betaald, terugbetaalt.

Uitleg

5.3.

De grieven 1, 2 en 3 betreffen de uitleg van de leveringsovereenkomsten, ten aanzien van de prijs van de flexibiliteitsdiensten. Het hof bespreekt de grieven gezamenlijk. Daarbij betrekt het hof ook grief 7, die gaat over de onderhandelingen voorafgaande aan de leveringsovereenkomsten.

5.4.

Uit de stellingen van partijen blijkt dat in de jaren 2009 en 2010 het bedrijf GasTerra een dominante positie had in het leveren van gas aan gasdistributeurs, zoals Essent.

Essent kocht in die jaren de flexibiliteitsdiensten in bij GasTerra. Pull is een zakelijke grootverbruiker van gas en heeft in 2009 met Essent een overeenkomst gesloten voor het leveren van gas ten behoeve van haar onderneming in 2012 en in 2010 voor levering in 2013. Vanaf 2011 is de virtuele handel op een virtueel punt in het gastransportnet, de zogenoemde Title Transfer Facility (TTF) van de landelijk netbeheerder Gasunie Transport Services B.V. (GTS), steeds belangrijker geworden. De handel op dit virtuele handelsplatform maakte meer concurrentie mogelijk en heeft tot lagere inkoopprijzen geleid. Ook Essent is van dit virtuele handelsplatform gebruik gaan maken.

5.5.

Pull betoogt in hoofdzaak het volgende. Het uitgangspunt van partijen was dat het tarief van de flexibiliteitsdiensten kostendekkend zou zijn en dat Essent daarop niet zou verdienen. De flexibiliteitsdiensten behoorden niet tot het verdienmodel van Essent.

Essent maakte daarop geen marge en belastte de kosten een-op-een door aan de afnemer. Essent heeft in 2012 en 2013 de flexibiliteitsdiensten goedkoper kunnen inkopen door een ander marktmodel, wat het gevolg was van het wijzigen van de Gaswet per 1 april 2011.

Pull mocht verwachten dat Essent de kosten van de flexibiliteitsdiensten zou afrekenen tegen de werkelijke inkoopprijzen in 2012 en 2013.

5.6.

De vraag is dus of Essent op grond van de leveringsovereenkomsten verplicht was het voordeel dat zij heeft behaald of heeft kunnen behalen door een andere wijze van inkoop van de flexibiliteitsdiensten ten goede te laten komen aan Pull.

5.7.

Of Essent een voordeel heeft behaald, staat niet vast. Essent stelt dat zij ten tijde van het sluiten van de leveringsovereenkomsten overeenkomstig haar standaardpraktijk de flexibiliteitsdiensten ‘back-to-back’ heeft ingekocht bij GasTerra tegen de toen geldende prijzen, om risico’s te beperken, en dus niet later via TTF. Essent heeft verder tegengesproken dat zij daarna de inkoop ongedaan kon maken om tegen gunstiger tarieven opnieuw in te kopen en ook dat zij dan voordeliger had kunnen inkopen. Het hof zal echter eerst nagaan of Essent verplicht is om, áls zij een voordeel heeft behaald of had kunnen behalen, dit voordeel door te geven aan Pull.

5.8.

Voorop staat dat het aan Pull is om voldoende te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat partijen zijn overeengekomen dat Essent de flexibiliteitsdiensten zonder marge op de inkoopprijs aan Pull zou leveren en inkoopvoordelen door inkoop via TTF in plaats van via GasTerra aan Pull zou doorgeven.

5.9.

Bij de uitleg van de leveringsovereenkomsten komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Ook komt betekenis toe aan de context van de desbetreffende bepaling, de wijze van totstandkoming, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of andere uitleg, de aard van de overeenkomst, en de gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst.

5.10.

Het is op zichzelf niet relevant wat het verdienmodel van Essent was en hoe zij gas of diensten inkocht. Dat zijn omstandigheden die tot de interne bedrijfsvoering van Essent behoren en waaraan Pull op zichzelf geen recht kan ontlenen. Voor Pull is alleen van betekenis of er feiten of omstandigheden zijn die maken dat zij bij het sluiten van de leveringsovereenkomsten de gerechtvaardigde verwachting mocht hebben dat Essent geen marge op de flexibiliteitsdiensten zou maken en slechts de kosten van de inkoop een-op-een aan Pull zou doorberekenen, zoals Pull stelt.

5.11.

In de leveringsovereenkomsten is de prijs voor de flexibiliteitsdiensten nauwkeurig bepaald. Deze prijs is niet rechtstreeks afhankelijk gesteld van de prijs waarvoor Essent de diensten inkoopt, van een door derden gehanteerde systematiek of van een wijze van inkoop. Er is ook niet bepaald dat Essent wel winst of verlies mocht maken op het leveren van gas, maar niet op het leveren van flexibiliteitsdiensten. Er is slechts een recht aan Essent gegeven om de prijs onder bepaalde omstandigheden aan te passen, in het geval derden relevante wijzigingen doorvoeren. In de leveringsovereenkomst van 2009 is daarbij uitdrukkelijk verwezen naar de systematiek die GasTerra hanteert. Ook bij wijzigingen in deze systematiek had alleen Essent het recht om de prijs aan te passen. Uit de bepalingen van de leveringsovereenkomsten, ook in samenhang bezien, valt niet op te maken dat Essent voordelen die zij zou behalen of kunnen behalen door een veranderde wijze van inkoop in latere jaren, of door het wijzigen van de een of andere systematiek, aan Pull zou moeten doorgeven. Pull heeft evenmin gesteld dat dit bij het sluiten van de leveringsovereenkomsten uitdrukkelijk met Essent is besproken.

5.12.

Hetgeen Pull heeft aangevoerd, rechtvaardigt niet het oordeel dat zij desondanks de verwachting mocht hebben dat Essent dergelijke voordelen aan Pull ten goede zou laten komen. Het hof licht dit hierna toe.

5.13.

Essent heeft bij e-mail van 27 april 2009 ten aanzien van de afrekening over 2008 aan Pull meegedeeld dat de tarieven voor ‘additionele capaciteit’ de vastgestelde tarieven voor iedere gasklant waren en dat Essent hiervoor de prijssystematiek van GTS hanteerde. Daargelaten dat deze mededeling het jaar 2008 betrof, brengt de mededeling niet mee dat Pull mocht aannemen dat Essent de eenmaal op basis van die systematiek vastgestelde en afgesproken tarieven zou aanpassen, indien zij later op een andere en meer voordelige wijze de capaciteit kon inkopen. Of Essent wel of niet toeliet dat over de prijs van de flexibiliteitsdiensten kon worden onderhandeld, maakt in dit opzicht geen verschil.

Pull maakt overigens niet duidelijk waarom zij aanneemt dat over deze prijs niet kon worden onderhandeld. Er staat slechts vast dat zij dit niet heeft gedaan. Evenmin maakt het verschil uit hoofde waarvan Essent aan Pull een korting van 35% op haar tarieven verleende. Er zijn immers geen concrete feiten of omstandigheden aangedragen waaruit volgt dat Pull reden had om aan te nemen dat de korting was bedoeld om de met Pull afgesproken prijs voor de flexibiliteitsdiensten af te stemmen op de inkoopprijs die Essent daarvoor moest betalen.

5.14.

Ook aan de omstandigheid dat Essent in 2009 en 2010 nog te maken had met door GasTerra bepaalde inkoopprijzen, terwijl de inkoopprijzen vanaf 2011, al dan niet mede door wetswijziging, steeds meer invloed ondergingen van handel via TTF, heeft Pull niet een gerechtvaardigde verwachting mogen ontlenen dat Essent de tarieven zou aanpassen. In de eerste plaats is onvoldoende gesteld of gebleken om aan te nemen dat Pull de leveringsovereenkomsten is aangegaan in de voor Essent kenbare veronderstelling dat Essent de flexibiliteitsdiensten bij GasTerra zou inkopen en de inkoopprijzen werden bepaald door GasTerra. Daarnaast is het eigen aan het afsluiten van leveringsovereenkomsten die betrekking hebben op latere jaren, dat in de tussentijd wijzigingen kunnen optreden die de prijzen kunnen beïnvloeden waartegen een leverancier moet inkopen. Zeker voor Pull, als zakelijke grootverbruiker, moet dit kenbaar zijn geweest. Desondanks heeft Pull geen voorziening bedongen of voorgesteld om te kunnen profiteren van wijzigingen bij het dalen van inkoopprijzen. Er is, integendeel, alleen een voorziening opgenomen ten behoeve van Essent om onder omstandigheden wijzigingen te kunnen doorvoeren in de afgesproken prijzen.

5.15.

Ook als Essent ten tijde van het sluiten van de leveringsovereenkomsten heeft kunnen voorzien dat de inkoopprijzen zouden kunnen dalen door het toenemen van mogelijkheden voor concurrentie, wordt het voorgaande niet anders. Essent stelt overigens dat het in 2009 en 2010 nog onzeker was welke wijzigingen daadwerkelijk zouden worden doorgevoerd en wat de impact daarvan zou zijn. Hetgeen Pull daarover heeft opgemerkt, is geenszins voldoende om aan te nemen dat Essent de impact voor 2012 en 2013 kon overzien. Daarbij komt verder nog dat de leveringsovereenkomsten niets inhouden over het moment waarop Essent de flexibiliteitsdiensten zou inkopen, zodat ook in dat opzicht niet valt in te zien dat Pull redelijkerwijs mocht verwachten dat de prijs van de flexibiliteitsdiensten zou worden bepaald door de inkoopprijzen van 2012 en 2013, of door de inkoopprijzen van het moment waarop Essent de diensten daadwerkelijk zou inkopen.

5.16.

De brief van 14 december 2012 van Essent, waarop Pull nog wijst, betreft ten slotte niet een dienst die hier in geschil is. De brief gaat immers over het transport van gas en de kosten daarvan.

5.17.

Ook voor het overige zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die de stelling van Pull over de uitleg van de leveringsovereenkomsten afdoende ondersteunen.

Het bewijs dat Pull op dit punt heeft aangeboden, is daarom niet relevant, zodat het hof dit aanbod passeert.

5.18.

De conclusie is dat de grieven 1, 2, 3 en 7 geen doel treffen.

Redelijkheid en billijkheid

5.19.

Met grief 4 doet Pull een beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het hof begrijpt dat Pull hiermee wil stellen dat uit de redelijkheid en billijkheid voor Essent een verplichting voortvloeit om inkoopvoordelen, die volgens Pull voortkomen uit veranderde wetgeving, aan Pull ten goede te laten komen. Daarnaast stelt Pull dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Essent de flexibiliteitsdiensten heeft afgerekend tegen het oude tarief.

5.20.

Het hof stelt voorop dat partijen in 2009 en 2010 een afspraak hebben gemaakt over de prijs waartegen Pull de flexibiliteitsdiensten in 2012 en 2013 zou afnemen. Pull was een zakelijke grootverbruiker van gas en het is de eigen keuze van Pull geweest om op basis van de omstandigheden van 2009 en 2010 de prijzen voor 2012 en 2013 vast te leggen. Zoals hiervóór is overwogen, is er geen reden om aan te nemen dat Pull daarbij de gerechtvaardigde verwachting mocht hebben dat Essent de flexibiliteitsdiensten tegen inkoopprijzen aan Pull in rekening bracht of dat Essent mogelijke inkoopvoordelen bij een andere wijze van inkoop aan Pull zou doorgeven.

5.21.

De redelijkheid en billijkheid gaan onder deze omstandigheden niet zo ver dat daaruit voor Essent de verplichting voortvloeit om, als zij de flexibiliteitsdiensten nog niet had ingekocht, latere inkoopvoordelen aan Pull door te geven, ook niet als het wijzigen van de Gaswet de mogelijkheid heeft verruimd om op andere wijze dan via GasTerra de flexibiliteitsdiensten in te kopen. Het is denkbaar dat dit anders zou zijn, indien partijen waren overeengekomen dat Essent de flexibiliteitsdiensten gedurende een langere periode in de toekomst zou leveren. Deze situatie doet zich hier echter niet voor, omdat partijen bij afzonderlijke overeenkomsten prijsafspraken hebben gemaakt voor twee specifieke jaren.

5.22.

Daarbij komt ten overvloede nog het volgende. Zoals hiervóór al is opgemerkt, valt niet aan te nemen dat Essent bij het sluiten van de leveringsovereenkomsten heeft kunnen voorzien wat de impact op de inkoopprijzen zou zijn van het toenemen van mogelijkheden voor concurrentie, als die mogelijkheden daadwerkelijk zouden worden geboden. Pull heeft ook geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit blijkt dat Essent tijdens de duur van de leveringsovereenkomsten daar al afdoende inzicht in had. Hoewel ook Pull bekend kon zijn met het wijzigen van de Gaswet en binnen haar branche via de brancheorganisaties informatie over het (mogelijk) toenemen van concurrentie en de mogelijke gevolgen daarvan op de prijzen beschikbaar was, heeft Pull pas eind 2014, dus ruim na afloop van de leveringsovereenkomsten, contact met Essent opgenomen over de in rekening gebrachte prijzen voor de geleverde diensten. Pull heeft Essent dus niet vóór of tijdens de looptijd van de leveringsovereenkomsten de gelegenheid gegeven om te onderzoeken of aanpassing van de afgesproken prijzen mogelijk was.

5.23.

In het verlengde hiervan ligt dat de omstandigheden die Pull naar voren heeft gebracht, niet voldoende zwaarwegend zijn om het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten dat Essent Pull houdt aan de gemaakte prijsafspraken.

5.24.

Uit het voorgaande volgt dat grief 4 niet slaagt.

Onvoorziene omstandigheid

5.25.

Grief 5 betreft de stelling van Pull dat het wijzigen van de Gaswet een omstandigheid is die partijen bij het sluiten van de leveringsovereenkomsten niet hebben voorzien. Deze onvoorziene omstandigheid heeft geleid tot het dalen van de tarieven voor de flexibiliteitsdiensten. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid mocht Essent volgens Pull geen ongewijzigde instandhouding van de leveringsovereenkomsten verwachten.

5.26.

Of de wetswijziging en de daardoor gedaalde inkoopprijs van de flexibiliteitsdiensten onvoorzien is, hangt af van het antwoord op de vraag of partijen de mogelijkheid dat dit zou plaatsvinden hebben voorzien, althans die mogelijkheid hebben verdisconteerd. Ook als partijen een en ander niet hebben voorzien, moet de betreffende omstandigheid van dien aard zijn dat Essent naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeengekomen prijs mocht verwachten.

Daarbij staat de trouw aan het gegeven woord voorop. Slechts bij hoge uitzondering is een afwijking daarvan gerechtvaardigd. De rechter behoort daarom terughoudend te zijn ten aanzien van het aanvaarden van een beroep op onvoorziene omstandigheden.

5.27.

Naar het oordeel van het hof is de wetswijziging en het al dan niet mede daardoor dalen van de inkoopprijs van de flexibiliteitsdiensten, als al onvoorzien in de zin van art. 6:258 BW Pro, in dit geval niet van dien aard dat Essent naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de met Pull overeengekomen prijs voor deze diensten mocht verwachten. Pull heeft ten behoeve van haar onderneming in 2009 en 2010, op basis van de prijzen en de situatie toen, overeenkomsten gesloten voor het leveren van gas en diensten in twee specifiek aangewezen jaren. Daarmee heeft zij het risico genomen dat in de tussentijd de actuele prijzen konden stijgen of dalen. Het verwezenlijken van het risico dat de actuele prijzen van diensten daalden, in dit geval door toegenomen concurrentiemogelijkheden, is dan voor Essent geen omstandigheid om Pull niet aan de afgesproken prijzen te houden. Het hof verwijst verder naar hetgeen hiervóór is overwogen over de redelijkheid en billijkheid. Ook grief 5 treft dus geen doel.

Slot

5.28.

Grief 6 gaat over de vraag of Pull destijds gas van de ene leverancier had kunnen afnemen en flexibiliteitsdiensten van de andere leverancier. Het hof behoeft de grief niet te bespreken, omdat het antwoord op de vraag niet van belang is voor de uitkomst van de zaak.

5.29.

Hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd, behoeft het hof evenmin te bespreken. Ook het bewijsaanbod dat Pull op diverse onderdelen heeft gedaan, passeert het hof. Er zijn immers geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht of te bewijzen aangeboden, die tot een andere beslissing kunnen leiden.

5.30.

De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

Proceskosten

5.31.

De proceskosten van het hoger beroep komen ten laste van Pull, omdat zij in het ongelijk is gesteld. Het hof stelt de proceskosten tot heden aan de zijde van Essent als volgt vast:

- griffierecht € 5.517,00

- salaris advocaat
€ 3.278,00(tarief V, 1 punt)

totaal € 8.795,00

6.De uitspraak

Het hof:

6.1.

bekrachtigt het bestreden vonnis;

6.2.

veroordeelt Pull in de proceskosten, aan de zijde van Essent vastgesteld op

€ 8.795,00 tot heden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak tot de dag van betaling;

6.3.

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en T. van Malssen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 november 2021.

griffier rolraadsheer