ECLI:NL:GHSHE:2021:3631

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 2 december 2021

Zaaknummer : 200.298.314/01

Zaaknummer eerste aanleg : C/02/385528 / KG RK 21-337

in de zaak van

[B.V. 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna te noemen: [appellante] ,

advocaat: mr. P.P.A. Vroegrijk te Breda ,

tegen

de vennootschap naar Duits recht [bank] Bank AG,

gevestigd te [vestigingsplaats] te Duitsland,

verweerster,

hierna te noemen: [bank] Bank,

advocaat: mr. drs. T.S.F. Hautvast te Amsterdam ,

belanghebbenden:

a. [B.V. 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna te noemen: [B.V. 2] ,

advocaat: mr. dr. ing. P. de Haan te ’s-Hertogenbosch,

b. mr. [curator 1] q.q.,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [B.V. 3] B.V. (hierna te noemen: [B.V. 3] ),

kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

hierna te noemen: de curator,

advocaat: mr. J.M.C. de Ree te Sittard,

c. [B.V. 4] B.V. in liquidatie,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

d. mr. [curator 2] q.q.,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [B.V. 5] B.V.,

kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

hierna te noemen: curator [B.V. 5] ,

e. [B.V. 6] B.V. in liquidatie,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna te noemen: [B.V. 6] ,

f. [beslaglegger] ,

wonende te [woonplaats] ,

beslaglegger,

hierna te noemen: [beslaglegger] ,

g. Gemeente [gemeente] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

beslaglegger,

hierna te noemen: de gemeente,

h. mr. [notaris] ,

kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

hierna te noemen: de notaris.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie van dit hof op

6 augustus 2021, heeft [appellante] het hof – kort weergegeven – verzocht de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 19 juli 2021 te vernietigen en opnieuw rechtdoende [bank] Bank alsnog niet-ontvankelijk te verklaren althans haar verzoek alsnog af te wijzen en alsnog te bepalen dat de verkoop van de in deze zaak centraal staande registergoederen (hierna: de registergoederen) onderhands zal geschieden overeenkomstig de koopovereenkomst zoals overgelegd als productie 3 bij het verweerschrift van de curator van 21 mei 2021, tegen een koopsom van € 2.000.000,00, en [bank] Bank te veroordelen in de kosten in beide instanties.

1.2.

Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van dit hof op

26 oktober 2021, heeft [B.V. 2] het standpunt ingenomen dat [appellante] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep dan wel dient het verzoek van [appellante] te worden afgewezen met veroordeling van [appellante] in de kosten van onderhavig geschil.

1.3.

Bij verweerschrift met één productie, ingekomen ter griffie van dit hof op

27 oktober 2021, heeft [bank] Bank het hof verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om [appellante] niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans het hoger beroep ongegrond te verklaren en de beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant te bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente daarover.

1.4.

Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van dit hof op 28 oktober 2021, heeft de curator zich gerefereerd aan het oordeel van het hof, kosten rechtens.

1.5.

Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:

de brief van 7 september 2021 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant waarin de griffier schrijft dat er geen proces-verbaal is opgemaakt van de zitting;
de brief van 13 september 2021 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant met bijgaand de onbewerkte zittingsaantekeningen met datum 29 juni 2020 – het hof begrijpt dit als 21 juni 2021 – die niet door de zittingsrechter zijn geaccordeerd, met daarbij de mededeling dat het aan het hof (!) is te beslissen of deze aantekeningen aan partijen worden verstrekt, als vervolgens door het hof per beveiligde e-mail aan alle betrokkenen beschikbaar gesteld, en
de op de mondelinge behandeling door [appellante] en [bank] Bank overgelegde en voorgelezen pleitnota en spreekaantekeningen.

1.6.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 november 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

namens [appellante] , de heer [betrokkene 1] , aandeelhouder, de heer [betrokkene 2] , bedrijfsjurist, bijgestaan door mr. Vroegrijk,
de curator in persoon, bijgestaan door mr. De Ree,
namens [bank] Bank, mevrouw [betrokkene 3] , Recovery Officer, bijgestaan door mr. drs. Hautvast en mr. G.R.P. Verbon en
namens [B.V. 2] , de heer [betrokkene 4] , indirect bestuurder, bijgestaan door mr. dr. ing. De Haan.

De curator [B.V. 5] heeft bij brief van 5 oktober 2021 laten weten niet ter zitting te zullen verschijnen. De notaris heeft bij brief van 7 oktober 2021 het hof bericht dat zij geen gebruik zal maken van de uitnodiging om bij de mondelinge behandeling aanwezig te zijn. Mr. W. den Harder heeft bij brief van 25 oktober 2021 namens de gemeente laten weten dat zij geen verweerschrift zal indienen, maar dat [betrokkene 5] , ambtenaar bij de gemeente, bijgestaan door mr. A.M. Verbunt-Mols, wel als toehoorder aanwezig zullen zijn. De belanghebbenden, vermeld hierboven onder c, e en f, zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, zonder bericht van verhindering niet ter zitting verschenen.

2.De beoordeling

2.1.

Het gaat - zakelijk weergegeven - om het volgende.

Vanwege een door (de rechtsvoorganger van) [bank] Bank aan [B.V. 7] B.V. (thans geheten [B.V. 3] ) en [B.V. 6] verstrekt krediet in rekening-courant van in totaal € 1.750.000,00 heeft (de rechtsvoorganger van) [bank] Bank op 30 maart 2011 een recht van eerste hypotheek verkregen op de registergoederen voor € 2.450.000,00.
[bank] Bank heeft het krediet wegens betalingsachterstanden op 22 juni 2017 opgezegd.
Op 5 januari 2021 heeft de taxatie plaatsgevonden van de registergoederen. Volgens het taxatierapport, uitgebracht op 3 februari 2021, hebben de registergoederen een marktwaarde van € 1.375.000,00 en een executiewaarde van € 900.000,00.
Op 13 april 2021 heeft [bank] Bank de executie aangezegd aan de hypotheekgever.
[B.V. 3] is op 4 mei 2021 failliet verklaard met benoeming van mr. [curator 1] tot curator.
De vordering van [bank] Bank bedraagt per 5 mei 2021 € 1.942.041,29 te vermeerderen met rente en kosten.
De openbare verkoop stond gepland voor 18 mei 2021.
Bij de notaris zijn schriftelijk biedingen binnengekomen, onder andere het hoogste bod van [B.V. 2] van € 1.900.000,00.
[bank] Bank heeft het bod van [B.V. 2] geaccepteerd.
[bank] Bank heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Zeeland-West-Brabant op 10 mei 2021, de voorzieningenrechter ex artikel 3:268 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) verzocht dat de verkoop van de registergoederen onderhands zal geschieden overeenkomstig de overgelegde koopovereenkomst tussen [bank] Bank en [B.V. 2] . Bij haar verzoek heeft de [bank] Bank een verklaring van de notaris van 4 mei 2021 overgelegd. De notaris laat hierin weten dat er bij haar vier onderhandse biedingen zijn binnengekomen afkomstig van [B.V. 2] en [beslaglegger] .
Op 21 mei 2021 heeft de curator een koopovereenkomst gesloten met [appellante] .
De curator heeft op 26 mei 2021 een verweerschrift ingediend tegen inwilliging van het verzoek, omdat er een gunstiger bod is uitgebracht door [appellante] van

€ 2.000.000,00 onder grotendeels dezelfde verkoopvoorwaarden. De curator heeft daarom de voorzieningenrechter verzocht om te bepalen dat de verkoop overeenkomstig dit aanbod zal geschieden.

- Op 17 juni 2021 heeft [B.V. 2] haar bod verhoogd naar een bedrag van

€ 2.222.000,00. Naar aanleiding van dit verhoogde bod zijn [bank] Bank en [B.V. 2] op 17 juni 2021 een addendum op de oorspronkelijke koopovereenkomst overeengekomen en heeft [bank] Bank (als hypotheekhouder) op 18 juni 2021 de voorzieningenrechter om goedkeuring van de onderhandse verkoop van de percelen tegen de hogere koopsom van € 2.222.000,00 verzocht.

Op 21 juni 2021 heeft de mondelinge behandeling van het verzoekschrift bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant plaatsgevonden. De voorzieningenrechter heeft – blijkens de beschikking – onder meer [B.V. 2] , [beslaglegger] en [appellante] als belanghebbende opgeroepen. De beschikking maakt melding van de aanwezigheid ter zitting van de heer [betrokkene 6] (hierna: [betrokkene 6] ). [betrokkene 6] is door de voorzieningenrechter aangeduid als ‘belangstellende/bieder’.
Ter zitting heeft [bank] Bank aangevoerd dat [B.V. 2] haar bod heeft verhoogd naar een bedrag van € 2.222.000,00.
Namens [appellante] is tegen dit verhoogde bod als verweer aangevoerd dat [bank] Bank niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat zij geen belang heeft bij een gunstiger bod van [B.V. 2] . Subsidiair heeft [appellante] aangevoerd dat zij haar bod verhoogt naar een bedrag van € 2.225.000,00.
Daarop is een biedingsstrijd ontstaan waarin zich ook een ter zitting aanwezige derde partij, zijnde [betrokkene 6] , heeft gemengd met als uitkomst het bod van [B.V. 2] van

€ 2.450.000,00 als hoogste bod.

- De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft bij beschikking van 19 juli 2021 onder meer beslist dat de verkoop van de registergoederen onderhands zal geschieden overeenkomstig de goedgekeurde koopovereenkomst tussen [bank] Bank en [B.V. 2] voor de koopsom van € 2.450.000,00. De rechtbank heeft het verweer van [appellante] dat [bank] Bank niet-ontvankelijk moet worden verklaard verworpen. Er is volgens de rechtbank geen reden om de oorspronkelijke bieder niet toe te staan haar bod te verhogen, mede gelet op het belang van de boedel. De rechtbank heeft geoordeeld dat tegen de biedingsstrijd die ter zitting is ontstaan in het onderhavige geval geen bezwaar bestaat, gelet op het belang van de inmiddels failliete hypotheekgever en daarmee de gezamenlijke schuldeisers om te komen tot een maximalisatie van de opbrengst. Volgens de rechtbank zijn er geen redenen of andere omstandigheden gebleken die aan toewijzing van het verzoek in de weg staan.

2.2.

[appellante] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellante] heeft in haar beroepschrift – kort en zakelijk weergegeven – de volgende grieven aangevoerd:

I. de rechtbank heeft volgens [appellante] ten onrechte het verweer verworpen dat [bank] Bank niet-ontvankelijk dient te worden verklaard ten aanzien van het verhoogde bod.

Uit artikel 3:268 lid 2 BW blijkt dat een hypotheekhouder, bij het uitbrengen van een gunstiger bod, een belang moet hebben bij een hogere opbrengst van het goed. Dat een
eigenbelang moet bestaan bij een hogere opbrengst van het goed, volgt ook uit de wetsgeschiedenis. In het onderhavige geval had hypotheekhouder [bank] Bank volgens [appellante]
zelf geen belangbij een hogere opbrengst van de registergoederen, omdat de vordering van [bank] Bank op de hypotheekgever reeds door het via de curator ingediende verhoogde bod van [appellante] van

€ 2.000.000,00 van 21 mei 2021 geheel zou worden ingelost.

[B.V. 2] zelf was volgens [appellante] op haar beurt gezien de wetsgeschiedenis niet
bevoegdom een gunstiger aanbod vóór de afloop van de behandeling van het oorspronkelijk verzoek aan de boedelrechter voor te leggen, omdat [bank] Bank (via wie [B.V. 2] haar bieding uitbracht) ondanks de hogere opbrengst toch niet batig zou worden gerangschikt en omdat vooralsnog uit niets blijkt dat [B.V. 2] zelf door de hogere opbrengst batig zou worden gerangschikt.

Doordat [B.V. 2] was toegestaan haar bod te verhogen, heeft de voorzieningenrechter volgens [appellante] het belang van de boedel ten onrechte beperkt tot het belang van de hoogste opbrengst van de registergoederen. Het belang van de boedel is volgens [appellante] echter niet alleen gebaat bij de opbrengst van de registergoederen, maar ook bij de package deal die [appellante] was overeengekomen met de curator (hierna: de package deal) op basis waarvan ook de immateriële activa van de boedel, zoals de handelsnaam, bouwplannen en tekeningen door [appellante] worden gekocht en zonder de nadelen en kosten van een gedwongen ontruiming die vanwege de gemaakte afspraken voor rekening en risico van [appellante] komen. Omdat de curator kan en mag beoordelen waarmee de boedel het beste is gediend, is de voorzieningenrechter naar de mening van [appellante] ten onrechte op de stoel van de curator gaan zitten.

Hierbij komt dat de biedingsstrijd volgens [appellante] niet heeft plaatsgevonden conform de wet. [betrokkene 6] behoort volgens [appellante] namelijk niet tot de groep van personen zoals vermeld in artikel 3:268 lid 2 BW, omdat hij enkel een ter zitting aanwezige belangstellende c.q. bieder was, zodat hij formeel gezien geen hoger bod op de zitting kon uitbrengen. Ook gelet hierop is de voorzieningenrechter volgens [appellante] buiten het toepassingsgebied van artikel 3:268 BW getreden.

Dat de voorzieningenrechter in het kader van een verzoek ex artikel 3:268 BW een discretionaire bevoegdheid heeft, doet aan het voorgaande volgens [appellante] niets af: van een specifieke wettelijke regeling kan niet worden afgeweken. Bovendien heeft de voorzieningenrechter volgens [appellante] de partijautonomie van de betrokken partijen genegeerd: [bank] Bank was in eerste instantie akkoord met het gunstigere bod van [appellante] .

Kortom, naar de mening van [appellante] is de voorzieningenrechter, door [B.V. 2] (en [betrokkene 6] ) toe te staan in aanloop naar en tijdens de mondelinge behandeling gunstiger biedingen uit te laten brengen, buiten de toepassing van artikel 3:268 BW getreden omdat [bank] Bank hier als hypotheekhouder geen belang bij had en omdat [B.V. 2] hier geen bevoegdheid toe had, dan wel heeft de voorzieningenrechter dit artikel (gedeeltelijk) buiten beschouwing gelaten, door een relevant vereiste uit artikel 3:268 lid 2 BW, te weten dat een hogere bieding kan worden uitgebracht door degene
“die bij een hogere opbrengst van het goed belang heeft”, buiten beschouwing te laten.

II. de rechtbank heeft volgens [appellante] ten onrechte geoordeeld dat de verkoop van de registergoederen onderhands zal geschieden overeenkomstig de koopovereenkomst tussen [bank] Bank en [B.V. 2] voor een koopsom van € 2.450.000,00 met veroordeling van [B.V. 3] , althans diens curator, om de registergoederen te ontruimen. Voor de toelichting bij deze grief heeft [appellante] verwezen naar de toelichting bij grief I.

2.3.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellante] hieraan nog – kort en zakelijk weergegeven – het volgende toegevoegd. [appellante] werd onaangenaam verrast door de plotselinge wending van de curator in dit hoger beroep doordat deze in zijn verweerschrift – hierna onder 2.5. – weliswaar heeft besloten zich te refereren aan het oordeel van het hof, maar in de overwegingen van zijn verweerschrift per saldo anderzijds heeft aangevoerd dat hij niet langer overtuigd is van het feit dat de package deal met [appellante] nog steeds in het beste belang van de boedel is. Volgens [appellante] staat het haar vrij, gelet op de door haar vermelde omstandigheden in de pleitnota, om ter zitting in hoger beroep – voor zover nodig via de curator – een substantieel hoger bod dan [B.V. 2] neer te leggen van € 3.000.000,00.

[appellante] meent dat nog steeds sprake is van doorbreking van het rechtsmiddelenverbod om redenen genoemd in het beroepschrift. Ook rechtvaardigen de bijzondere omstandigheden in deze zaak een afwijking van dit verbod. Onder meer door de opstelling van de curator in eerste aanleg heeft [appellante] namelijk niet verder meegedaan aan de biedingsstrijd. Het feit dat de curator zijn opstelling ineens heeft gewijzigd rechtvaardigt naar de mening van [appellante] de doorbreking van het rechtsmiddelenverbod, omdat geen sprake zou zijn van een eerlijk proces als nu dan niet alsnog een biedingsstrijd zou mogen plaatsvinden.

Het verweer van [B.V. 2] dat [appellante] geen belang meer heeft bij haar verzoek in verband met de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst met de curator, faalt volgens [appellante] . De curator acht zich volgens [appellante] nog steeds gebonden aan deze koopovereenkomst. Het verweer faalt volgens [appellante] ook, omdat een vernietiging van de beschikking waarvan beroep het intreden van de ontbindende voorwaarde met terugwerkende kracht laat vervallen.

2.4.

[B.V. 2] en [bank] Bank hebben de stellingen van [appellante] gemotiveerd weersproken. Daarnaast heeft [bank] Bank bericht dat haar vordering per 26 oktober 2021 € 2.011.479,91 is. Voor zover nodig zal het hof bij de beoordeling ingaan op de verweren van [B.V. 2] en [bank] Bank.

2.5.

De curator heeft in zijn verweerschrift – kort en zakelijk weergegeven – geschreven dat hij er niet meer overtuigd van is dat het door hem aan de voorzieningenrechter voorgelegde gunstiger aanbod, afkomstig van [appellante] , nog steeds het meest in het belang van de boedel is. Ervan uitgaande dat de vordering van de [bank] Bank € 2.000.000,00 bedraagt, zou door de effectuering van de door de voorzieningenrechter goedgekeurde overeenkomst namelijk een bedrag van € 450.000,00 ten goede komen aan de boedel. Dat is significant hoger dan het bedrag van € 100.000,00 in het geval aan [appellante] zou worden verkocht. Daarnaast heeft de curator bericht dat hij zich nog altijd gebonden acht aan de koopovereenkomst met [appellante] , met inachtneming van het voorwaardelijke karakter daarvan. Gelet op de afspraken die de curator in het kader van de koopovereenkomst gemaakt heeft met [appellante] , acht hij het aangewezen om zich in deze procedure te refereren aan het oordeel van het hof.

2.6.

Het hof komt tot de volgende beoordeling.

[appellante] is belanghebbende in de zin van artikel 358 lid 2 Rv

2.6.1.

[bank] Bank stelt zich primair op het standpunt dat [appellante] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar beroep tegen de beschikking van de voorzieningenrechter, omdat [appellante] geen formele belanghebbende in deze verzoekschriftprocedure zou zijn. Volgens [bank] Bank heeft de verzoekschriftprocedure betreffende de onderhandse verkoop van verhypothekeerde onroerende zaken een gesloten systeem van belanghebbenden. Op grond artikel 3:268 lid 2 BW jo. artikel 548 Rv jo. artikel 544 Rv zijn volgens [bank] Bank de enige belanghebbenden bij een dergelijk verzoek: de hypotheekgever, de schuldenaar en hen van wier recht of besluit uit de registers blijkt en wier recht door de executoriale verkoop zal tenietgaan of vervallen. Hiertoe behoort [appellante] volgens [bank] Bank niet.

2.6.2.

Het hof oordeelt anders. Met [appellante] is het hof van oordeel dat [appellante] belanghebbende in deze verzoekschriftprocedure is en het hoger beroep als zodanig kon instellen.

Blijkens artikel 358 lid 2 Rv kan het hoger beroep in verzoekschriftprocedures worden ingesteld door de verzoeker, door de in de procedure in eerste aanleg verschenen belanghebbenden en door andere belanghebbenden. Dat de verzoekschriftprocedure betreffende de onderhandse verkoop van verhypothekeerde onroerende zaken volgens [bank] Bank een gesloten systeem van belanghebbenden zou hebben, is naar het oordeel van het hof onjuist. Bij de beantwoording van de vraag wie als belanghebbende kan worden aangemerkt, moet zoveel mogelijk aansluiting wordt gezocht bij het begrip ‘belanghebbende’ van artikel 282 Rv en de in dat verband ontwikkelde rechtspraak. De Hoge Raad heeft in het arrest van 6 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1338,
NJ2014/299) overwogen dat volgens vaste rechtspraak het antwoord op de vraag of iemand als belanghebbende kan worden aangemerkt, moet worden afgeleid uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen. Daarbij zal volgens de Hoge Raad een rol spelen in hoeverre iemand door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat hij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre hij anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen (vgl. HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8290,
NJ2007/45, en HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9961,
NJ2012/339).

Nu [appellante] een koopovereenkomst met de curator heeft gesloten, [appellante] door de voorzieningenrechter is opgeroepen voor de mondelinge behandeling in eerste aanleg, en daar ook is verschenen en standpunten heeft ingenomen en [appellante] in de beschikking van

19 juli 2021 wordt vermeld als belanghebbende/aspirant-koper, heeft [appellante] een eigen belang, althans is zij nauw betrokken bij de onderhandse verkoop van de registergoederen. Naar het oordeel van het hof kon [appellante] dan ook het hoger beroep als zodanig instellen.

Geen doorbreking van het rechtsmiddelenverbod

2.7.1.

Ingevolge artikel 3:268 lid 3 BW is tegen een beschikking krachtens 3:268 lid 2 BW geen hogere voorziening toegelaten. Dit rechtsmiddelenverbod kan echter worden doorbroken in het geval dat de rechter bij de behandeling van de zaak buiten het toepassingsgebied van artikel 3:268 BW is getreden, het artikel ten onrechte heeft toegepast dan wel buiten toepassing heeft gelaten of essentiële vormen heeft verzuimd. Dit volgt uit een uitspraak van de HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1401,
NJ1995/367 (Rabobank/Sporting Connection) (herhaald bij uitspraak van de Hoge Raad van 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:213,
NJB2017/429 (CEREC/Antonius Beheer)).

2.7.2.

Omdat [appellante] heeft gesteld dat de voorzieningenrechter bij de bestreden beschikking buiten het toepassingsgebied van artikel 3:268 BW is getreden, althans dat de voorzieningenrechter dit artikel met deze beslissing (gedeeltelijk) buiten beschouwing heeft gelaten, is zij in zoverre ontvankelijk in het hoger beroep. Het hof is evenwel van oordeel dat de door [appellante] ingeroepen doorbrekingsgronden zich niet voordoen. Hieronder zal het hof dit toelichten.

2.7.3.

Anders dan [appellante] betoogt, is de voorzieningenrechter, door het via [bank] Bank gedane hogere bod van [B.V. 2] van € 2.222.000,00 – en € 2.450.000,00 – toe te laten, niet buiten het toepassingsgebied van artikel 3:268 BW getreden en heeft de voorzieningenrechter dit artikel niet (gedeeltelijk) buiten beschouwing gelaten.

Het hof stelt voorop dat de regeling zoals neergelegd in artikel 3:268 lid 2 BW tot doel heeft dat een zo hoog mogelijke opbrengst voor de in artikel 544 Rv genoemde belanghebbenden wordt verkregen. Bij zijn beslissing tot het al dan niet verlenen van goedkeuring aan een onderhandse verkoop mag de voorzieningenrechter alle omstandigheden van het geval laten meewegen, maar de hoogte van de koopprijs zal zwaar wegen.

Artikel 3:268 lid 2 BW biedt de mogelijkheid dat voor de afloop van de behandeling van het verzoek door de hypotheekgever of door een hypotheekhouder, beslaglegger of beperkt gerechtigde, die bij een hogere opbrengst van het goed belang heeft, aan de voorzieningenrechter een gunstiger aanbod wordt voorgelegd en dat de voorzieningenrechter bepaalt dat de verkoop overeenkomstig dit aanbod zal geschieden. Dit hoeft niet een gunstiger aanbod van de betrokkene (de hypotheekgever of een hypotheekhouder, beslaglegger of beperkt gerechtigde) zelf te zijn, maar kan (ook) een gunstiger aanbod van een derde – in dit geval [B.V. 2] – zijn dat via één van de in artikel 3:268 lid 2 BW genoemde betrokkenen aan de voorzieningenrechter wordt voorgelegd. Het artikel verzet zich er ook niet tegen dat het gunstiger aanbod afkomstig is van een bieder die eerder onderhands bij de notaris heeft geboden. Zie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 februari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1673. Een dergelijk bod zou ook kunnen worden gedaan door een willekeurige derde, potentiële koper die door de voorzieningenrechter bij de mondelinge behandeling is toegelaten. Deze potentiële koper heeft een eigen belang bij de uitkomst van de desbetreffende procedure en valt om deze reden aan te merken als belanghebbende. Zie Asser/Van Mierlo & Krzeminski 3-VI 2020/416.

Uit het bovenstaande volgt dat de voorzieningenrechter het hogere bod van [B.V. 2] mocht toestaan. [B.V. 2] kon – zelf of via [bank] Bank – een gunstiger aanbod doen en had daar zelf ook belang bij als crediteur in het faillissement van [B.V. 3] , naast haar belang als aspirant-koper.

2.7.4.

Bovendien had [bank] Bank een eigen belang bij het gunstiger aanbod van [B.V. 2] . [bank] Bank moet zich namelijk als executant ook de belangen van de geëxecuteerde en overige betrokkenen aantrekken. Om die reden moet zij streven naar een zo hoog mogelijke opbrengst van de te verkopen goederen zodat de schuld van de geëxecuteerde wordt verminderd. Dat de vordering van de [bank] Bank op de hypotheekgever destijds reeds door het via de curator ingediende verhoogde bod van [appellante] van € 2.000.000,00 van 21 mei 2021 geheel zou worden ingelost, en dat [bank] Bank om die reden volgens [appellante] geen belang had bij het hogere bod van [B.V. 2] , gaat dus om die reden al niet op, dit los van de vraag of het bod van [appellante] ook voldoende was om de vordering van [bank] Bank
inclusief alle kosten en lopende rentegeheel te voldoen.

De voorzieningenrechter heeft overeenkomstig de strekking van artikel 3:268 BW gehandeld dat ook bij de onderhandse verkoop een zo hoog mogelijke opbrengst van de zaak dient te worden verkregen. De voorzieningenrechter is dan ook binnen het toepassingsgebied van artikel 3:268 BW gebleven.

2.7.5.

Uit het bovenstaande onder 2.7.3. volgt ook dat, anders dan [appellante] betoogt, de voorzieningenrechter niet buiten het toepassingsgebied van artikel 3:268 BW is getreden, dan wel de voorzieningenrechter dit artikel (gedeeltelijk) buiten beschouwing heeft gelaten, door het bod van [betrokkene 6] toe te laten. [betrokkene 6] was een potentiële koper die interesse had in de verkrijging van de onroerende zaken. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [bank] Bank verklaard dat [betrokkene 6] een depot had gestort op de rekening van de notaris vóór aanvang van de zitting van 21 juni 2021. [betrokkene 6] had dus serieuze belangstelling om de onroerende zaken te kopen. Naar het oordeel van het hof mocht [betrokkene 6] tijdens de mondelinge behandeling op 21 juni 2021 als door de voorzieningenrechter uitgenodigde belangstellende biedingen doen.

2.7.6.

Ten overvloede oordeelt het hof nog als volgt. Al zou enkel de hypotheekgever of een hypotheekhouder, beslaglegger of beperkt gerechtigde, die bij een hogere opbrengst van het goed belang heeft, bevoegd zijn om een gunstiger aanbod voor te leggen in de zin van artikel 3:268 lid 2 BW – en dus een (willekeurige) potentiële koper daartoe niet bevoegd zijn, ook niet via één van de voormelde betrokkenen –, kortom anders dan het hof hiervoor uitdrukkelijk heeft geoordeeld, dan nog is de voorzieningenrechter naar het oordeel van het hof niet buiten het toepassingsgebied van artikel 3:268 lid 2 BW getreden of heeft de voorzieningenrechter dit artikel (gedeeltelijk) buiten beschouwing gelaten en doet zich een doorbreking van het rechtsmiddelenverbod niet voor. Vast staat dat noch [bank] Bank noch de curator zich heeft verzet tegen de handelwijze van de voorzieningenrechter om, gebruikmakend van zijn discretionaire bevoegdheid ten aanzien van het verloop van de mondelinge behandeling krachtens artikel 3:268 lid 2 BW en met inachtneming van het doel van de regeling van artikel 3:289 lid 2 BW om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren, hogere biedingen van [B.V. 2] en [betrokkene 6] tijdens de mondelinge behandeling toe te staan als gevolg waarvan een biedingsstrijd is ontstaan. Hooguit kan dan worden gezegd dat de voorzieningenrechter de regeling verkeerd heeft toegepast. Dat [appellante] om haar moverende redenen in eerste aanleg niet verder heeft meegeboden, is voor haar eigen risico geweest.

2.8.

De door [appellante] aangevoerde doorbreking van het rechtsmiddelenverbod is aldus ongegrond. De inhoudelijke kant van de zaak behoeft dan ook niet besproken te worden. Zo behoeft hetgeen [appellante] heeft aangevoerd dat de voorzieningenrechter naar haar mening het belang van de boedel ten onrechte heeft beperkt tot het belang van de hoogste opbrengst van de registergoederen – en dat de rechter om die reden ten onrechte heeft bepaald dat de verkoop overeenkomstig het verhoogde aanbod van [B.V. 2] geschiedt –, dus niet besproken te worden. Dat ziet immers op de inhoud van de zaak. Dat geldt ook voor het nieuwe aanbod van [appellante] van € 3.000.000,00 en daarop volgende nieuwe biedingen over en weer, en op hetgeen [appellante] heeft opgemerkt over het kiezen van een meer “praktische insteek”.

2.9.

Het voorgaande betekent dat het hof [appellante] niet-ontvankelijk zal verklaren in het door haar ingestelde hoger beroep. Het hof zal [appellante] veroordelen in de proceskosten van dit hoger beroep, gebaseerd op tarief II (“onbepaald”), nu hiervoor nagenoeg uitsluitend de ontvankelijkheidsvraag aan de orde is geweest. Het hof zal deze proceskostenveroordelingen conform het gedane verzoek dan wel ambtshalve tevens uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

3.De beslissing

Het hof:

verklaart [appellante] niet-ontvankelijk;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van dit hoger beroep, en begroot die kosten overeenkomstig het liquidatietarief tot op heden:

aan de zijde van [bank] Bank op € 772,00 voor griffierecht en € 2.228,00 voor salaris advocaat;
aan de zijde van de curator op € 338,00 voor griffierecht en € 2.228,00 voor salaris advocaat en
aan de zijde van [B.V. 2] op € 772,00 voor griffierecht en € 2.228,00 voor salaris advocaat en

verklaart deze proceskostenveroordelingen ieder voor zich uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en N.W.M. van den Heuvel en is in het openbaar uitgesproken op 2 december 2021.

Hoger beroep inzake niet-ontvankelijkheid van een verzoek tot onderhandse verkoop van registergoederen in faillissement

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Het verloop van de procedure

2.De beoordeling

3.De beslissing