ECLI:NL:GHSHE:2021:3776

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.272.795/01

arrest van 21 december 2021

in de zaak van

1.Contrain SP.Z.OO,gevestigd te [vestigingsplaats] (Polen),

2.
Contrain Poland SP.Z.OO,
gevestigd te [vestigingsplaats] (Polen),

appellanten,

hierna aan te duiden als Contrain c.s.,

advocaat: mr. M.J. Gommans te Kessel (Limburg),

tegen

Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als SNCU,

advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 2 januari 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 13 november 2019, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen Contrain c.s. als gedaagden en SNCU als eiseres.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7416146 \ CV EXPL 18-8948)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord;
de mondelinge behandeling, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd;
de bij brief van 25 juni 2021 door mr. Gommans toegezonden producties 8 tot en met 11, die bij mondelinge behandeling in het geding zijn gebracht;
de bij brieven van 12 en 13 juli 2021 door mr. Vergouwen toegezonden producties 1 tot en met 4, met daarbij Nederlandse vertalingen van producties 2 en 3, die bij mondelinge behandeling in het geding zijn gebracht.

2.2.

Op de zitting heeft mr. Gommans verzocht nadere producties in het geding te mogen brengen, die aan zijn spreekaantekeningen waren gehecht. Daartegen is door SNCU bezwaar gemaakt. Nu deze stukken niet op voorhand zijn toegezonden, heeft het hof deze ter zitting geweigerd zodat ze geen deel uitmaken van de gedingstukken.

2.3.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

Contrain c.s. maken deel uit van de Contrain-groep die is opgericht in 1998. De beide Poolse EG-vennootschappen exploiteren ondernemingen die zich bezighouden met het detacheren van werknemers naar Duitsland, België en Nederland. Contrain c.s. maken daarbij gebruik van werknemers met arbeidsovereenkomsten naar Pools recht.

3.1.2.

SNCU is in 2004 opgericht door werknemersorganisaties en werkgeversorganisaties in de uitzendbranche. SNCU houdt zich onder meer bezig met het toezien op een correcte naleving van de Cao voor uitzendkrachten. Bij brief van 27 juni 2014 heeft SNCU Contrain c.s. aangeschreven vanwege controle op de juiste toepassing van, voor zover van belang in deze zaak, de Cao voor uitzendkrachten. In deze brief heeft SNCU aan Contrain c.s. verzocht om binnen twee weken diverse gegevens aan te leveren, waaronder arbeidsovereenkomsten, loonspecificaties en betaalbewijzen ter zake premie afdracht. Op deze brief is niet gereageerd, waarna SNCU op 14 juli 2014 een aanmaning heeft gestuurd aan Contrain c.s.

3.1.3.

Bij brieven van 21 juli en 5 augustus 2014 heeft de advocaat van Contrain c.s. gereageerd op het verzoek van SNCU. In deze brieven is aangegeven dat Contrain c.s. geen gehoor zal geven aan het verzoek van SNCU.

3.1.4.

In de daarop volgende periode is verder gecorrespondeerd tussen SNCU en (adviseurs van) Contrain c.s. zonder dat daarbij de door SNCU verzochte gegevens zijn verstrekt door Contrain c.s.

3.1.5.

Bij brief van 31 mei 2016 heeft SNCU de Inspectie SZW verzocht om onderzoeken in te stellen ex art. 10 Wet AVV bij Contrain c.s. Dit heeft geleid tot een tweetal rapporten van bevindingen die door Inspectie SZW op 15 en 17 maart 2017 aan SNCU zijn toegezonden. Naar aanleiding van deze rapporten heeft SNCU bij Contrain c.s. bij e-mail van 5 juli 2017 en brief van 3 augustus 2017 verzocht om de verzamelloonstaat over 2016 te verstrekken of in elk geval de SV-loonsom over dat jaar kenbaar te maken. Door de advocaat van Contrain c.s. is hierop gereageerd bij brief van 16 augustus 2017. In die brief schrijft de advocaat van Contrain c.s. aan SNCU dat het onderzoek van de Inspectie SZW is afgerond en dat het opvragen van gegevens door SNCU onrechtmatig is.

3.1.6.

In de periode nadien is nog diverse malen gecorrespondeerd tussen partijen. De gevraagde gegevens zijn daarbij door Contrain c.s. niet aan SNCU verstrekt.

3.2.1.

In de onderhavige procedure heeft SNCU in eerste aanleg in conventie – verkort weergegeven – gevorderd Contrain Sp. Z.O.O. te veroordelen tot:
i) naleving van de in art. 68 jo Bijlage IV van de Cao voor Uitzendkrachten genoemde algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,= voor iedere dag dat zij daarmee in gebreke is;

ii) naleving van de Cao voor Uitzendkrachten en de Cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche en meer precies tot het verlenen van medewerking aan controle door SNCU, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,= voor iedere dag dat zij daarmee in gebreke is;

iii) voldoening van een bedrag van € 100.000,00 aan schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente;

iv) voldoening van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 5.287,88, vermeerderd met wettelijke rente.

3.2.2.

Daarnaast heeft SNCU in eerste aanleg in conventie – verkort weergegeven – gevorderd Contrain Poland Sp. Z.O.O. te veroordelen tot:
i) naleving van de in art. 68 jo Bijlage IV van de Cao voor Uitzendkrachten genoemde algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,= voor iedere dag dat zij daarmee in gebreke is;

iii) voldoening van een bedrag van € 100.000,00 aan schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente;

iv) voldoening van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 3.161,90, vermeerderd met wettelijke rente.

3.2.3.

Tot slot heeft SNCU in eerste aanleg in conventie gevorderd om Contrain c.s. te veroordelen tot afgifte van een certificaat in de zin van art. 53 EEX-Verordening (nr. 1215/2012 Brussel I bis) en om Contrain c.s. hoofdelijk, althans ieder voor zich, te veroordelen in de proceskosten.

3.2.4.

Aan deze vorderingen heeft SNCU, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat ook een buitenlandse uitzendorganisatie die in Nederland werknemers detacheert gebonden is aan de minimumvoorwaarden uit algemeen verbindend verklaarde Cao’s voor Uitzendkrachten en Cao’s Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche, waaronder de controlebevoegdheid van SNCU en de verplichting om schadevergoeding te voldoen wanneer deze partij in gebreke blijft om de door SNCU verzochte gegevens aan te leveren. Deze gebondenheid vloeit voort uit verschillende (wettelijke) bepalingen en Europese richtlijnen, aldus SNCU. Ter onderbouwing van haar vorderingen heeft SNCU een beroep gedaan op de algemeen verbindend verklaarde Cao’s voor Uitzendkrachten en Cao’s Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche, art. 2 van de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (hierna: WagwEU), art. 2 lid 6 en art. 3 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: Wet AVV), art. 15 t/m 17 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: Wet Cao) en art. 8 van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi). Tevens heeft SNCU een beroep gedaan op onder andere art. 3 lid 1 van de Richtlijn 96/71 van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de ter beschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (hierna: Detacheringsrichtlijn) en op art. 3 van de Richtlijn 2014/67EU inzake de handhaving van Richtlijn 97/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (hierna: Handhavingsrichtlijn).

3.2.5.

Contrain c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Daarnaast hebben Contrain c.s. een eis in reconventie ingesteld. Verkort weergegeven hebben Contrain c.s. in reconventie – na eisvermeerdering – gevorderd:
i) te verklaren voor recht dat SNCU geen controlebevoegdheid of bevoegdheid om gegevens te vorderen jegens Contrain c.s. toekomt, en,

ii) SNCU te veroordelen om aan Contrain c.s. een bedrag te voldoen van € 5.061.000,00,
een en ander met veroordeling van SNCU in de kosten van het geding.

3.2.6.

Aan deze eis in reconventie hebben Contrain c.s. onrechtmatig handelen door SNCU ten grondslag gelegd. SNCU heeft in de reconventie gemotiveerd verweer is gevoerd. De verweren in conventie en reconventie zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.7.

In het vonnis van 13 november 2019 heeft de kantonrechter de vorderingen in conventie toegewezen, de vorderingen in reconventie afgewezen en Contrain c.s. in de proceskosten veroordeeld.

3.3.

Contrain c.s. hebben in hoger beroep 16 grieven aangevoerd. Contrain c.s. hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen in conventie en het alsnog toewijzen van hun vorderingen in reconventie, waarbij het bedrag tot voldoening waarvan SNCU veroordeeld dient te worden na eisvermeerdering is verhoogd tot € 6.000.000,00.

Internationale aspecten

3.4.

Contrain c.s. waren ten tijde van de inleidende dagvaarding gevestigd in Polen. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een burgerlijke of handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de herschikte EEX-Verordening (hierna EEX-Vo). De grondslag van de vorderingen die voorliggen wordt gevormd door de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de Cao’s voor Uitzendkrachten en Cao’s Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. Hierop baseert SNCU haar bevoegdheid om toe te zien op naleving van de toepasselijke ‘kernbedingen’ in de zin van art. 2 lid 1 WagwEU. Volgens SNCU zijn deze ‘kernbedingen’ (inclusief de uitvoering van controle en naleving door SNCU) onderdeel geworden van de arbeidsovereenkomsten tussen Contrain c.s. en hun werknemers. Dit betekent dat het gaat om nakoming van een verbintenis in de zin van art. 7 aanhef en lid onder a) herschikte EEX-Vo (het verstrekken van informatie) en deze verbintenis dient in Nederland te worden uitgevoerd. Ten overvloede overweegt het hof dat ook art. 26 lid 1 herschikte EEX-Vo een grondslag biedt voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter, nu Contrain c.s. voor de Nederlandse rechter zijn verschenen en deze rechtsmacht niet betwisten.

3.5.

Het hof zal - evenals de kantonrechter in het bestreden vonnis - Nederlands recht toepassen nu partijen zelf uitgaan van de toepasselijkheid van de WagwEU, en dus Nederlands recht. Hiermee zijn ook grieven 1 en 3 weerlegd voor zover deze grieven zien op het toepasselijk recht.

Cao’s deels van toepassing?

3.6.

Het hof zal eerst de grieven I, III, IV en V gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betogen Contrain c.s. – verkort weergegeven – dat de Cao’s voor Uitzendkrachten en de Cao’s Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche niet van toepassing zijn op Contrain c.s. Zij voeren daartoe aan dat Contrain c.s. niet kwalificeren als uitzendondernemingen in de zin van de voornoemde cao’s omdat zij arbeidsovereenkomsten naar Pools recht afsluiten met hun werknemers en geen arbeidsovereenkomsten naar Nederlands recht. Verder is in art. 2 WagwEU dwingend en limitatief bepaald welke artikelen van titel 10 boek 7 BW van toepassing zijn, waardoor de cao’s geen toepasselijkheid hebben, aldus Contrain c.s. Daarnaast is Bijlage IV bij de Cao voor de Uitzendbranche volgens Contrain c.s. nietig omdat deze bijlage niet beschouwd kan worden als een Algemene Maatregel van Bestuur (hierna: AMvB) zoals bedoeld in art. 2 lid 7 Wet AVV (oud). Als gevolg van de invoering van de herziene Detacheringsrichtlijn per 30 juli 2020 is deze bepaling verplaatst naar art. 2a lid 7 Wet AVV.

3.7.

Het hof stelt het volgende voorop. In de Detacheringsrichtlijn zijn regels opgenomen ter zake de arbeidsvoorwaarden van gedetacheerde buitenlandse werknemers die tijdelijk in Nederland arbeid verrichten. Artikel 3 lid 1 van deze richtlijn bevat een opsomming van activiteiten die in dit verband moeten zijn vastgelegd in algemeen verbindend verklaarde cao’s voor alle ondernemingen van een betrokken bedrijfstak zoals bedoeld in lid 8 van art. 3 van de Detacheringsrichtlijn. Deze Europese richtlijn heeft onder meer tot doel om een evenwicht te bereiken tussen enerzijds de bevordering van vrij verkeer van diensten binnen de Europese Unie en anderzijds de bescherming van gedetacheerde werknemers, alsmede de eerlijke mededinging tussen binnenlandse en buitenlandse dienstverleners en werknemers. De richtlijn is indertijd in Nederland geïmplementeerd in voor zover hier van belang de WagwEU en art. 2 lid 6 Wet AVV (oud).

3.8.

Tussen partijen staat vast dat Contrain c.s. kwalificeren als dienstverrichter als bedoeld in art. 1 WagwEU lid 1, te weten: ‘degene die vanuit een andere lidstaat in het kader van transnationale dienstverrichting zijn werknemer ter beschikking stelt om tijdelijk arbeid te verrichten in Nederland’. Art. 2 WagwEU bevat een opsomming van artikelen uit boek 7 BW die van toepassing zijn op gedetacheerde werknemers wier arbeidsovereenkomst wordt beheerst door ander recht dan het Nederlandse recht.

3.9.

Contrain c.s. betogen ter toelichting op hun grieven met name dat art. 2 WagwEU een beperkt, limitatief aantal wetsartikelen bevat, waardoor cao’s op hen niet van toepassing zijn. Het hof verwerpt dit betoog. Art. 17 WagwEU jo art. 2 lid 6 (oud) Wet AVV bepaalt expliciet dat verbindend verklaarde bepalingen ook gelden ten aanzien van werknemers, die tijdelijk in Nederland arbeid verrichten en wier arbeidsovereenkomst wordt beheerst door een ander recht dan het Nederlandse indien deze bepalingen betrekking hebben op:
a. maximale werktijden en minimale rusttijden;

b. het minimumaantal vakantiedagen, gedurende welke de verplichting van de werkgever om loon te betalen bestaat;

c. minimumlonen, daaronder begrepen vergoedingen voor overwerk en daaronder niet begrepen aanvullende bedrijfspensioenregelingen;

d. voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers,

e. gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk;

f. beschermende maatregelen met betrekking tot arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden van kinderen, jongeren en zwangere of pas bevallen vrouwen;

g. gelijke behandeling van mannen en vrouwen, alsmede andere bepalingen inzake niet-discriminatie.

3.10.

De vorderingen van SNCU zijn hoofdzakelijk gebaseerd op de Cao voor Uitzendkrachten. Deze cao, althans de toenmalige versies daarvan, was ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg algemeen verbindend verklaard voor de periode van 13 april 2018 tot 1 juni 2019. Van deze cao gaat het hof in het navolgende uit bij de verdere beoordeling. Art. 68 van de Cao voor Uitzendkrachten bepaalt het volgende:

‘Artikel 68 De uitzendkracht met een buitenlandse arbeidsovereenkomst (WagwEU)

In overeenstemming met het bepaalde in artikel 2 van de cao en met de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (WagwEU) zijn de op de hieronder genoemde gebieden algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao ook van toepassing op de uitzendkracht die vanuit het buitenland door een buitenlandse uitzendonderneming aan een opdrachtgever in Nederland ter beschikking wordt gesteld en van wie de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door ander recht dan het Nederlandse recht. Het betreft de volgende gebieden:- maximale werktijden en minimale rusttijden;

minimumaantal vakantiedagen gedurende welke de verplichting van de uitzendonderneming om loon te betalen bestaat;
minimumlonen, daaronder begrepen vergoedingen voor overwerk en daaronder niet begrepen aanvullende bedrijfspensioenregelingen;
voorwaarden voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, in het bijzonder voor uitzendbedrijven;
gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk;
beschermende maatregelen met betrekking tot arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden van kinderen, jongeren en zwangere of pas bevallen vrouwen;
gelijke behandeling van mannen en vrouwen.Bijlage IV is op deze arbeidsovereenkomst van toepassing.”

Artikel 75 van de Cao voor Uitzendkrachten bepaalt:

“Artikel 75 Naleving

1. Er is een Stichting Naleving cao voor Uitzendkrachten (SNCU) opgericht door cao-partijen.

2. De statuten en reglementen van de SNCU zijn vastgelegd in de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche.”

In Bijlage IV bij de Cao voor Uitzendkrachten is het navolgende opgenomen:

“Bijlage IV MATRIX UITZENDKRACHTEN MET EEN BUITENLANDSE ARBEIDSOVEREENKOMST (WAGWEU)

De onderstaande matrix geeft aan welke bepalingen van de cao integraal en/of aangepast van toepassing zijn op de werknemers als bedoeld in artikel 68 van de cao.Algemeen Artikel 1 Definities[ …]Artikel 68 De uitzendkracht met een buitenlandsearbeidsovereenkomst (WagwEU)Artikel 75 NalevingBijlage IV Matrix uitzendkrachten met een buitenlandsearbeidsovereenkomst (WagwEU)[…]”3.11. Bij de beoordeling van deze zaak is de uitleg van deze cao-bepalingen van belang. Bij de uitleg van bepalingen van een cao zijn de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis (HR 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1059). Bovengenoemde bepalingen leiden, ook in onderling verband bezien, tot het oordeel dat de in art. 68 en Bijlage IV vermelde bepalingen van de Cao’s voor Uitzendkrachten ook op Contrain c.s. van toepassing zijn bij het detacheren van werknemers met een dienstverband naar Pools recht naar Nederland in de desbetreffende periodes. Dit geldt ook voor de statuten en reglementen van SNCU zoals deze in art. 75 van de Cao voor Uitzendkrachten zijn vermeld en die in de eveneens algemeen verbindend verklaarde Cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche integraal zijn opgenomen. De in art. 2 lid 6 Wet AVV (oud) onder a) tot en met g) vermelde onderwerpen omvatten ook de artikelen die zien op de handhaving van de naleving van de desbetreffende bepalingen. Art. 3 van de Detacheringsrichtlijn houdt in dat de lidstaat erop toeziet dat Contrain c.s. de aldaar vermelde arbeidsvoorwaarden garandeert. Mede gelet op het bepaalde in art. 5 van de Detacheringsrichtlijn impliceert dat ook het uitoefenen van controle en het afdwingen van naleving daarvan, zoals via art. 75 van de algemeen verbindend verklaarde Cao voor Uitzendkrachten.

3.12.

Contrain c.s. voeren ook aan dat de in Bijlage IV van de Cao voor Uitzendkrachten vermelde bepalingen wezenlijk afwijken van de onderwerpen zoals vermeld in art. 2 aanhef en lid 6 onder a) tot en met g) Wet AVV, waardoor sprake is van strijd met de wet. Contrain c.s. wijzen er daarbij op dat - ingevolge dictum III van de cao’s - bij strijd van de cao’s met de wet, de wet prevaleert. Hetgeen Contrain c.s. daartoe naar voren brengen is naar het oordeel van het hof onvoldoende. Contrain c.s. gaan er daarbij aan voorbij dat de grondslag van de vordering is gebaseerd op art. 68 in verbinding met art. 75 van de Cao (een en ander zoals hiervoor is overwogen). Er is geen strijdigheid met de wet, ook niet bij art. 64 van de Cao voor Uitzendkrachten. Contrain c.s. halen dat artikel aan als het meest in het oog springende artikel dat strijdig zou zijn met de wet, omdat daarin is opgenomen dat de cao-bepalingen onverkort gelden voor de uitzendkracht die niet permanent in Nederland woont, maar zij gaan er daarbij aan voorbij dat specifiek voor door Contrain c.s. in Nederland gedetacheerde werknemers art. 68 van de Cao voor Uitzendkrachten van toepassing is. Art. 68 ziet specifiek op de uitzendkracht die vanuit het buitenland door een buitenlandse uitzendonderneming aan een opdrachtgever in Nederland ter beschikking wordt gesteld en van wie de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door een ander recht dan het Nederlandse recht. Van strijdigheid van de Cao voor Uitzendkrachten met de wet is daardoor niet - en ook overigens niet - gebleken.

3.13.

Contrain c.s. voeren aan dat zij niet kwalificeren als uitzendorganisatie in de zin van de Nederlandse wetgeving. Dat is in zoverre correct dat zij te beschouwen zijn als uitzendorganisaties naar Pools recht, maar dat laat onverlet dat zij tijdens de detachering van werknemers in Nederland jegens deze werknemers de daarop betrekking hebbende regelgeving ter zake de bepalingen van art. 68 Cao voor Uitzendkrachten moeten nakomen. Voor het overige leveren Contrain c.s. onvoldoende onderbouwing aan om tot een ander oordeel te kunnen leiden.

3.14.

Contrain c.s. voeren ter verdere toelichting op hun grieven nog aan dat Bijlage IV bij de Cao voor Uitzendkrachten nietig is. Dit vloeit volgens Contrain c.s. voort uit art. 2 lid 7 (oud) Wet AVV, waarin is bepaald dat de in art. 2 lid 6 (oud) Wet AVV opgesomde algemeen verbindend verklaarde bepalingen slechts bij AMvB kunnen worden uitgebreid. Ook dit onderdeel van de grieven treft geen doel, aangezien Contrain c.s. eraan voorbijgaan dat in art. 68 van de Cao voor Uitzendkrachten opgesomde bepalingen nagenoeg gelijkluidend zijn aan de onderwerpen zoals opgesomd in art. 2 lid 6 (oud) Wet AVV. Bijlage IV is in art. 68 expliciet opgesomd, zodat deze bijlage integraal onderdeel uitmaakt van de bepalingen die gelden voor de uitzendkracht die vanuit het buitenland door een buitenlandse uitzendonderneming aan een opdrachtgever in Nederland ter beschikking wordt gesteld en van wie de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door ander recht dan het Nederlandse recht. Het hof heeft daarbij het volgende nog in aanmerking genomen. De onderwerpen zoals vermeld in art. 2 aanhef en lid 6 onder a) tot en met g) Wet AVV zijn algemeen en ruim geformuleerd. Een beperkte uitleg daarvan ligt daarom niet voor de hand. De bepalingen hebben - als gezegd - tot doel om enerzijds eerlijke concurrentie te verzekeren tussen nationale ondernemingen en ondernemingen die grensoverschrijdende diensten verrichten en anderzijds om door grensoverschrijdende dienstverrichters gedetacheerde werknemers te beschermen. Ook acht het hof van belang dat de Cao’s voor Uitzendkrachten en Cao’s Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche meerdere malen - na inhoudelijke toetsing daarvan door de Minister SWZ conform het Toetsingskader AVV - algemeen verbindend zijn verklaard en ook zijn verlengd.

3.15.

De slotsom is aldus dat op Contrain c.s. de in art. 68 en Bijlage IV vermelde bepalingen van de algemeen verbindend verklaarde Cao’s voor Uitzendkrachten en de Cao’s Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche van toepassing zijn. Voor zover Contrain c.s. klagen over de veroordeling tot naleving van overige cao-bepalingen treffen de grieven in zoverre ten dele doel. Contrain c.s. kunnen immers slechts veroordeeld worden tot naleving van bepalingen van de Cao voor Uitzendkrachten en de Cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche voor zover het gaat om bepalingen die vallen onder de reikwijdte van art. 2 lid 6 Wet AVV jo art. 68 en Bijlage IV van de Cao voor Uitzendkrachten. Het hof zal de veroordeling van Contrain c.s. daartoe beperken.

3.16.

Voor het overige falen grieven I, III, IV en V aldus.

Handhavingsbevoegdheid SNCU?3.17. Het Hof zal nu de grieven II, VI, VII en VIII gezamenlijk behandelen. Met deze grieven betogen Contrain c.s. in de kern dat SNCU geen handhavingsbevoegdheid toekomt omdat Inspectie SZW in art. 5 WagwEU als exclusief bevoegd gezag is aangewezen. Contrain c.s. hebben verder aangevoerd dat Nederland geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid als bedoeld in art. 11 van de Handhavingsrichtlijn tot het creëren van ‘private handhaving’.
3.18. Naar het oordeel van het hof staat de toewijzing van het toezicht als bedoeld in art. 5 WagwEU niet in de weg aan de handhavingsbevoegdheid van SNCU en de bevoegdheid tot het instellen van haar vorderingen tegen Contrain c.s. Aan dit oordeel ligt het volgende ten grondslag. Art. 5 WagwEU is opgenomen in hoofdstuk III van die wet dat handelt over ‘Informatie, administratieve samenwerking en melding’. Van dat hoofdstuk bepaalt art. 6 WagwEU de omvang van de informatieplicht waarop het publieke toezicht zoals bedoeld in art. 5 WagwEU ziet, te weten:

“a.

of een onderneming als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de detacheringsrichtlijn, daadwerkelijk substantiële activiteiten verricht om werknemers ter beschikking te stellen in het kader van transnationale dienstverrichting;

of een gedetacheerde werknemer tijdelijk arbeid in Nederland verricht.”

De bevoegdheden van SNCU zien op de wijze waarop de buitenlandse onderneming de WagwEU nakomt. Dat betekent aldus een uitvoering van controle nadat is komen vast te staan dat de WagwEU van toepassing is. Hier komt bij dat art. 11 lid 4 van de Handhavingsrichtlijn bepaalt dat andere bevoegdheden en collectieve rechten van de sociale partners en de werknemers- en werkgeversvertegenwoordigers overeenkomstig het nationaal recht en/of de nationale praktijk onverminderd van toepassing zijn. Het hof stelt aldus vast dat aan SNCU de bevoegdheid toekomt om te controleren en om informatie bij Contrain c.s. op te vragen. Zie ook het hiervoor onder rov. 3.11 overwogene. Dit strookt ook met het bieden van een effectieve rechtsbescherming voor gedetacheerde werknemers.

3.19.

In Nederland is in art. 3 Wet AVV lid 2 en 4 bepaald dat werkgevers- of werknemersverenigingen vergoeding van schade kunnen vorderen van werkgevers die in strijd handelen met verbindend verklaarde bepalingen. SNCU is in 2004 opgericht door de cao-partners in de uitzendbranche. In art. 75 van de Cao voor uitzendkrachten jo Reglement II Cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche is bepaald op welke wijze de handhaving van de naleving van beide cao’s is geregeld. Voor wat betreft de handhavings- en procesbevoegdheid van SNCU zijn met name art. 5 lid 3 en art. 8 lid 1 van het Reglement II van de algemeen verbindend verklaarde Cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche van belang, waarin het volgende is bepaald:

“Artikel 5: Bewijslast

3. De uitzendonderneming is verplicht haar volledige en voortvarende medewerking te verlenen aan onderzoek door de werkorganisatie, gericht op naleving van de CAO’s. Binnen een door de werkorganisatie gestelde termijn dient de gevraagde informatie door de uitzendonderneming aan de werkorganisatie ter beschikking worden gesteld.”

[…]

Artikel 8: Instellen van vorderingen1. CAO-partijen betrokken bij de CAO‘s dragen hun bevoegdheid tot het instellen van vorderingen als bedoeld in art. 3 lid 4 Wet AVV en artikel 14 Wet CAO met inachtneming van het onderstaande over aan de Stichting Naleving cao voor Uitzendkrachten (SNCU).”

3.20.

In 2014 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de rechtspositie van SNCU. Daarbij is de mogelijkheid bevestigd om in een algemeen verbindend verklaarde cao de bevoegdheid tot het instellen van vorderingen wegens niet-naleving van die cao te delegeren aan een privaatrechtelijke rechtspersoon als SNCU door de organisaties van werkgevers en van werknemers die partij zijn bij de cao. In dat arrest is voorts overwogen dat de wetgever terughoudendheid voorstaat bij het inzetten van publiekrechtelijke middelen in het kader van handhaving van uit algemeen verbindendverklaring van een cao voortvloeiende verplichtingen (HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3458). Uit het systeem van de wet blijkt juist van een combinatie van publiek toezicht en privaatrechtelijke handhaving.

3.21.

Het valt niet in te zien waarom geen sprake is van handhavings- en procesbevoegdheid van SNCU als het gaat om transnationale dienstverrichting. Art. 17 WagwEU jo art. 2 lid 6 Wet AVV (oud) bepalen specifiek welke verbindend verklaarde bepalingen ook gelden ten aanzien van werknemers, die tijdelijk in Nederland arbeid verrichten en wier arbeidsovereenkomst wordt beheerst door een ander recht dan het Nederlandse recht. Daaronder vallen - als gezegd - ook de door Contrain c.s. in Nederland gedetacheerde werknemers en zij zijn ook gehouden aan de verbindend verklaarde bepalingen in de cao’s omtrent de naleving en handhaving.

3.22.

Grieven II, VI, VII en VIII falen eveneens.

Overige grieven

3.23.

Met grief IX betogen Contrain c.s. dat het vonnis vernietiging behoeft omdat de kantonrechter in het vonnis geen overweging heeft gewijd aan correspondentie die is gevoerd tussen Contrain c.s. en de Poolse afdeling van Solvit (een online platform dat - kort weergegeven - bemiddelt bij problemen omtrent EU-rechten). Deze grief slaagt niet. Uit de correspondentie met de Poolse afdeling van Solvit kan worden afgeleid dat niet aan de criteria wordt voldaan om de kwestie bij de Poolse afdeling van Solvit in behandeling te nemen. De omstandigheid dat de Poolse afdeling van Solvit Contrain c.s. hebben voorgesteld om een klacht in te dienen bij de Europese Commissie leidt als zodanig niet tot de conclusie dat het vonnis van de kantonrechter niet in stand kan blijven. Contrain c.s. hebben verder niet toegelicht waarom het in de grief gestelde moet leiden tot een andere beslissing.

3.24.

De (grotendeels ongemotiveerde) grieven X tot en met XIII hebben naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grieven geen afzonderlijke bespreking behoeven.

3.25.

Vanwege het falen van nagenoeg alle voornoemde grieven, is van onrechtmatig handelen door SNCU vanwege de uitoefening van haar handhavings- en procesbevoegdheid geen sprake. Dit betekent dat ook de vordering in reconventie op die grond niet kan worden toegewezen. Hetgeen Contrain c.s. overigens aanvoert ter onderbouwing van haar vordering van € 6.000.000.- leidt evenmin tot toewijzing. Op Contrain c.s. rust de stelplicht en bewijslast ter zake de vordering in reconventie. Contrain c.s. voeren onvoldoende specifieke en onderbouwde feiten en omstandigheden aan die kunnen leiden tot een vergoedingsplicht van SNCU. Dit betekent dat de aangevoerde grieven XIV tot en met XVI niet slagen. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter grotendeels bekrachtigen.

Proceskosten

3.26.

Daarbij zullen Contrain c.s. als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het hof begroot die kosten tot op heden aan de zijde van SNCU op € 5.517,00 aan griffierecht en op € 6.556,00 (twee punten x € 3.278,00) aan salaris advocaat. Door SNCU is ook wettelijke rente over de proceskosten gevorderd. Deze zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na de arrestdatum.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover Contrain c.s. in de beslissing van het vonnis in de tweede en de vijfde alinea zijn veroordeeld zijn tot naleving van de Cao voor Uitzendkrachten en de Cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche,

in zoverre opnieuw rechtdoende in conventie:

veroordeelt Contrain Sp. Z.O.O. tot het verlenen van medewerking aan controle op grond van artikel 6 van Reglement II, zoals opgenomen in de (algemeen verbindend verklaarde) Cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche en voor zover het de in artikel 68 Cao voor de Uitzendkrachten genoemde gebieden betreft (de harde kernbepalingen), zulks op straffe van een dwangsom voor € 1.000,00 voor iedere dag dat zij daarmee vanaf twee weken na betekening van dit arrest in gebreke is;

veroordeelt Contrain Poland Sp. Z.O.O. tot het verlenen van medewerking aan controle op grond van artikel 6 van Reglement II, zoals opgenomen in de (algemeen verbindend verklaarde) Cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche en voor zover het de in artikel 68 Cao voor de Uitzendkrachten genoemde gebieden betreft (de harde kernbepalingen), zulks op straffe van een dwangsom voor € 1.000,00 voor iedere dag dat zij daarmee vanaf twee weken na betekening van dit arrest in gebreke is;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt Contrain c.s. in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van SNCU op € 5.517,00 aan griffierecht en op € 6.556,00 aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van voldoening;

verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, J.M.H. Schoenmakers en A.C. van Campen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 december 2021.

griffier rolraadsheer