ECLI:NL:GHSHE:2021:3801

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 23 december 2021

Zaaknummer : 200.292.578/01

Zaaknummer eerste aanleg : 8365714 AZ VERZ 20-18

in de zaak in hoger beroep van:

Stichting [stichting],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. L.H.A.M. Andriessen te Breda,

tegen

[de werknemer] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. A.A. Slager te Amsterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikkingen van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 15 juni 2020, 7 januari 2021 en 5 februari 2021.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 6 april 2021;
het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 12 mei 2021;
het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met productie, ingekomen ter griffie op 25 mei 2021;

- de op 2 september 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- namens [de werkgever] , mw. [directeur] (directeur), bijgestaan door mr. Andriessen;

[de werknemer] [met hulp van de beëdigd tolk mw. K van den Berg (nr. 439)], bijgestaan door mrs. Slager en D. de Gilder;
de ter zitting door mr. Andriessen respectievelijk mr. De Gilder overgelegde en voorgedragen pleitaantekeningen.

2.2.

Het hof heeft daarna een (nadere) datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. a) [de werknemer] , geboren [geboortedatum] 1970, is op 20 augustus 2012 in dienst getreden bij [de werkgever] , in de functie van docent, niveau 11, verbonden aan de academie Logistics, met een (laatstelijk) salaris van € 4.892,3l bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en 8,3% eindejaarsuitkering. Op de arbeidsovereenkomst was de cao HBO van toepassing.

b) Op 20 mei 2019 heeft email correspondentie tussen [de werknemer] en haar studente [betrokkene 1] ( [betrokkene 1] ) plaatsgevonden, die - voor zover relevant - als volgt luidt:

(11:40 uur)

‘Hi [de werknemer] ,

I am laying in bed with a fever since yesterday morning, and I am not sure if I manage to come tomorrow for the resit. I will try to do everything to feel better tomorrow, however, if not I wouldn’t want to miss my opportunity. Is there a possibility for me to write it in another day in case I wont feel any better until tomorrow?’

(11:51 uur)

‘ [betrokkene 1] , hi,

(…)

For your resist: let’s keep the profile low, you don’t share our agreement with anyone: I shall send you your test, you will do it, print it and put it into my pigeon hole before this Friday. Is it feasible for you like this?’

(12:02 uur)

‘Hi,

(…)

It would be great if we can do it this way ! I think I should be fine until Friday so I can definitely deliver it. Ans of course I wont tell anyone! Thank you very much, (…)

[betrokkene 1] ’

c) In december 2019 heeft email correspondentie tussen [de werknemer] en haar student [betrokkene 2]

( [betrokkene 2] ) plaatsgevonden, die - voor zover relevant - als volgt luidde:

(11 december 2019)

‘Hi [de werknemer] .

I just got out of the meeting with [betrokkene 3] after my presentation.

Unfortunately, it was not possible to explain the special situation during my research to her.

Therefore, she graded my presentation and report with a 5. Is it possible to setup a meeting with you to discuss the end of this project.

(…)’

‘ [betrokkene 2] , hi

No, it’s not possible!!! Your report+presentation are only 5.0??? Did you apply to the examination committee?

Sure we van have a meeting, probably via Skype but please don‘t wait to long with the objection.

Wat was her comment? Remarks? Reasons for 5.0?

(…)’

(12 december 2019)

‘Hi [de werknemer] ,

I just got out of my mentor meeting with [betrokkene 4] .

1 would like to email [betrokkene 5] of the examination committee.

Would it be possible to get the process grade as 1 would like to include it in my appeal to show the difference in perception.

(…)’

(13 december 2019)

‘ [betrokkene 2] ,

1 have got a flu unexpectedly and 1 shall do my best to send you the feedback form today but you already can include 10.0 for the process into your objection.

(…)’

d) Bij brief van 20 december 2019 heeft [de werkgever] aan [de werknemer] bericht dat zij op grond van Hoofdstuk P van de cao HBO met onmiddellijke ingang is geschorst. [de werkgever] wilde naar aanleiding van tot haar gekomen informatie een onderzoek doen naar de verdenking dat [de werknemer] bepaalde studenten niet objectief zou hebben beoordeeld, althans zou hebben bevoordeeld ten opzichte van andere studenten. Zo zou zij haar eigen studenten hoge cijfers hebben gegeven (drie studenten een 10, twee studenten een 9 en één student een 7) en studenten die niet onder haar supervisie vielen lage cijfers hebben gegeven (zes studenten een 4).

[de werknemer] heeft (ongedateerd) schriftelijk bezwaar gemaakt tegen de schorsing.

e) Bij brief van 17 januari 2020 heeft [de werkgever] aan [de werknemer] medegedeeld dat de schorsing werd gehandhaafd lopende het onderzoek en dat zij zich tot een externe commissie diende te wenden indien zij zich daarin niet kon vinden.

f) Op 20 januari 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [de werkgever] en zes studenten (die allemaal een 4 van [de werknemer] hadden gekregen). Het door [de werkgever] gemaakte gespreksverslag vermeldde - onder meer - het volgende:

‘ [betrokkene 6] bevestigd dat zeker 2 studenten door [de werknemer] zijn geholpen om goede cijfers te halen zodat ze zouden slagen. [betrokkene 7] bevestigt in ieder geval één situatie waarin de medestudent, voordat deze zij presentatie moest houden, al van [de werknemer] te horen had gekregen dat ze hem zou laten slagen. Na de presentatie is hierover nogmaals gesproken tussen [betrokkene 7] , [betrokkene 6] en de desbetreffende student ( [betrokkene 2] ). [betrokkene 2] heeft verteld dat [de werknemer] “would boost his grade”.’

g) [de werkgever] heeft bij brief van 21 januari 2020 [de werknemer] op staande voet

ontslagen. De brief vermeldde de volgende ontslaggronden:

‘(…)

On Thursday, January 16, 2020, [de werkgever] has been informed that you had offered a student the opportunity to take an exam at home! This is flagrant violation of the guidelines. As a result, every check on the student taking the exam (him or herself) within the prescribed time is missing. The student in question has therefore been favored in an inpermissible and unacceptable way.

On Monday, January 20, 2020, [de werkgever] was informed by several students that you promised a student who had failed for one component of an exam to give him, independently of the performance he delivered, such a high grade for another component that he would pass the exam. That is completely unlawful too.

[de werkgever] is of the opinion that your behavior that come to light on January 16 and 20, 2020, individually but also in combination, is so serious that [de werkgever] cannot reasonably be expected to continue the employment contract.(…)’

h) Bij brief van 22 januari 2020 is namens [de werknemer] [de werkgever] verzocht bewijs aan te leveren van haar stellingen en aan te geven om welke student, welk vak en welk examen het ging.

i. i) Bij brief van 27 januari 2020 heeft [de werkgever] aan (de advocaat van) [de werknemer] - voor zover van belang - het volgende bericht:

“Uw cliënte heeft studente [betrokkene 1] op 20 mei 2019 aangeboden om het tentamen Import- en Exportmanagement thuis af te leggen met de instructie om het strikt geheim te houden. Het tentamen is vervolgens daadwerkelijk thuis afgelegd.

De student die door uw cliënte een hoog cijfer in het vooruitzicht heeft gesteld ongeacht de te leveren prestatie betreft [betrokkene 2] . [betrokkene 2] had een onvoldoende behaald voor het onderdeel referaat van zijn stage. [betrokkene 2] heeft stage gelopen in de periode 2 september tot 6 december 2019. Uw cliënte heeft [betrokkene 2] al voorafgaand aan zijn presentatie voor het referaat beloofd om een eventueel slecht cijfer voor het onderdeel referaat hoe dan ook te zullen compenseren met een hoog cijfer voor het onderdeel proces. Op 14 december 2019 heeft zij

het onderdeelproces beoordeeld met een 10’.

j) Op 29 januari 2020 heeft [de werkgever] aan alle studenten en collega’s van [de werknemer] een email verzonden met daarin – onder meer – het volgende:

‘I send this e-mail to inform you that as of today [de werknemer] will no longer work for [stichting] . Just before the Christmas Holiday [de werknemer] was suspended due to serious suspicions. We have conducted a thorough investigation and have concluded that these suspicions were founded. (…)’

k) Bij brief van 11 februari 2020 is namens [de werknemer] aan de advocaat van [de werkgever] bericht dat de door [de werkgever] gestelde feiten niet klopten en het ontslag op staande voet geen stand zou houden, waarbij is aangegeven dat [de werknemer] zich bereid en beschikbaar hield om de werkzaamheden te hervatten. Tevens is in die brief een schikkingsvoorstel gedaan.

l) Bij brief van 14 februari 2020 heeft [de werkgever] het schikkingsvoorstel van [de werknemer] afgewezen en tevens vermeld dat [de werkgever] niet open staat voor een minnelijke regeling.

m) Op 13 maart 2020 heeft [betrokkene 2] ten overstaan van een notaris het navolgende schriftelijk verklaard:

‘mevrouw [de werknemer] (...) heeft mij nooit een hoog cijfer beloofd voor mijn werkwijze, ongeacht hoe ik heb gepresteerd gedurende de eerste stage, ter compensering van een mogelijk lage waardering voor mijn eindproduct (een stageverslag en een presentatie). Mevrouw [de werknemer] , voornoemd, heeft omtrent mijn functioneren een objectieve evaluatie beloofd, gebaseerd op mijn professionele opstelling gedurende mijn eerste stage. Ik ben wel bereid, indien ik daartoe wordt opgeroepen, over deze zaak onder ede te getuigen (...).’

n) De student [betrokkene 7] heeft op 1 april 2020 het volgende schriftelijk verklaard:

‘I, [betrokkene 7] , hereby state that my colleague [betrokkene 2] said to me in time period before the internship presentations of the first internship of study year 2019/2020 that his supervising teacher [betrokkene 8] will take care of the grading of the process of internship, in case the grading of the presentation is unsatisfactory.’

3.2.

[de werknemer] heeft (naast een hier niet meer aan de orde zijnde verzoek tot het toewijzen van voorlopige voorzieningen) de kantonrechter verzocht - verkort weergegeven -
primairhet ontslag op staande voet te vernietigen en [de werkgever] te veroordelen tot het verschaffen van toegang tot haar werkplek, tot rectificatie van het ontslag op staande voet middels plaatsing van een door [de werknemer] geformuleerd bericht op het intranet van [de werkgever] en tot het doorbetalen van het overeengekomen loon en emolumenten vanaf 21 januari 2020 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal eindigen (te vermeerderen met de wettelijke rente en de maximale wettelijke verhoging).

Subsidiairheeft [de werknemer] de kantonrechter verzocht te verklaren voor recht dat het gegeven ontslag op staande voet vernietigbaar is en [de werkgever] te veroordelen tot rectificatie van het ontslag op staande voet middels plaatsing van een door [de werknemer] geformuleerd bericht op het intranet van [de werkgever] en tot het verstrekken van een (positief) getuigschrift. Zij heeft de kantonrechter voorts verzocht [de werkgever] te veroordelen aan [de werknemer] te betalen een transitievergoeding, een billijke vergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Zowel primair als subsidiairheeft [de werknemer] verzocht [de werkgever] te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten en wettelijke rente).

3.3.

[de werkgever] heeft verweer gevoerd en een zelfstandig tegenverzoek gedaan waarin zij - na vermeerdering van eis - de kantonrechter
primairheeft verzocht te verklaren voor recht dat het door [de werkgever] op 21 januari 2020 gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven en [de werknemer] te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding.

Subsidiairheeft [de werkgever] de kantonrechter voorwaardelijk, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd, verzocht de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e en/of g (juncto i) BW en te verklaren voor recht dat [de werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, met veroordeling van [de werknemer] in de kosten van het tegenverzoek (inclusief nakosten).

3.4.1.

In de beschikking van 15 juni 2020 heeft de kantonrechter met betrekking tot de eerste ontslaggrond (de kwestie [betrokkene 1] ) - kort samengevat - geoordeeld dat [de werknemer] niet zorgvuldig is geweest, maar dat geen sprake is van een zodanig ernstig handelen dat dit

- op zichzelf - de zware sanctie van een ontslag op staande voet tot gevolg dient te hebben. Daarbij heeft de kantonrechter in overweging genomen dat de handelwijze van [de werknemer] op zichzelf stond en is toegepast onder bijzondere omstandigheden (ziekte van de student).

Met betrekking tot de tweede ontslaggrond (de kwestie [betrokkene 2] ) heeft de kantonrechter [de werkgever] opgedragen te bewijzen dat [de werknemer] student [betrokkene 2] al voorafgaand aan zijn presentatie voor het referaat heeft beloofd om een eventueel slecht cijfer voor dit onderdeel hoe dan ook te zullen compenseren met een hoog cijfer voor het onderdeel proces.

3.4.2.

Nadat (op 16 oktober 2020 en 10 november 2020) getuigen zijn gehoord (van welke verhoren processen-verbaal zijn opgemaakt) en partijen aktes na enquête hebben ingediend, heeft de kantonrechter bij beschikking van 7 januari 2021 in de zaak van het verzoek (van [de werknemer] ) [de werkgever] niet geslaagd geacht in de opgedragen bewijslevering. Op grond daarvan heeft de kantonrechter het ontslag op staande voet vernietigd en [de werkgever] veroordeeld tot betaling aan [de werknemer] van € 5.689,76 bruto per maand aan loon inclusief emolumenten, vanaf 21 januari 2020 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. Verder heeft de kantonrechter [de werkgever] in de proceskosten veroordeeld.

De kantonrechter heeft in de zaak van het zelfstandig tegenverzoek, in het geval dat [de werkgever] het verzoek tot ontbinding niet zou intrekken [hof: hetgeen niet is gebeurd], de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 maart 2021 (op grond van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie) en [de werkgever] veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding van € 16.172,95 bruto, een billijke vergoeding van € 75.000,-- bruto en de proceskosten.

3.4.3.

Bij beschikking van 5 februari 2021 heeft de kantonrechter op grond van artikel 32 Rv de beschikking van 7 januari 2021 aangevuld, in die zin dat [de werkgever] ook nog is veroordeeld tot verstrekking aan [de werknemer] van een deugdelijke bruto/netto-specificatie van elke loonbetaling en tot betaling van de wettelijke rente en de wettelijke verhoging van maximaal 10% over het niet (tijdig) betaalde loon over de periode van 21 januari 2020 tot de datum van de beschikking.

3.5.

[de werkgever] heeft in principaal hoger beroep zeven grieven aangevoerd, die het hof hierna zal bespreken. [de werkgever] heeft het hof verzocht voornoemde beschikkingen te vernietigen voor zover verband houdend met de aangevoerde grieven, de verzoeken van [de werknemer] af te wijzen en te bepalen dat het op 21 januari 2020 gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven en dat [de werkgever] geen transitievergoeding en geen billijke vergoeding verschuldigd is. Voorts heeft [de werkgever] het hof verzocht haar (deels voorwaardelijke) tegenverzoeken zoals opgenomen in de akte van vermeerdering van eis van 29 mei 2020 (hiervoor weergegeven onder 3.3) toe te wijzen en [de werknemer] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de werkgever] terug te betalen het bedrag ad € 183.949,08 (het reeds door [de werkgever] betaalde bruto bedrag aan loon en vergoedingen), althans het bedrag ad € 114.003,88 (het reeds door [de werkgever] betaalde netto bedrag aan loon en vergoedingen), vermeerderd met de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf de dag der betaling door [de werkgever] tot aan de dag der algehele terugbetaling door [de werknemer] , althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van [de werknemer] in de kosten van beide instanties (inclusief de nakosten advocaat).

3.6.

[de werknemer] heeft bij verweerschrift het hof in principaal hoger beroep verzocht de bestreden beschikkingen te bekrachtigen, met uitzondering van hetgeen over de hoogte van de billijke vergoeding is overwogen en beslist, en het beroep van [de werkgever] hiertegen ongegrond te verklaren. In incidenteel hoger beroep heeft [de werknemer] vijf grieven aangevoerd, die het hof hierna (gezamenlijk) zal bespreken. [de werknemer] heeft in incidenteel hoger beroep verzocht de bestreden beschikkingen te vernietigen, voor zover het betreft de door de rechtbank toegekende billijke vergoeding van € 75.000,-- bruto en - opnieuw rechtdoende - de billijke vergoeding vast te stellen op een bedrag van € 169.790,42 bruto en [de werkgever] tevens te veroordelen in de betaling van de wettelijke rente over de billijke vergoeding vanaf de datum van opeisbaarheid. [de werknemer] heeft zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep verzocht [de werkgever] te veroordelen in de kosten van beide instanties (inclusief salaris gemachtigde).

3.7.

Het hof overweegt als volgt.

In principaal appel

Dringende reden

3.8.

Het hof behandelt eerst de grieven 1 en 3 van [de werkgever] gezamenlijk. Door middel van deze grieven betoogt [de werkgever] dat sprake is van een dringende reden tot ontslag op staande voet.

Als dringende redenen in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten volgens vaste rechtspraak de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

Voorts is van belang dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden voor ontslag bij [de werkgever] berust als de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen daarvan.

3.8.1.

In grief 1 voert [de werkgever] – kort samengevat – aan dat de eerste ontslaggrond (laten afnemen van een examen thuis door [betrokkene 1] ) een dringende reden tot ontslag op staande voet oplevert. Volgens [de werkgever] is er sprake van handelen in strijd met art. 5.2 lid 5 OER (onderwijs- en examenregeling), omdat uitsluitend de examencommissie bevoegd is om in bijzondere gevallen een andere tentamenvorm toe te staan. [de werkgever] voert voorts aan dat uit de woorden in de email van 20 mei 2019
‘you don’t share our agreement with anyone’(hiervoor weergegeven onder 3.1 b) blijkt dat [de werknemer] zich de ernst van haar afwijkende gedraging realiseerde. [de werkgever] is van mening dat [de werknemer] [betrokkene 1] bevoordeelde ten opzichte van de andere studenten die het tentamen op school deden, onder meer omdat bij een tentamen thuis iedere vorm van controle is verdwenen. De ziekte van [betrokkene 1] mag geen verzachtende omstandigheid zijn, aldus [de werkgever] .

[de werknemer] betwist dat het een tentamen was. Volgens haar was het een praktijkopdracht en zijn de regels van de OER niet van toepassing. [de werknemer] stelt voorts dat zij er geen ruchtbaarheid aan wilde geven, omdat zij niet wilde dat andere studenten er zonder goede reden – [betrokkene 1] kampte met ernstige gezondheidsproblemen – ook om zouden vragen. Ten slotte stelt [de werknemer] dat [betrokkene 1] niet is bevoordeeld. De andere studenten uit de groep die het examen op school maakten, hadden meer mogelijkheden voor overleg en voor het inwinnen van informatie. [betrokkene 1] had ook het laagste cijfer van de groep (een 5,5).

Het hof is van oordeel dat, zelfs al zou een praktijkopdracht gelijk te stellen zijn met een tentamen en zou om die reden formeel in strijd met de OER zijn gehandeld, er dan nog geen sprake van een dringende reden tot ontslag op staande voet zou zijn, op grond van de volgende - onvoldoende weersproken - omstandigheden. Thuis had de studente [betrokkene 1] juist minder mogelijkheden (voor overleg/informatie-inwinning) dan de studenten op school, hetgeen strookt met het gegeven dat [betrokkene 1] het laagste cijfer van de groep heeft gekregen. Dat [betrokkene 1] door het handelen van [de werknemer] bevoordeeld zou zijn, zoals in de ontslagbrief uitdrukkelijk is vermeld, is niet vast komen te staan. Voorts acht het hof voldoende aannemelijk dat [de werknemer] het thuis afleggen van het examen stil wilde houden om precedentwerking te voorkomen. [de werkgever] heeft immers zelf aangevoerd dat het vaak voorkomt dat studenten door ziekte een tentamen niet kunnen doen en dat ook zij niet wenst dat meerdere studenten op het idee komen om een tentamen thuis te mogen doen (precedentwerking). Voorts is niet betwist dat er met deze studente ( [betrokkene 1] ) meer aan de hand was dan dat zij ‘gewoon’ ziek was. [de werkgever] heeft in haar stelling dat de examencommissie geen uitstel zou hebben gegeven enkel verwezen naar de reguliere ziekmelding en hier was – onbetwist – meer aan de hand. In het licht van deze bijzondere omstandigheden is naar het oordeel van het hof het toestaan van het afnemen van de toets thuis - als op zichzelf staand feit - niet zodanig onzorgvuldig geweest, dat van de werkgever redelijkerwijs niet meer kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Van een dringende reden tot ontslag op staande voet is naar het oordeel van het hof geen sprake.

3.8.2.

Volgens [de werkgever] levert (ook) de tweede ontslaggrond (kwestie [betrokkene 2] ) een dringende reden tot ontslag op staande voet op (grief 3). [betrokkene 2] is volgens [de werkgever] wel degelijk bevoordeeld door [de werknemer] , ook al zou zij vóór de presentatie niets aan hem hebben beloofd. [de werkgever] voert voorts aan dat de beoordelingsformulieren van de drie studenten (waaronder [betrokkene 2] ) die een 10 voor het proces hebben gehad exact hetzelfde waren ingevuld en dat een 10 voor het proces – mede gezien de statistieken - ongeloofwaardig is.

Uitgangspunt voor de beoordeling van de tweede ontslaggrond is het in de ontslagbrief aan [de werknemer] gemaakte verwijt dat zij
“ promised a student who had failed for one component of an exam to give him, independently of the performance he delivered, such a high grade for another component that he would pass the exam”.Zou daadwerkelijk sprake zijn van het (al dan niet vooraf) beloven door [de werknemer] om zomaar en los van zijn geleverde prestatie bij het door haar gegeven onderdeel (‘het proces’), het cijfer van [betrokkene 2] voor het andere onderdeel (‘de presentatie’) te compenseren, dan zou het hof dat dermate kwalijk achten dat sprake zou (kunnen) zijn van een dringende reden. Echter, [de werknemer] heeft ter zitting van dit hof verklaard dat zij de 10 die zij aan [betrokkene 2] wilde geven voor haar onderdeel (‘het proces’) al vóór ‘de presentatie’ – en vóór de beoordeling daarvan middels het cijfer 5,5 - in haar hoofd had, maar het hem pas op 13 december 2019, na de presentatie, heeft medegedeeld omdat ze nooit vóór een presentatie een cijfer geeft. Dat [de werknemer] al vóór de presentatie het cijfer (10 - zie over de hoogte van het cijfer hierna-) in haar hoofd had, acht het hof voldoende aannemelijk, aangezien zij reeds vóór de presentatie over alle gegevens betreffende het (stage)proces dat [betrokkene 2] reeds had doorlopen beschikte. Dat [de werknemer] ‘
independently of the performance he delivered’ aan [betrokkene 2] een zo hoog cijfer zou hebben beloofd dat hij altijd (vanwege het compenseren van een eventueel laag cijfer voor het presentatie-onderdeel) zou slagen, acht het hof hier tegenover onvoldoende onderbouwd en is dan ook naar het oordeel van het hof niet vast komen te staan.

Kennisneming van de getuigenverklaring van [betrokkene 7] leidt niet tot een ander oordeel. [betrokkene 7] heeft verklaard dat [betrokkene 2] hem verteld heeft dat hij zich geen zorgen hoefde te maken over zijn cijfer voor de presentatie omdat [de werknemer] hem had verteld dat zij hem zou laten slagen als het cijfer van de presentatie onvoldoende was. In een verslag dat [de werkgever] na een gesprek met studenten, waaronder [betrokkene 7] had opgemaakt staat dat [de werknemer] ‘would boost his grade’. [betrokkene 7] heeft daarover verklaard dat ‘boost’ niet helemaal het juiste woord is en dat dat meer ‘balanced out’ moet zijn. Op nadere vragen heeft [betrokkene 7] geantwoord dat het gesprek met [betrokkene 2] in het Engels is gevoerd, dat hij uit Letland komt, dat Engels niet zijn moedertaal is en dat hij zich de exacte woorden van het gesprek niet kan herinneren. Aan de bewoordingen van het eerste deel van de verklaring “dat zij hem zou laten slagen als het cijfer van de presentatie onvoldoende was” kan naar het oordeel van het hof zeker geen doorslaggevende betekenis worden toegekend nu deze formulering niet van [de werknemer] , maar van [betrokkene 7] afkomstig, die zich de exacte bewoordingen immers niet kan herinneren. De verklaring van [betrokkene 7] laat naar het oordeel van het hof bovendien de mogelijkheid onverlet dat [de werknemer] het door haar te beoordelen onderdeel al op een 10 had beoordeeld, maar het cijfer nog niet aan [betrokkene 2] wilde mededelen, zoals [de werknemer] betoogt, en daarom in algemene bewoordingen heeft gemeld dat het (samen) met het door haar te beoordelen onderdeel wel goed zat.

Het verwijt van [de werkgever] dat het cijfer 10 niet correspondeerde met de ‘performance’ van [betrokkene 2] , is niet (voldoende) onderbouwd. Dat de beoordelingsformulieren van de drie studenten met een 10 exact hetzelfde waren ingevuld, maakt nog niet dat de cijfers niet klopten.

Dat de kans statistisch bezien bijzonder klein is dat het cijfer 10 door [de werknemer] terecht is gegeven, betekent nog niet dat het cijfer in dit geval niet klopt. Het hof vraagt zich af waarom [de werkgever] enkel de stageverslagen van de studenten die [de werknemer] een 4 had gegeven heeft herbeoordeeld en niet het stageverslag van [betrokkene 2] (of van de andere studenten met een 10). Het hof hecht dan ook geen waarde aan de herbeoordelingen en passeert het bewijsaanbod op dit punt.

Tot slot kan ook uit het betoog van [de werkgever] dat [de werknemer] het management een lesje wilde leren, niet worden afgeleid dat de 10 in het geval van [betrokkene 2] onterecht is gegeven.

De tweede ontslaggrond staat daarmee evenmin vast.

3.8.3.

Nu beide ontslaggronden niet zijn vast komen te staan is er geen sprake van een dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. Het hof passeert het bewijsaanbod van [de werkgever] , nu dit aanbod niet méér inhoudt dan hetgeen de getuigen in eerste aanleg al hebben verklaard tijdens de getuigenverhoren en niet is aangegeven welke extra informatie die getuigen zouden kunnen bieden. De grieven 1 en 3 in principaal appel slagen niet.

3.9.

Grief 4 is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter tot toekenning van de transitievergoeding. In eerste aanleg had de kantonrechter - gelet op het voorgaande naar het oordeel van het hof terecht - het ontslag op staande voet vernietigd. Naar aanleiding van het subsidiaire tegenverzoek van [de werkgever] in eerste aanleg heeft de kantonrechter vervolgens de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding). [de werkgever] stelt - het hof begrijpt met een beroep op artikel 7:673 lid 7 sub c BW - dat de kantonrechter daarbij ten onrechte de transitievergoeding heeft toegekend, omdat volgens [de werkgever] sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werknemer] , in welk geval bij wijze van uitzondering geen transitievergoeding verschuldigd is. Ter staving van haar standpunt verwijst [de werkgever] in hoger beroep naar ‘al hetgeen in deze procedure is aangevoerd’. Het hof acht dit te weinig expliciet en voorts onvoldoende onderbouwd en merkt daarbij op dat [de werkgever] in elk geval niet specifiek inhoudelijk is opgekomen tegen de overwegingen en oordelen van de kantonrechter onder 2.15 tot en met 2.17, op grond waarvan de kantonrechter heeft geoordeeld dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [de werknemer] . Voor zover [de werkgever] de ernst van de verwijtbaarheid onderbouwt met de gedragingen van [de werknemer] als weergegeven in r.o. 2.14 van de beschikking van 7 januari 2021, acht het hof deze gedragingen, voor zover ze in rechte zouden komen vast te staan, wellicht verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar. In elk geval zijn de verwijten uit de ontslagbrief niet (geheel) komen vast te staan, althans niet als ernstig verwijtbaar te beschouwen (zie hiervoor). Het hof deelt de visie van de kantonrechter dat op grond van het door [de werkgever] over ‘de becijfering door [de werknemer] ’ naar voren gebrachte niet gezegd kan worden dat [de werknemer] haar taken als docent ernstig heeft geschonden. Met betrekking tot oude klachten, als door [de werkgever] geuit, heeft te gelden dat uit de in het geding gebrachte beoordelingen blijkt dat [de werknemer] altijd goed heeft gefunctioneerd. Dit betekent dat ook grief 4 in principaal appel niet slaagt en de door de kantonrechter opgelegde transitievergoeding, die wat betreft de hoogte niet is betwist (ook niet door [de werkgever] ), in stand blijft.

Het hof merkt hierbij nog op dat [de werkgever] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank ter zake van de door [de werkgever] in eerste aanleg gestelde ‘gelijkwaardige voorziening’.

Billijke vergoeding na ontbinding

3.10.

In hoger beroep berusten partijen in de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op basis van een verstoorde arbeidsverhouding.

Hetgeen [de werkgever] aanvoert in grief 2 over het niet altijd goed functioneren van [de werknemer] (vanaf 2016), enkel gestaafd met een verslag van de leidinggevende [leidinggevende] (productie 11 bij het zelfstandig tegenverzoek) van 19 december 2019, acht het hof - voor zover al relevant, want de d-grond is niet aan de orde - niet althans onvoldoende aannemelijk gelet op de louter positieve beoordelingen in de periode 2013-2019 (productie 18 bij het verzoekschrift). Van vaststaand disfunctioneren van [de werknemer] is naar het oordeel van het hof geen sprake.

Grief 2 faalt ook.

Beide partijen hebben een grief gericht tegen de door de kantonrechter toegekende billijke vergoeding.

[de werkgever] stelt in grief 5 dat de kantonrechter haar ten onrechte heeft veroordeeld om een billijke vergoeding te betalen van € 75.000,--. Uit de toelichting op deze grief leidt het hof af dat [de werkgever] bezwaar heeft tegen de toekenning van een billijke vergoeding omdat het verkeerde criterium is gebruikt en omdat volgens [de werkgever] geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan haar zijde en dat [de werkgever] subsidiair opkomt tegen de hoogte van de toegekende billijke vergoeding.

Naar het oordeel van het hof slaagt grief 5 in zoverre, dat het gaat om het al dan niet toekennen van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 9 onder c BW, in het kader van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verstoorde verhoudingen, waarbij de ernstige verwijtbaarheid (anders dan bij de billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 onder a BW) niet reeds is ingevuld door de ongeldigheid van het gegeven ontslag op staande voet, maar nog in rechte dient te worden aangetoond.

Op grond van artikel 7:671b lid 9 onder c BW kan aan de werknemer alleen een billijke vergoeding worden toegekend indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34).

Het hof is van oordeel dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst is ontbonden.

Zo acht het hof het door [de werkgever] gedane onderzoek naar de gestelde gedragingen van [de werknemer] onvoldoende zorgvuldig in verhouding tot de ernst van de beschuldigingen. Met name de studenten die geen goed cijfer van [de werknemer] hadden gekregen zijn in het onderzoek betrokken en het cijfer van [betrokkene 2] is niet onderzocht. Ook heeft [de werkgever] [de werknemer] niet van tevoren gewaarschuwd, noch is zij het gesprek met [de werknemer] aangegaan over de door [de werkgever] gedane ontdekkingen. Toen bleek dat een gesprek niet direct kon plaatsvinden, heeft [de werkgever] direct het zwaarste middel, ontslag op staande voet, ingezet. Verder heeft [de werkgever] de naam en reputatie van [de werknemer] beschadigd door op 29 januari 2020 aan alle studenten en collega’s van [de werknemer] te communiceren dat [de werknemer] is geschorst wegens ‘ernstige verdenkingen’ die met een ‘diepgravend onderzoek’ zouden zijn bevestigd (hiervoor onder 3.1 j) weergegeven). Dit maakte voortzetten van het werk voor [de werknemer] zeer lastig, zo niet onmogelijk en [de werkgever] heeft hiermee naar het oordeel van het hof ernstig verwijtbaar gehandeld. Dat [de werknemer] van haar kant op enkele punten verwijtbaar, maar naar het oordeel van het hof niet ernstig verwijtbaar, heeft gehandeld, maakt dit oordeel niet anders. De conclusie is dat grief 5 in zoverre niet slaagt en dat [de werknemer] bij de ontbinding recht heeft op een billijke vergoeding.

In principaal en in incidenteel appel

Hoogte billijke vergoeding

3.11.

Het hof stelt ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding het volgende voorop. De rechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de bijzondere omstandigheden van het geval. In een geval als het onderhavige gaat het er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van de werkgever. Indien het partijdebat daartoe aanleiding geeft, dient de rechter de gevolgen van de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst, voor zover deze zijn toe te rekenen aan het ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever, te betrekken bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding. (Zie gezichtspunten in het arrest New Hairstyle, ECLI:NL:HR:2017:1187, eveneens van toepassing bij het vaststellen van een billijke vergoeding bij ontbinding, HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218).

3.11.1.

[de werkgever] verzoekt het hof (middels grief 5, subsidiair) de toegekende billijke vergoeding van € 75.000,-- aanzienlijk te matigen, gelet op de verwijtbare gedragingen van [de werknemer] en ook omdat volgens haar de kantonrechter de loonderving te hoog en de uitkeringen te laag heeft berekend. [de werknemer] heeft in incidenteel appel vijf grieven geformuleerd die alle zien op de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding. Zij verzoekt in incidenteel appel een billijke vergoeding van € 169.790,--, uitgaande van een continuering van het dienstverband van 5 jaren (in plaats van 2 jaren) en (mede daardoor) hogere loonderving/pensioenschade en een hogere uitkering.

3.11.2.

Het hof gaat bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding uit van de volgende feiten en omstandigheden.

[de werknemer] (incidentele grief 1) heeft erop gewezen dat zij altijd goed heeft gefunctioneerd en dat zij dat in een situatie zonder ontslag ook onveranderd goed zou blijven doen. Zij ziet daarin een aanwijzing dat de arbeidsovereenkomst nog zeker wel vijf jaren voortgeduurd zou hebben.

Anders dan [de werknemer] stelt gaat het hof er niet van uit dat de arbeidsovereenkomst nog vijf jaar zou hebben voortgeduurd indien de arbeidsovereenkomst in deze procedure niet zou zijn ontbonden per 1 maart 2021. Duidelijk is dat [de werkgever] , hoewel dat (nog) niet in functioneringsverslagen was vastgelegd, niet tevreden was met het functioneren van [de werknemer] en het vertrouwen in haar was verloren en dat [de werknemer] op haar beurt niet tevreden was met de wijze waarop zij haar werkzaamheden moest uitvoeren en weinig vertrouwen had in het bestuur van, althans de organisatie binnen [de werkgever] . Het hof gaat er daarom vanuit dat de arbeidsovereenkomst binnen een periode van twee jaar na 1 maart 2021 alsnog zou zijn geëindigd.

Omdat de periode van twee jaar door het hof wordt gerekend vanaf de datum ontbinding is

- anders dan door [de werkgever] betoogd - geen sprake van de door [de werkgever] gestelde dubbeltelling (welke stelling sloeg op de periode tot 1 maart 2021). Tot die datum ontbinding had [de werknemer] recht op loon op basis van de nog geldende arbeidsovereenkomst.

De te compenseren periode van inkomstenderving betreft aldus 24 maanden (vanaf 1 maart 2021 tot 1 maart 2023). De door [de werkgever] in hoger beroep weergegeven berekeningen acht het hof onvoldoende inzichtelijk en niet te volgen. Uitgaande van de berekening van [de werknemer] in hoger beroep inzake loonderving die het hof wel kan volgen en waarop [de werkgever] niet, althans onvoldoende concreet en cijfermatig, (nader) is ingegaan zou dat voor de periode van die 24 maanden - rekening houdend met WW-uitkeringen - neerkomen op een bedrag van

€ 4.501,20 bruto (voor de eerste twee maanden) plus € 9.002,48 bruto (daaropvolgende 4 maanden) plus € 30.998,38 bruto (12,5 maanden) plus € 6.199,68 bruto (2,5 maanden) plus

€ 7.439,61 bruto (resterende 3 maanden), is in totaal € 58.141,35. Daarbij komt de pensioenschade, wederom uitgaande van gemiste extra opbouw in een periode van 2 jaar. Die schade bedraagt (overeenkomstig productie 19 a/z [de werknemer] in eerste aanleg) conform berekening van de kantonrechter € 23.801,52 bruto. [de werknemer] heeft hiertegen weliswaar gegriefd, maar dat betreft eerstens het uitgangspunt van 2 jaar, dat volgens haar 5 jaar zou moeten zijn. In haar (nadere) berekening in hoger beroep wordt dan ook ten onrechte uitgegaan van een periode van 5 jaar. Naar het oordeel van het hof geeft die berekening (gemiste pensioenaangroei x aantal pensioengerechtigde jaren) bovendien onvoldoende uitkomst met betrekking tot de vraag hoeveel lager de pensioenaanspraken naar verwachting zullen worden. Nu ook [de werkgever] onvoldoende concreet heeft gemaakt waarom de berekening door de rechtbank onjuist zou zijn, gaat het hof uit van het door de rechtbank aangenomen bedrag aan pensioenschade.

Op de som van € 58.141,35 en 23.801,52 (= 81.942,87) strekt in mindering de transitievergoeding van € 16.172,95). Aldus resteert 65.769,92. Gelet op de hiervoor reeds vastgestelde ernstige verwijtbaarheid van [de werkgever] - waarvoor [de werknemer] dient te worden gecompenseerd - en gelet op de leeftijd van [de werknemer] (51) en haar eenzijdige inzetbaarheid (alleen Engels of Russisch sprekend), acht het hof het voorts billijk het bedrag van de billijke vergoeding al met al vast te stellen op € 75.000,--. Het hof acht de door de kantonrechter vastgestelde billijke vergoeding aldus terecht.

Over de bij beschikking van 7 januari 2021 toegewezen billijke vergoeding zal door het hof de wettelijke rente worden toegewezen vanaf veertien dagen daarna tot aan de dag van algehele betaling.

3.12.

De zesde grief in principaal appel is - naar het hof begrijpt - gericht tegen de in de beschikking van 5 februari 2021 toegewezen wettelijke verhoging en nevenvorderingen. Het argument dat de vernietiging van het ontslag op staande voet geen stand kan houden is met het hiervoor onder 3.8.3 gegeven oordeel van het hof dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, ontkracht.

Voor zover door [de werkgever] voor wat betreft de wettelijke verhoging wordt verwezen naar de brief van 28 januari 2021 van mr. Andriessen (nummer 19 van de processtukken eerste aanleg als gevoegd bij het beroepschrift), geldt het volgende. Over niet tijdig betaald loon - waarvan ook sprake is indien op basis van een rechterlijke uitspraak met terugwerkende kracht komt vast te staan dat alsnog loon betaald dient te worden - is op grond van artikel 7:625 BW de wettelijke verhoging van maximaal 50% verschuldigd. De wettelijke verhoging is mede te beschouwen als een prikkel ter voorkoming van nalatigheid of slordigheid in het kader van keuzes ten aanzien van de beëindiging van arbeidsovereenkomsten. Een voorwaarde voor toewijzing van de wettelijke verhoging is dat de te late betaling aan de werkgever moet zijn toe te rekenen. Daarvan is in deze zaak sprake omdat de (achteraf onjuist gebleken) keuze voor ontslag op staande voet voor risico van [de werkgever] komt.

3.13.

Ook de zevende grief in principaal appel kan [de werkgever] niet baten. De betreffende productie 23 met letters of support betreft weliswaar geen studenten van [de werkgever] , maar daarover heeft [de werknemer] ter zitting van dit hof toegelicht dat dat berust op een misverstand tussen haar en haar toenmalige advocaat en dat de handtekeningen zijn verzameld door één van haar studenten. Bovendien is de inhoud van de betreffende productie noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep van enige invloed geweest op de uitkomsten van de zaak. In dat licht bezien ziet het hof geen aanleiding om te oordelen dat [de werknemer] in strijd met artikel 21 Rv heeft gehandeld, althans daaraan consequenties te verbinden omdat de inhoud van de betreffende productie noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep van enige invloed is geweest op de uitkomst van de zaak.

3.14.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikkingen bekrachtigen, de wettelijke rente over de billijke vergoeding toewijzen en het meer of anders (in principaal of incidenteel appel) verzochte afwijzen.

3.15.

Het hof zal [de werkgever] veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep en [de werknemer] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de bestreden beschikkingen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt [de werkgever] tot betaling aan [de werknemer] van de wettelijke rente over de bij beschikking van 7 januari 2021 toegewezen billijke vergoeding vanaf veertien dagen daarna tot aan de dag van algehele betaling;

veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 338,-- aan griffierecht en op € 4.062,-- aan salaris advocaat;

veroordeelt [de werknemer] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werkgever] op € 2.031,-- aan salaris advocaat ;

verklaart deze veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, A.L. Bervoets en

B. Kloppert en is in het openbaar uitgesproken op 23 december 2021.

Hoger beroep over onterecht gegeven ontslag op staande voet en ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verstoorde verhouding

Uitspraak

1.Het geding in eerste aanleg

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De beslissing