ECLI:NL:GHSHE:2021:4402 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep ontnemingsvordering wegens medeplegen hennep...

Uitspraak

Parketnummer : 20-000446-20 OWV

Uitspraak : 4 november 2021

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen, na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 7 oktober 2014, parketnummer 01-889059-11 in de strafzaak tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1961,

wonende te [adres] .

Procesverloop

De rechtbank heeft bij vonnis van 7 oktober 2014 (parketnummer 01/889059-11) het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 85.084,24 en aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor dat bedrag.

Betrokkene heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld waarna dit hof bij arrest van 11 december 2017 (20-003122-14OWV) voormeld vonnis uitsluitend heeft vernietigd ten aanzien van de opgelegde betalingsverplichting en aan betrokkene heeft opgelegd een betalingsverplichting van € 80.000,-.

Betrokkene heeft tegen voormeld arrest beroep in cassatie ingesteld waarna de Hoge Raad bij arrest van 10 december 2019 (17/05915 P) voormeld arrest heeft vernietigd en de zaak naar dit hof heeft teruggewezen teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en na terugwijzing door de Hoge Raad het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep op 21 oktober 2021.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen het geschatte wederrechtelijke verkregen voordeel zal vaststellen op € 85.000,21 en aan betrokkene een betalingsverplichting zal opleggen van € 75.000,21.

De verdediging heeft verweren gevoerd ter zake de omvang van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel en de opgelegde betalingsverplichting.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest.

Deze aanvulling wordt dan aan het verkorte arrest gehecht.

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeling

De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank van 20 december 2012 (01/889059-11) onder meer veroordeeld ter zake van:

-Feit 1:

Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 11, derde lid van de Opiumwet

en deelneming aan een organisatie, die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven

Kort gezegd is bewezen verklaard dat betrokkene in de periode van 15 augustus 2010 tot en met 6 juni 2011 heeft deelgenomen aan een criminele organisatie die naast betrokkene bestond uit [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] , welke organisatie zich onder meer bezig hield met de beroepsmatige teelt van hennep.

-Feit 2:

Medeplegen van in de uitoefening van een beroep/bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod.

Kort gezegd is bewezen verklaard dat betrokkene tezamen en in vereniging met anderen in de periode van 12 mei 2011 tot en met 6 juni 2011 in Dordrecht 1.126 hennepplanten heeft geteeld.

Wettelijke grondslag

De rechtbank heeft in het beroepen ontnemingsvonnis (p. 3 vonnis) geoordeeld dat betrokkene voordeel heeft verkregen uit feit 1. De advocaat-generaal heeft de ontnemingsvordering eveneens gebaseerd op de bewezenverklaring van dit feit.

Het hof volgt de rechtbank en de advocaat-generaal hierin niet en overweegt daartoe dat uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting niet is gebleken dat betrokkene feitelijk heeft gedeeld in de opbrengsten uit de misdrijven die zijn gepleegd in het kader van de criminele organisatie.

Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de betrokkene door middel van het onder feit 2 bewezenverklaarde feit en van soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzing bestaan dat deze door betrokkene zijn begaan, te weten het medeplegen van hennepteelt gelegen in de periode vóór 12 mei 2011 een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.

Schatting van het voordeel

Algemeen

Wanneer hierna wordt verwezen naar het BOOM-rapport wordt daarmee bedoeld het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht”, Standaardberekening en normen, update 1 november 2010 van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie

Aantal oogsten

Met de rechtbank neemt het hof overeenkomstig de verklaring van betrokkene aan dat er eenmaal is geoogst en dat de tweede oogst nog niet had plaatsgevonden toen de politie binnenviel.

Aangetroffen planten/potten

In de kwekerij werden drie ruimtes aangetroffen met daarin hennepplanten.

Per m2 stonden in elke ruimte 16 planten.

In totaal stonden er in de drie ruimtes 1.126 hennepplanten.

Opbrengst hennep per plant

Overeenkomstig het BOOM-rapport bedraagt de opbrengst hennep per plant bij 16 hennepplanten per m2, minimaal 27,7 gram per plant.

Opbrengst hennep per oogst

De opbrengst in kilogrammen is derhalve: 1126 (planten) x 27,7 gram = 31,1902 kilogram

Financiële opbrengst per oogst

Overeenkomstig het BOOM-rapport bedragen deze minimaal € 3.280,- per kilogram. Derhalve in totaal (31,1902 [kilogram] x € 3.280,- =)
€ 102.304,-(afgerond).

Kostenberekening

De afschrijvingskosten

Ruimte 1 had 491 hennepplanten, ruimte 2 had 400 hennepplanten en ruimte 3 had 235 hennepplanten.

Overeenkomstig het BOOM-rapport bedragen de afschrijvingskosten voor ruimte 1 € 300,-, voor ruimte 2 € 300,- en voor ruimte 3 € 200,-

In totaal bedragen de afschrijvingskosten derhalve
€ 800,-.

Inkoopprijs stekken:

Overeenkomstig het BOOM-rapport bedragen deze € 2,85 per stek. Derhalve in totaal (1.126 x € 2,85 =)
€ 3.209, 10.

Overige variabele kosten

Overeenkomstig het BOOM-rapport bedragen deze € 3,33 per plant. Derhalve in totaal (1.126 x € 3,33 =)
€ 3.749,58.

Huurkosten

Betrokkene huurde het pand voor de hennepkwekerij vanaf 26 oktober 2010 en betaalde per maand een bedrag van € 1.631,-.

De rechtbank heeft de huurkosten over de totale huurtermijn (26 oktober 2010 tot en met 6 juni 2011) in mindering gebracht.

Het hof volgt de rechtbank hierin niet, nu enkel die kosten in aanmerking komen die in directe relatie staan tot het behaalde voordeel. Het voordeel is gebaseerd op 1 oogst met een kweekcyclus van 10 weken. Dit betekent dat 2,5 maand huur in mindering zal worden gebracht, derhalve een bedrag van (2,5 x € 1.631,- =)
€ 4.077,50.

Elektriciteitskosten

De elektriciteit is op illegale wijze betrokken. In eerste aanleg zijn door de verdediging stukken ingebracht waaruit volgt dat door betrokkene ter zake een minnelijke schikking is getroffen ten bedrage van
€ 6.000,-.In het voordeel van betrokkene zal het hof met de rechtbank dit gehele bedrag in mindering brengen.

Arbeidskosten [medeverdachte 5]

Uit het onderliggende strafvonnis van de rechtbank (p.7) volgt dat medeverdachte [medeverdachte 5] timmerwerkzaamheden voor de hennepkwekerij te Dordrecht heeft verricht en dat hij daarvoor een bedrag van € 1.500,- heeft ontvangen. Het hof neemt deze kosten in aanmerking.

Resumé kosten

De in aanmerking te nemen kosten zijn:

-afschrijvingskosten: € 800,-

-inkoopprijs stekken: € 3.209,10

-overige variabele kosten: € 3.749,58

-huurkosten: € 4.077,50

-elektriciteitskosten: € 6.000,-

-arbeidskosten [medeverdachte 5] € 1.500,-

Totaal:
€ 19.336,18.

Geschat voordeel

Uit het vorenstaande volgt een totaal voordeel van (€ 102.304,- -/- € 19.336,18=)
€ 82.967,-(afgerond).

Toedeling

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de betrokkenheid van betrokkene bij de hennepkwekerij in Dordrecht beperkt is gebleven tot het op zijn naam zetten van het pand voor die kwekerij, dat hij daarvoor € 10.000,- heeft ontvangen en dat hij na betaling van € 6.000,- aan elektriciteitskosten, een voordeel van € 4.000,- eraan over heeft gehouden.

Het hof verwerpt het standpunt van de verdediging, nu de rechtbank in het onderliggende strafvonnis (p. 11) betrokkene als medepleger heeft aangemerkt. Betrokkene heeft naast het op zijn naam zetten van het pand meegeholpen met de opbouw van de kwekerij en is ook meermalen in die kwekerij geweest.

In het onderliggende strafvonnis (p.3) is eveneens overwogen dat naast betrokkene ook [medeverdachte 1] en [medeverdachte 5] zijn veroordeeld voor hun betrokkenheid bij de hennepkwekerij in Dordrecht.

Nu [medeverdachte 5] , zoals hiervoor overwogen, een onkostenvergoeding heeft gehad voor zijn werkzaamheden ten behoeve van deze kwekerij, zal het hof het voordeel uit de kwekerij te Dordrecht gelijkelijk verdelen over betrokkene en de medeverdachte [medeverdachte 1] , nu van een andere wijze van toedeling niet is gebleken.

Dit betekent dat aan betrokkene wordt toegerekend een bedrag van (€ 82.967 / 2 =)

€ 41.483,- (afgerond)waarop tevens het wederrechtelijk voordeel wordt vastgesteld.

Op te leggen betalingsverplichting

Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Redelijke termijn

Het hof stelt voorop dat elke betrokkene recht heeft op een behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkómen dat een betrokkene langer dan redelijk is onder de dreiging van een ontnemingsvordering zou moeten leven.

Betrokkene heeft op 16 oktober 2014 hoger beroep tegen het ontnemingsvonnis ingesteld. Het hof heeft vervolgens op 11 december 2017 uitspraak gedaan, zijnde 3 jaar en bijna 2 maanden na de datum waarop hoger beroep was ingesteld, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die een zo langdurig tijdsverloop rechtvaardigen.

Op 13 december 2017 heeft betrokkene beroep in cassatie ingesteld en de stukken zijn door het hof omstreeks 6 december 2018 aan de Hoge Raad toegezonden waardoor de inzendtermijn van 8 maanden met bijna vier maanden is overgeschreden zonder dat daarvoor bijzondere omstandigheden zijn aan te wijzen.

De Hoge Raad heeft uitspraak gedaan op 10 december 2019.

Het hof doet – na terugwijzing - uitspraak op 4 november 2021.

Het hof vindt in de hiervoor aangegeven overschrijdingen aanleiding de betalingsverplichting met 10% te matigen en aan betrokkene een betalingsverplichting op te leggen van (€ 41.483,- -/- 10% van € 41.483,- =)
€ 37.334,-(afgerond)
.

Draagkracht

De verdediging heeft betoogd dat betrokkene op dit moment geen financiële ruimte heeft om een op te leggen ontnemingsbedrag terug te betalen. Betrokkene zou in termijnen willen betalen.

Ten aanzien van het betoog omtrent de draagkracht overweegt het hof dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat betrokkene thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 6:1:22 Wetboek Pro van Strafvordering juncto artikel 70 van Pro het Wetboek van Strafrecht, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan.

Ten aanzien van het verzoek tot betaling in termijnen gaat het hof daaraan voorbij nu de wet een dergelijke betaalmogelijkheid niet kent in ontnemingszaken.

Gijzeling

Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van Pro het Wetboek van Strafvordering, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt voor elke volle € 50,- van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. De duur beloopt ten hoogste 1.080 dagen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens gold dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens geldt.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 41.483,00 (eenenveertigduizend vierhonderddrieëntachtig euro).

Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 37.334,00 (zevenendertigduizend driehonderdvierendertig euro).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op
746 dagen.

Aldus gewezen door:

mr. P.T. Gründemann, voorzitter,

mr. B. Stapert en mr. M.A.A. van Capelle, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. Van der Meijs, griffier,

en op 4 november 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. P.T. Gründemann en mr. M.A.A. van Capelle zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.