Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/278957 / KG ZA 20-231)
2.Het geding in hoger beroep
- de dagvaarding in hoger beroep met grieven, eiswijziging en één productie;
- de op 15 september 2020 door [appellant] genomen conclusie van eis overeenkomstig de dagvaarding in hoger beroep;
- de op 13 oktober 2020 door [geïntimeerde] genomen memorie van antwoord;
- de op 12 februari 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de bij H12-formulier van 4 februari 2021 door mr. Aben toegezonden productie 2, die [appellant] bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht.
3.De beoordeling
- [geïntimeerde] is gehuwd geweest met en erfgenaam van wijlen [echtgenoot/erfgenaam] (hierna: [echtgenoot/erfgenaam] .
- De ouders van [echtgenoot/erfgenaam] , hierna aan te duiden als het echtpaar [ouders van echtgenoot/erfgenaam] , zijn eigenaar geweest van de woning aan de [adres] te [adres] (hierna: de woning).
- Bij akte van 17 mei 1995 heeft het echtpaar [ouders van echtgenoot/erfgenaam] (of heeft [echtgenoot/erfgenaam]) de blote eigendom van de woning aan [echtgenoot/erfgenaam] (of aan [echtgenoot/erfgenaam] en [geïntimeerde] , de gedingstukken geven hier geen uitsluitsel over) geleverd. [echtgenoot/erfgenaam] heeft (of [echtgenoot/erfgenaam] en [geïntimeerde] hebben) toen ten behoeve van het echtpaar [ouders van echtgenoot/erfgenaam] een recht van gebruik en bewoning als bedoeld in artikel 3:226 BW Pro (gedurende het leven van de langstlevende) op de woning gevestigd.
- Op de woning rust een hypotheek die gevestigd is ten gunste van de toenmalige Postbank. De huidige hypotheekhouder is ING. De hypotheek is in januari 2005 vernieuwd. In de hypotheekakte is het echtpaar [ouders van echtgenoot/erfgenaam] genoemd als “schuldenaar”, en het echtpaar [ouders van echtgenoot/erfgenaam] samen met [echtgenoot/erfgenaam] (of samen met [echtgenoot/erfgenaam] en [geïntimeerde] ) als “hypotheekgever”.
- Eind februari 2006 is [echtgenoot/erfgenaam] overleden. [geïntimeerde] is de erfgenaam van [echtgenoot/erfgenaam] .
- Op 22 augustus 2009 heeft [de vennootschap] , waarvan [appellant] bestuurder en enig aandeelhouder is, de inrichting en inventaris van horecaonderneming [de horecaonderneming] voor € 57.000,-- overgenomen van [de vennootschap 2] , waarvan [geïntimeerde] bestuurder en enig aandeelhouder is. Als uitvloeisel van deze transactie is volgens [appellant] een vordering ontstaan van hem op [geïntimeerde] .
- Het echtpaar [ouders van echtgenoot/erfgenaam] heeft op enig moment het standpunt ingenomen dat destijds is afgesproken dat de woning op eerste verzoek met gesloten beurzen aan hen zou worden terug geleverd. Zij hebben op grond van die stelling conservatoir beslag gelegd op de woning en een gerechtelijke procedure gevoerd tegen [geïntimeerde] . De tot teruglevering van de woning strekkende vordering van het echtpaar [ouders van echtgenoot/erfgenaam] is afgewezen bij vonnis van 20 maart 2013, welk vonnis bij arrest van dit hof van 16 juni 2015 is bekrachtigd.
- Op 10 april 2010 hebben [geïntimeerde] als verkoper en [appellant] als koper een door de advocaat van [geïntimeerde] opgestelde koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de blote eigendom van de woning. In de overeenkomst staat onder meer het volgende:
- € 60.000,00 op een kwaliteitsrekening van de instrumenterend notaris,
- te vermeerderen met de rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf 20 november 2015 tot de dag van volledige betaling, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten van € 1.375,00,
- [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 28 december 2016. In dat hoger beroep heeft dit hof het vonnis bekrachtigd bij arrest van 30 april 2019 (zaaknummer 200.211.478/01). [appellant] is daarvan niet in cassatie gekomen, zodat het vonnis onherroepelijk is.
- Bij brief van 13 april 2017 heeft de advocaat van [appellant] aan de toenmalig advocaat van [geïntimeerde] onder meer het volgende meegedeeld:
- De toestemming voor de bedoelde overdracht van de huidige hypotheekhouder. Zonder deze toestemming mogen wij namelijk de bedoelde akte niet passeren;
- De waarde van het verkochte (mede in verband met de berekening van de overdrachtsbelasting) en de wijze van betaling van de koopprijs, oftewel een (kort) overzichtmet conclusievan de te verrekenen bedragen.
- de koopovereenkomst;
- het betekeningsexploot zoals dat is of zal worden betekend aan de heer [appellant] ;
- Mbt de te verrekenen bedragen: Zie punt 5 van de koopovereenkomst; er wordt € 60.000,00 betaald hetgeen, volgens de koopovereenkomst, een restant is. Zodoende de vraag: Wat is de totale koopprijs en is er een overzicht van de te verrekenen bedragen waar beide partijen het mee eens zijn?
- Wij hebben nog geen bedragen mogen ontvangen;
- Wij zullen niet zorgdragen voor de toestemming van de hypotheekhouder. Dit is aan de verkoper om dit te regelen, zodoende ook mijn vraag om mij deze toestemming te doen toekomen.
- € 60.000,00 op een kwaliteitsrekening van de instrumenterend notaris,(…)
- te vermeerderen met de rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf 20 november 2015 tot de dag van volledige betaling, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten van € 1.375,00,
- II. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen drie dagen na het te wijzen vonnis alle correspondentie over te leggen tussen haar en de hypotheekhouder betreffende de verkoop en levering van het woonhuis aan [appellant] ;
- III. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 1.000,-- per dag voor iedere dag dat zij niet aan het gevorderde onder I en II voldoet;
- In het onherroepelijke vonnis van 28 december 2016 is [appellant] veroordeeld tot nakoming van twee verplichtingen, te weten de verplichting om € 60.000,-- te betalen op een kwaliteitsrekening van de notaris en de verplichting tot afname van de bloot eigendom van het woonhuis (rov. 4.3).
- [geïntimeerde] heeft het vonnis van 28 december 2016 en het kortgedingvonnis van 9 september 2019 op 1 oktober 2019 aan [appellant] laten betekenen (rov. 4.4).
- [appellant] heeft desondanks niet voldaan aan de verplichting om € 60.000,-- te betalen op een kwaliteitsrekening van de notaris. Daarom is voldoende aannemelijk dat [appellant] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van die uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichting. Het moet er daarom voor gehouden worden dat [geïntimeerde] de koopovereenkomst op 11 mei 2020 rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden (rov. 4.5, eerste deel).
- [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] in schuldeisersverzuim verkeert en dat daarom de door [geïntimeerde] ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst nietig is (rov. 4.5, tweede deel).
- Omdat voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] de koopovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, zijn de vorderingen van [appellant] niet toewijsbaar (rov. 4.6 en 4.7).
- I. [geïntimeerde] te bevelen om binnen drie dagen na het te wijzen arrest medewerking te verlenen aan de uitvoering van het vonnis van 28 december 2016 door opvolging te geven aan het verzoek van notaris Houben van 23 september 2019, althans alle noodzakelijke gegevens aan te leveren die nodig zijn om het woonhuis aan [appellant] notarieel te leveren;
- II. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 1.000,-- per dag voor iedere dag dat zij niet aan het gevorderde onder I voldoet;
- het aan de huidige hypotheekhouder vragen van toestemming voor de overdracht van de blote eigendom van de woning door [geïntimeerde] aan [appellant] ;
- het opgeven van de koopprijs van de woning, welke koopprijs niet blijkt uit artikel 5 van Pro de koopovereenkomst.
- De akte van 17 mei 1995 waarbij het recht van gebruik en bewoning is gevestigd, bevat geen beletsel voor de overdracht van de blote eigendom van de woning aan [appellant] .
- De koopovereenkomst van 10 april 2010 is rechtsgeldig tot stand gekomen.
- Voor de overdracht van de blote eigendom van de woning door [geïntimeerde] aan [appellant] is toestemming van de hypotheekhouder (thans ING Bank) nodig.
- Het ligt in beginsel op de weg van [geïntimeerde] om de benodigde toestemming van de hypotheekhouder te vragen. [geïntimeerde] heeft dat niet gemotiveeerd betwist. Dat dit op haar weg als verkopende partij ligt, is ook geschreven door de notaris in diens e-mail van 27 september 2019. Dit komt het hof voorshands ook logisch voor omdat [geïntimeerde] , als mede-hypotheekgever (althans als rechtsopvolger van de mede-hypotheekgever [echtgenoot/erfgenaam] ) een contractuele relatie heeft met de hypotheekhouder, terwijl [appellant] (nog) geen contractuele relatie met de hypotheekhouder heeft.
- Om de leveringsakte te kunnen passeren moet de notaris, mede in verband met de berekening van de overdrachtsbelasting, weten hoe hoog de overeengekomen koopsom is. Artikel 5 van Pro de koopovereenkomst biedt daarover geen uitsluitsel.
- Het ligt (in elk geval mede) op de weg van [geïntimeerde] om de hoogte van de koopsom aan de notaris op te geven. [geïntimeerde] heeft niet gemotiveerd betwist dat dit in beginsel op haar weg ligt. Zij heeft bij pleidooi gesteld dat zij in staat is om deze opgave te doen, bijvoorbeeld door een taxatie van de woning te laten verrichten.
- Nadat partijen de koopovereenkomst hadden gesloten en de vordering van het echtpaar [ouders van echtgenoot/erfgenaam] tot teruglevering van de woning was afgewezen, is tussen [appellant] en [geïntimeerde] een geschil ontstaan over de vraag of de blote eigendom van de woning vrij van hypotheek (standpunt [appellant] ) of belast met de bestaande hypotheek (standpunt [geïntimeerde] ) geleverd zou worden. [appellant] heeft geweigerd om de blote eigendom van de woning belast met de bestaande hypotheek af te nemen. Bij het bovengenoemde vonnis van 28 december 2016, dat bij arrest van 30 april 2019 is bekrachtigd en daarna onherroepelijk is geworden, is [appellant] in het ongelijk gesteld. Op grond van dat vonnis staat vast dat [appellant] ten onrechte heeft geweigerd om de woning belast met de bestaande hypotheek af te nemen. Ook staat naar het voorshands oordeel van het hof vast dat [appellant] ter zake op 20 november 2015 in verzuim is geraakt. [appellant] is bij het vonnis immers veroordeeld om met ingang van die datum de wettelijke rente over de koopsom aan [geïntimeerde] te vergoeden.
- [appellant] heeft vervolgens bij brieven van zijn advocaat van 13 april 2017 en 14 juni 2017 aan [geïntimeerde] duidelijk gemaakt dat hij de blote eigendom van de woning belast met de bestaande hypotheek wilde afnemen en dat [geïntimeerde] daarom aan de bank (de hypotheekhouder) de daarvoor benodigde toestemming moest vragen. Toen [geïntimeerde] dat naliet, heeft [appellant] [geïntimeerde] bij dagvaarding van 23 juli 2019 in kort geding betrokken om haar medewerking aan de levering af te dwingen. Nadat die vordering bij vonnis van 9 september 2019 was afgewezen omdat [appellant] volgens de voorzieningenrechter zelf de benodigde opdracht aan de notaris zou kunnen geven, heeft [appellant] zelf de notaris de opdracht gegeven om de leveringsakte in orde te maken, de datum voor levering te bepalen, en de benodigde informatie op te vragen bij [geïntimeerde] of haar advocaat. Dienovereenkomstig heeft de notaris zich met zijn verzoek van 23 september 2019 tot de advocaten van beide partijen gewend. Naar het voorshands oordeel van het hof ligt in deze gang van zaken besloten dat [appellant] zijn verzuim, dat op 20 december 2015 is ingetreden, mogelijk al in 2017 maar in elk geval in september 2019 (toen het arrest van 30 april 2019 onherroepelijk was geworden) heeft gezuiverd in de zin van artikel 6:86 BW Pro. [appellant] heeft door het voeren van de kortgedingprocedure van medio 2019 en door het vervolgens inschakelen van de notaris naar het voorshands oordeel van het hof immers onmiskenbaar duidelijk gemaakt dat hij de blote eigendom van de woning belast met de bestaande hypotheek wilde afnemen. Hij heeft daarmee uitdrukkelijk afstand genomen van zijn eerdere standpunt dat hij de blote eigendom van de woning alleen vrij van hypotheek wilde afnemen. Het was in september 2019 voor [appellant] nog mogelijk om zijn verzuim op deze wijze te zuiveren. De koopovereenkomst bestond op dat moment immers nog. [geïntimeerde] heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat zij op dat moment de zuivering van het verzuim mocht weigeren op de voet van het laatste zinsdeel van artikel 6:86 BW Pro. In de gedragingen van [appellant] lag naar het voorshands oordeel van het hof besloten dat hij bij de afname van de woning volledig, overeenkomstig het vonnis van 28 december 2016, aan zijn verplichtingen zou voldoen, dus ook voor zover het de buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente betreft. Dat [geïntimeerde] aanleiding had om te veronderstellen dat [appellant] dit niet zou doen, heeft zij in het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk gemaakt.
- [geïntimeerde] heeft zich vervolgens bij brief van haar advocaat van 9 oktober 2019 aan de notaris op het standpunt gesteld dat zij niet bereid is om allerlei handelingen te verrichten (hof: waarmee kennelijk gedoeld wordt op het vragen van toestemming aan de bank voor de overdracht van de blote eigendom van de woning, en het opgeven van de hoogte van de overeengekomen koopprijs), vóórdat [appellant] ten minste de (na de verrekening als bedoeld in artikel 5 van Pro de koopovereenkomst resterende) koopsom, de rente en de buitengerechtelijke kosten onder de notaris heeft gestort. Naar het voorshands oordeel van het hof heeft [appellant] terecht het standpunt ingenomen dat [geïntimeerde] in schuldeisersverzuim is geraakt door zich op deze wijze op te stellen. Volgens de koopovereenkomst hoefde [appellant] immers de koopsom pas op de leveringsdatum te voldoen. Daartoe diende [appellant] ervoor te zorgen dat de koopsom tijdig vóór de levering onder de notaris zou zijn gestort. De koopovereenkomst bevat echter geen verbintenis voor [appellant] om de koopsom al onder de notaris te storten vóórdat vast staat dat de levering doorgang kan vinden (waarvoor onder meer de toestemming van de hypotheekhouder nodig is). Een dergelijke verplichting is naar het voorshands oordeel van het hof ook niet neergelegd in het vonnis van 28 december 2016. De veroordeling die bij dat vonnis ten laste van [appellant] is uitgesproken, houdt naar de kern genomen in dat [appellant] de koopovereenkomst moet nakomen (door de koopsom te storten en de blote eigendom van de woning belast met hypotheek af te nemen). Tussen die twee deelverplichtingen (het storten van de koopsom en het afnemen van de woning) is in het vonnis naar het voorshands oordeel van het hof geen nadere rangorde aangebracht. In het vonnis is niet op duidelijke wijze afgeweken van de bepaling uit de koopovereenkomst dat de koopsom pas op de leveringsdatum daadwerkelijk aan [geïntimeerde] moet worden voldaan. Ook in de e-mail van de notaris van 7 oktober 2019 wordt in feite bevestigd dat [appellant] nog niet tot het storten van de koopsom gehouden was (
- A. aan de huidige hypotheekhouder toestemming te vragen voor de overdracht van de blote eigendom van de woning aan [appellant] ;
- B. aan de notaris een opgave te doen van de overeengekomen koopprijs van de woning en de wijze van betaling van de koopprijs, dus een overzicht met conclusie van de te verrekenen bedragen als bedoeld in artikel 5 van Pro de koopovereenkomst.
4.De uitspraak
- I. veroordeelt [geïntimeerde] om binnen één maand na de betekening van dit arrest aan de huidige houder van het hypotheekrecht op de woning aan de [adres] te [plaats] toestemming te vragen voor de overdracht van de blote eigendom van die woning door [geïntimeerde] aan [appellant] ter uitvoering van de koopovereenkomst van 10 april 2010;
- II. veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een dwangsom van € 200,-- per dag indien zij niet binnen de onder I genoemde termijn aan de onder I vermelde veroordeling voldoet, en bepaalt dat ter zake deze veroordeling boven een bedrag van € 25.000,-- geen verdere dwangsommen worden verbeurd;
- III. veroordeelt [geïntimeerde] om binnen drie maanden na de betekening van dit arrest aan [notaris] van MHK Notarissen opgave te doen van de overeengekomen koopprijs van de woning en de wijze van betaling van de koopprijs, dus een overzicht met conclusie van de te verrekenen bedragen als bedoeld in artikel 5 van Pro de koopovereenkomst;
- IV. veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een dwangsom van € 200,-- per dag indien zij niet binnen de onder I genoemde termijn aan de onder III vermelde veroordeling voldoet, en bepaalt dat ter zake deze veroordeling boven een bedrag van € 25.000,-- geen verdere dwangsommen worden verbeurd;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding bij de voorzieningenrechter, en begroot die kosten aan de zijde van [appellant] tot op heden op € 102,96 aan dagvaardingskosten, € 304,-- aan griffierecht en € 980,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;