ECLI:NL:GHSHE:2022:1252 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Beëindiging en voortzetting pop-up restaurant binnen vof ...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.296.854/01

arrest van 19 april 2022

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. P.P.M. Kerckhoffs te Maastricht,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats]

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. S.E.G.N. Schnabel te Maastricht,

op het bij exploot van dagvaarding van 7 juli 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 2 juli 2021, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen in de zaak met zaak-/rolnummer C/03/293176 / KG ZA 21-212 tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis).

1.De procedure bij de voorzieningenrechter

Voor het verloop van de procedure bij de voorzieningenrechter verwijst het hof naar het bestreden vonnis.

2.De procedure in hoger beroep

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
de memorie van antwoord met productie;
een H16-formulier, gedateerd 13 september 2021, waarmee de USB-stick behorende bij de kort geding-dagvaarding als productie 3 en productie 15 is overgelegd;
de mondelinge behandeling, waarbij partijen pleitnota’s hebben overgelegd;
de bij H12-formulier door [appellant] ten behoeve van de mondelinge behandeling ingediende productie.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

De feiten

3.1.

Tegen de vaststelling door de voorzieningenrechter van de feiten is geen grief gericht. Het hof neemt die feiten tot uitgangspunt bij de beoordeling in dit hoger beroep en zal deze op enkele punten aanvullen.

a.
“Tenmar Tent & Event V.O.F.”is een onderneming van de vennoten [appellant] en [persoon A] en heeft als bedrijfsactiviteit - kort gezegd - tent- en partyverhuur.

b.
“[[ X ]] Catering”is een bedrijf van [geïntimeerde] en gespecialiseerd in catering en het ter beschikking stellen van cateringpersoneel.

c. De onderneming van [appellant] en het bedrijf van [geïntimeerde] zijn begin 2020 bij de bedrijfsuitoefening geconfronteerd met de beperkende maatregelen van de overheid als gevolg van de coronapandemie. [appellant] en [geïntimeerde] zijn hierop op zoek gegaan naar (aanvullende) financiële mogelijkheden en zijn het hierna onder f. nader te duiden samenwerkingsverband aangegaan. [geïntimeerde] heeft contact gelegd met [persoon B] en diens echtgenote [persoon C] (hierna: [[ Y ]]), eigenaren van een perceel grond aan [adres] in [plaats], waar zij onder meer een bed & breakfast onder de naam B&B [naam] exploiteren. [[ Y ]] hebben [geïntimeerde] toestemming gegeven om op hun perceel een pop-up restaurant te openen.

d. [geïntimeerde] heeft op 22 april 2020 [appellant] benaderd om te bezien of hij de benodigde materialen zou kunnen leveren om het pop-up restaurant op te bouwen. In overleg met [[ Y ]] is gekozen voor glazen kassen.

e. [geïntimeerde] heeft op 27 mei 2020 een omgevingsvergunning aangevraagd. Deze vergunning is op 29 mei 2020 verleend voor de periode tot 1 oktober 2020.

f. [appellant] en [geïntimeerde] zijn een samenwerkingsverband aangegaan, waartoe zij op 28 mei 2020 een vennootschap onder firma (hierna: de vof) hebben opgericht met als handelsnaam ‘Veldkas’. Het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel vermeldt dat de bedrijfsactiviteit van de vof het runnen van een pop-up restaurant is. [geïntimeerde] en [appellant] zijn de enige vennoten en onbeperkt bevoegd.

g. Eveneens op 28 mei 2020 is tussen [appellant] en [geïntimeerde] met betrekking tot hun in vof-verband aangegane samenwerking een “Overeenkomst van vennootschap onder firma (vof) Veldkas” (hierna: de vof-overeenkomst) tot stand gekomen. In de aanhef en artikel 1 van Pro de vof-overeenkomst is vermeld dat de vennoten de vof zijn aangegaan teneinde, voor gezamenlijke rekening en risico, het pop-up restaurant Veldkas uit te oefenen. Artikel 2 vermeldt Pro als doel van de vof de uitoefening van een pop-up restaurant in de zomer van 2020. Artikel 4 bepaalt Pro dat de vof is aangegaan voor de periode van 28 mei 2020 tot en met 31 december 2020.

h. Het pop-up restaurant Veldkas is geopend op 17 juni 2020 en werd tot september 2020 door de vof geëxploiteerd vanuit elf glazen veldkassen te [plaats] aan de [straatnaam], in de weilanden gelegen naast het recreatiebedrijf “[naam]”. [[ Y ]] is eigenaar van de betreffende weilanden en [naam], en heeft de locatie aan de vof tijdelijk om niet ter beschikking gesteld. In september 2020 is de bedrijfsuitoefening voor korte tijd verlengd.

i. De vof is met ingang van 1 januari 2021 ontbonden.

j. [geïntimeerde] en [[ Y ]] hebben in 2021 een pop-up restaurant geopend onder de naam ‘Löss’.

k. [appellant] heeft bij brief van zijn advocaat van 2 juni 2021 [geïntimeerde] gesommeerd de exploitatie van pop-up restaurant Löss te staken en gestaakt te houden. [geïntimeerde] heeft niet aan die sommatie voldaan.

De vordering van [appellant] in de procedure bij de voorzieningenrechter

3.2.

Na eiswijziging heeft [appellant] in de procedure bij de voorzieningenrechter gevorderd, enigszins verkort weergegeven, bij vonnis in kort geding, voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

1. [geïntimeerde] te verbieden om een tweede en (eventueel) volgende editie van Veldkas, te weten: ‘pop-up’ restaurant Löss, althans een gelijk concept met een andere naam dat tevens het in hoofdstuk 1 van het in de dagvaarding uiteengezette ‘Veldkas-concept’ exploiteert, staande en gelegen te [plaats], aan de [straatnaam] en/of een andere locatie binnen een reikwijdte van 20 kilometer vanaf de [straatnaam] in [plaats], (nog langer) te exploiteren zowel direct als (getrapt) middels een vennootschap, alsmede een derde en/of andere vennootschap in de gelegenheid te stellen voornoemd concept te exploiteren, althans een zodanige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

2. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten en de nakosten van het geding.

3.3.

Aan deze vordering heeft [appellant] het volgende ten grondslag gelegd.

[geïntimeerde] is tegenover hem tekortgeschoten in de nakoming van de vof-overeenkomst door de onderneming van de vof voort te zetten met ‘pop-up’ restaurant Löss zonder daarover overeenkomstig artikel 14 van Pro de vof-overeenkomst binnen twee maanden na 31 december 2020 schriftelijk verklaring te doen tegenover [appellant] en niet vervolgens over te gaan tot verdeling van het vermogen van de vof, waartoe substantiële goodwill behoort.

De vof is ontbonden per 31 december 2020. Het voortzetten door [geïntimeerde] van de onderneming die toebehoort aan de vof is derhalve niet rechtsgeldig. De aan de vof toebehorende onderneming en activa, waaronder de ‘goodwill’, dienen tussen haar vennoten te worden verdeeld.

[appellant] wordt door de handelwijze van [geïntimeerde] ernstig in zijn belangen geschaad en op onrechtmatige wijze de kans ontnomen om verder te gaan met de onderneming van de vof. Daarnaast worden activa, die mede aan hem toebehoren, gebruikt voor de exploitatie van een onderneming waar hij geen onderdeel van is. Dit is extra schrijnend, omdat volgens [appellant] de kans groot is dat bij een verdeling van de onderneming ex artikel 3:185 BW Pro [appellant] de onderneming toebedeeld krijgt. [appellant] heeft het dineren vanuit veldkassen bedacht.

Een verdeling en vereffening in overeenstemming met artikel 15 van Pro de vof-overeenkomst heeft nog niet plaatsgevonden. [geïntimeerde] exploiteert daarom nu zonder recht en titel de onderneming van de vof, zo heeft [appellant] verder met zoveel woorden betoogd. De onderneming moet immers nog worden toebedeeld. In het ergste geval is het handelen van [geïntimeerde] daarom onrechtmatig. Daar komt bij dat [geïntimeerde] ongeoorloofd gebruik maakt van de ‘goodwill’ van de vof, waaronder het klantenbestand, het concept, de naam en de potentie van het concept.

Als zou worden geoordeeld dat de vof nog niet is ontbonden en dus nog bestaat, heeft te gelden dat [geïntimeerde] en [appellant] beiden nog vennoot zijn van de vof. Gelet daarop alsook gelet op de contractuele regeling van de vof, had [geïntimeerde] [appellant] moeten betrekken bij de tweede editie van Veldkas in de vorm van pop-up restaurant Löss. Door dat niet te doen pleegt [geïntimeerde] wanprestatie onder de vof-overeenkomst.

Als en voor zover moet worden geoordeeld dat tussen [geïntimeerde] en [appellant] contractueel nooit een vennootschap onder firma heeft bestaan, levert het handelen van [geïntimeerde] in elk geval een onrechtmatige daad op.

3.4.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.5.

Bij vonnis in kort geding van 2 juli 2021 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de kosten veroordeeld.

Het hoger beroep

3.6.

[appellant] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. Zakelijk weergegeven, heeft [appellant] geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en om opnieuw recht doende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

2. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten en de nakosten van het geding.

3.7.

[geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en heeft verder betoogd, kort gezegd, dat [appellant] geen belang heeft bij het hoger beroep, en zeker geen spoedeisend belang. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot, zakelijk weergegeven, bekrachtiging van het bestreden vonnis, zo nodig met verbetering van gronden, en met veroordeling van [appellant] in de kosten zoals omschreven in de conclusie van de memorie van antwoord.

3.8.

Het hof zal hierna eerst ingaan op het preliminaire verweer van [geïntimeerde] dat [appellant] niet ontvankelijk is in dit hoger beroep omdat hij daarbij geen belang heeft, en in ieder geval geen spoedeisend belang. Daarbij zal blijken dat dit verweer niet opgaat. Vervolgens zal het hof de grieven beoordelen. Zij slagen niet. Het hof zal hierna uiteenzetten waarom dat zo is. Het bestreden vonnis zal in stand blijven en worden bekrachtigd.

Spoedeisend belang

3.9.

Ter onderbouwing van zijn standpunt dat [appellant] geen belang althans geen spoedeisend belang heeft bij dit hoger beroep wijst [geïntimeerde] erop dat de rolraadsheer eerdere verzoeken van [appellant] om het hoger beroep als een spoedappel te behandelen, heeft afgewezen. De zaak leent zich daarom niet (meer) voor kort geding. [appellant] vordert in deze procedure dat het [geïntimeerde] wordt verboden om een tweede en volgende editie van het pop-up restaurant Löss (althans een gelijk concept met een andere naam) te exploiteren. Löss was echter slechts tijdelijk geopend, in de zomer van 2021; 26 augustus 2021 was de laatste dag. Gezien de doorlooptijden van een hoger beroep zal Löss al gesloten zijn als in dit hoger beroep arrest wordt gewezen. [appellant] heeft dus voor wat betreft het deel van zijn vordering dat betrekking heeft op deze editie van Löss, in de zomer van 2021, geen belang meer, zodat hij niet-ontvankelijk is. [appellant] heeft nog slechts belang bij het gevorderde verbod tegen [geïntimeerde] om eventueel een volgende editie van een concept gelijk aan het ‘Veldkas-concept’ te exploiteren, maar die vordering is niet spoedeisend en is te ruim geformuleerd en niet in duur beperkt, en kan daarom in kort geding niet worden toegewezen.

3.10.

Het hof volgt [geïntimeerde] niet in zijn betoog. Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is. Daarbij geldt dat de vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, beantwoord dient te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak.

311. Getoetst aan deze maatstaf heeft [appellant] thans, ten tijde van deze uitspraak, voldoende belang bij de gevorderde voorziening en is dat belang ook voldoende spoedeisend. Met het gevorderde verbod beoogt [appellant] immers te bereiken, kort gezegd, dat [geïntimeerde] wordt verboden (ook) in de toekomst nog activiteiten te ontplooien als bestreken door het door [appellant] gevorderde verbod. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep onder meer het standpunt ingenomen dat restaurant Löss onderdeel is van een groter geheel en dat in de toekomst wellicht nieuwe initiatieven worden ontwikkeld, maar dat daar nu nog niets over bekend is. Het hof begrijpt hieruit dat niet uitgesloten is dat [geïntimeerde] in de jaren na 2021 het pop-up restaurant Löss dan wel een daarop gelijkend concept zal gaan uitbaten. Daarmee is naar het oordeel van het hof het belang van [appellant] bij de gevraagde voorziening gegeven. Dat belang is, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de onderhavige uitspraak, ook voldoende spoedeisend, omdat op basis van de stellingen van [geïntimeerde] ermee rekening moet worden gehouden dat [geïntimeerde] pop-up restaurant Löss of een daarop gelijkend concept al in (de zomer van) 2022 zal willen uitbaten.

3.12.

De conclusie is dat [appellant] voldoende belang heeft bij dit hoger beroep en dat dit belang ook nu spoedeisend is. [appellant] is daarom ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep.

De grieven van [appellant]

3.13.

Grief 1 richt zich tegen rechtsoverweging 4.7 van het bestreden vonnis en houdt naar de kern genomen in, dat de rechtbank daarin ten onrechte niet van belang heeft geacht dat [geïntimeerde] heeft gerefereerd aan de naam ‘Veldkas’ alsook dat de rechtbank ten onrechte oordeelt dat onvoldoende feiten voorhanden zijn op basis waarvan het [geïntimeerde] niet is toegestaan om te refereren aan ‘Veldkas’. Daarbij laat de rechtbank talloze relevante feiten buiten beschouwing, waaronder - maar niet uitsluitend - dat [geïntimeerde] veel verder is gegaan dan enkel refereren aan ‘Veldkas’.

Met grief 2 komt [appellant] op tegen rechtsoverweging 4.4. Zij houdt in dat de rechtbank ten onrechte geen gevolgen verbindt aan het gegeven dat Veldkas, althans (de onderneming van) Veldkas, juridisch niet op de juiste c.q. de daarvoor bepaalde wijze is voortgezet en dat de rechtbank de verkeerde conclusie trekt uit de stelling dat geen van beide vennoten om toebedeling van de vof c.q. de onderneming heeft gevraagd.

Ook grief 3 is gericht tegen rechtsoverweging 4.4. Zij luidt dat de rechtbank ten onrechte oordeelt dat onvoldoende aanknopingspunten voorhanden zijn waaruit blijkt dat [appellant] de onderneming/vof zou willen en/of kunnen voortzetten alsook dat de rechtbank ten onrechte van belang acht dat geen afspraken met [[ Y ]] zouden zijn gemaakt.

Met grief 4 komt [appellant] op tegen rechtsoverweging 4.2. Daarmee betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte oordeelt dat Veldkas niet uniek is alsook dat voor zover dat oordeel toch juist is, de rechtbank daaraan foutieve (juridische) conclusies heeft verbonden.

Grief 5 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.3 en 4.7 en luidt dat de rechtbank ten onrechte de (verdeling van de) goodwill van Veldkas vof buiten beschouwing laat.

Grief 6 bestrijdt rechtsoverweging 4.5 en houdt in dat de rechtbank ten onrechte oordeelt dat de gebleken onvolledige vereffening haar voorlopig oordeel niet anders maakt.

Grief 7 is gericht tegen rechtsoverweging 4.6 en luidt dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat het beginnen van restaurant Löss voorshands niet onrechtmatig is te achten.

Met grief 8 keert [appellant] zich tegen rechtsoverweging 4.4. Zij verwijt de rechtbank dat deze de vennootschapsovereenkomst op onjuiste wijze heeft toegepast in onderhavig geval, althans dat de daarvoor gegeven motivering ontoereikend is.

Grief 9, ten slotte, luidt dat de rechtbank een recent artikel van
[website](productie 3 bij memorie van grieven) niet heeft kunnen meenemen in haar beoordeling.

3.14.

Ter toelichting op zijn grieven betoogt [appellant] , zakelijk weergegeven, dat de voorzieningenrechter ten onrechte eraan is voorbijgegaan dat [geïntimeerde] actief het klantenbestand van pop-up restaurant ‘Veldkas’ aanschrijft en pop-up restaurant Löss op diverse wijzen en via diverse kanalen presenteert als de voortzetting van pop-up restaurant ‘Veldkas’. Er zijn grote gelijkenissen tussen de beide eetgelegenheden, waaronder ten aanzien van de locatie, het uiterlijk, de inrichting, de periodisering, de prijsstelling en de verdere werkwijze. Löss is de facto de voortzetting van Veldkas. Ook de klanten en volgers van Veldkas denken dat Löss de volgende editie is van Veldkas. Uit een recente publicatie van
[website]blijkt dat het grote publiek Löss ziet als de volgende editie van Veldkas en dat [geïntimeerde] Löss zo presenteert.

De voorzieningenrechter verbindt ten onrechte geen gevolgen aan het gegeven dat Veldkas, althans haar onderneming, juridisch niet op de juiste wijze is voortgezet, zo vervolgt [appellant] zijn betoog. Voordat één der vennoten de onderneming van de vof c.q. de vof zelf kan en mag voortzetten, moet tussen hen eerst worden afgewikkeld. Dat is niet gebeurd, want de verdeling heeft nog niet plaatsgevonden. [geïntimeerde] heeft het recht in eigen hand genomen en is met vermogensbestanddelen van een medevennoot aan de haal gegaan. Dat mag rechtens niet.

Ter zitting bij de voorzieningenrechter heeft [appellant] uitdrukkelijk aangegeven de onderneming c.q. de vof ook te willen voortzetten. Voor zo’n voortzetting is de medewerking van [[ Y ]] niet nodig. Weliswaar is Veldkas plaatsgebonden, maar dat gaat niet zo ver dat de onderneming per se op het landgoed van [[ Y ]] moet plaatsvinden. Dat kan ook op een nabijgelegen landgoed. De voorzieningenrechter overweegt daarom ten onrechte dat onvoldoende aanknopingspunten voorhanden zijn waaruit blijkt dat [appellant] de onderneming c.q. de vof zou willen en/of kunnen voortzetten en dat geen afspraken met [[ Y ]] zijn gemaakt.

Anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, is Veldkas uniek, zo betoogt [appellant] verder. Het is een concept dat zich in 2020 in meerdere opzichten heeft bewezen met als gevolg een enorme aantrekkingskracht bij de (lokale) doelgroep, mede ten gevolge van de unieke ligging in het Limburgse heuvellandschap en de gecreëerde sfeer. Zelfs als Veldkas niet uniek is, heeft nog steeds te gelden dat [geïntimeerde] niet gerechtigd was een tweede editie ervan (met weliswaar een andere naam) te exploiteren zonder dat conform de vof-overeenkomst een bepaalde toedeling van de aan de vof toebehorende onderneming had plaatsgevonden. Buiten kijf staat dat [geïntimeerde] de naam van Veldkas en de daaraan verbonden goodwill heeft aangewend om Löss onder de aandacht te brengen van het grote publiek.

De waarde van Veldkas wordt mede bepaald door de goodwill. Er is waardevolle goodwill, zoals blijkt uit de reacties van onder andere volgers op social media. Daaraan doet niet af dat er op papier bij de exploitatie van Veldkas een klein verlies is geleden. De goodwill is nog niet verdeeld. Omdat (de onderneming van) Veldkas vof en de goodwill nog niet zijn verdeeld, is [geïntimeerde] geen eigenaar c.q. rechthebbende van Veldkas en haar goodwill. Löss is echter wel een continuering van Veldkas. [geïntimeerde] maakt zodoende zonder recht of titel gebruik van de goodwill en de onderneming van Veldkas. [geïntimeerde] kan deze dus niet zomaar aanwenden ten behoeve van een tweede editie. [geïntimeerde] handelt dan ook in strijd met de vof-overeenkomst dan wel onrechtmatig, zo zet [appellant] zijn betoog voort.

De voorzieningenrechter past de vof-overeenkomst op onjuiste wijze toe door daarover alleen te overwegen dat de vraag rijst of artikel 14 lid 1 op Pro de onderhavige situatie van toepassing is. De voorzieningenrechter bedient zich daarbij van ‘cherry picking’. In ieder geval is artikel 15 lid 1 van Pro de vof-overeenkomst van toepassing, op grond waarvan kan worden afgewikkeld en de onderneming met goodwill aan een van de beide vennoten kan worden toebedeeld. De vof-overeenkomst eindigt door tijdsverloop, gelet op wat artikel 4 lid 1 bepaalt Pro. Het einde van vof Veldkas volgt dus niet uit artikel 13, zodat artikel 14 lid 1 van Pro de vof-overeenkomst van toepassing is.

Door te handelen op de door [appellant] aan [geïntimeerde] verweten wijze, heeft [geïntimeerde] zijn verplichtingen onder de vof-overeenkomst geschonden alsook tegenover [appellant] onrechtmatig gehandeld, zo begrijpt het hof de stellingen van [appellant] .

3.15.

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij is van belang dat het onderhavige hoger beroep zich richt tegen een vonnis in kort geding. Bij de beoordeling van tegen een dergelijk vonnis opgeworpen grieven is dan de vraag of, in het licht van wat door partijen over en weer naar voren is gebracht en aan stukken in het geding is gebracht, voorshands aannemelijk is dat de bodemrechter het door [appellant] gevorderde zal toewijzen.

In de kern verwijt [appellant] dat [geïntimeerde] de onderneming van de vof heeft voortgezet zonder dat deze aan hem is toebedeeld. Volgens [appellant] is Löss een feitelijke voortzetting van Veldkas. Daarom vordert [appellant] dat het [geïntimeerde] wordt verboden daarmee of met een vergelijkbaar concept door te gaan.

3.16.

Het hof acht in het licht van wat partijen in dit geding over en weer naar voren hebben gebracht en aan stukken hebben overgelegd, voorshands niet aannemelijk dat de bodemrechter het door [appellant] gevorderde verbod zou toewijzen. Daarvoor vindt het hof ten eerste van belang dat de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis oordeelt dat het pop-up restaurant Veldkas, met inachtneming van de doelstelling van de vof en de vof-overeenkomst, gelet op de aard en de strekking ervan, tijdelijk was, namelijk voor de zomer van 2020, en feitelijk op 31 december 2020 van rechtswege is geëindigd. Dat oordeel baseerde de voorzieningenrechter op de omstandigheid dat een pop-up restaurant een tijdelijk trendy restaurant op een bijzondere locatie is en op de feitelijke vaststelling in rechtsoverweging 2.7 van het bestreden vonnis. Die feitelijke vaststelling luidt, zakelijk weergegeven, dat [appellant] en [geïntimeerde] met betrekking tot hun onderlinge samenwerking de vof-overeenkomst hebben gesloten, en dat in de aanhef en artikel 1 daarvan Pro is vermeld dat de vennoten de vof zijn aangegaan teneinde, voor gezamenlijke rekening en risico, het pop-up restaurant Veldkas uit te oefenen alsook dat in artikel 2 is Pro bepaald dat doel van de vof is de uitoefening van dat pop-up restaurant in de zomer van 2020 en verder dat artikel 4 lid 1 inhoudt Pro dat de samenwerking is aangegaan voor de periode van 28 mei 2020 tot en met 31 december 2020. Tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het pop-up restaurant Veldkas tijdelijk was en feitelijk op 31 december 2020 van rechtswege is geëindigd, is geen grief gericht. Het hof neemt dat oordeel daarom tot uitgangspunt bij de beoordeling van de grieven. Bij dit uitgangspunt acht het hof mede van belang dat samenwerking tussen [appellant] en [geïntimeerde] was ingegeven door de begin 2020 geldende beperkende maatregelen als gevolg van de coronapandemie. Ten tijde van het aangaan van de vof-overeenkomst alsook aan het einde daarvan was nog niet te voorzien of dergelijke vergelijkbare maatregelen ook in het voorjaar/zomer van 2021 zouden gelden.

3.18.

Met het per 31 december 2020 van rechtswege eindigen van het pop-up restaurant Veldkas kwam per die datum ook een einde aan de op het gezamenlijk exploiteren daarvan gerichte onderlinge samenwerking tussen [geïntimeerde] en [appellant] . Daarmee stond het ieder van hen per 31 december 2020 vrij om weer eigen activiteiten te ontplooien. Daarbij mocht het naar het voorshandse oordeel van het hof in beginsel ook gaan om activiteiten die in meer of mindere mate lijken op de activiteiten die eerder door [geïntimeerde] en [appellant] binnen het verband van de vof Veldkas werden ontplooid en in zoverre een voortzetting vormden van de activiteiten die binnen het verband van de vof Veldkas werden ontplooid. Wel is denkbaar dat in het kader van de liquidatie van de vof Veldkas aan de eerder binnen haar samenwerkingsverband door [geïntimeerde] en [appellant] gezamenlijk ontplooide activiteiten goodwill wordt toegekend en dat [geïntimeerde] op grond daarvan aan [appellant] een vergoeding verschuldigd is wegens het na de beëindiging van hun onderlinge samenwerking binnen de vof Veldkas ontplooien van activiteiten die in meer of mindere mate overeenstemmen met de activiteiten die binnen de vof Veldkas werden ontplooid. De vraag of voor zo’n vergoeding eventueel grond bestaat en wat daarvan dan de omvang zou moeten zijn, valt echter buiten het bestek van deze (kortgeding)procedure.

3.19.

Voor dat oordeel vindt het hof van belang dat niet is gesteld of gebleken dat tussen partijen in enigerlei vorm of mate is overeengekomen dat zij na ommekomst van de duur van de onderlinge samenwerking binnen het verband van de vof Veldkas zich van dergelijke activiteiten zouden onthouden. De vof-overeenkomst bevat geen beding van die strekking en niet gesteld of gebleken is dat partijen buiten de vof-overeenkomst om een beding van die strekking zijn overeengekomen. Daarbij acht het hof ook van belang dat artikel 18 lid 2 van Pro de vof-overeenkomst meebrengt dat aanvullingen op of wijzigingen in de vof-overeenkomst slechts schriftelijk kunnen worden overeengekomen. De vof-overeenkomst bevat verder geen relatiebeding, terwijl ook ten aanzien daarvan niet is gesteld of gebleken dat partijen een dergelijk beding zijn overeengekomen buiten de vof-overeenkomst om. Naar het voorshandse oordeel van het hof brengt de afwezigheid van zo’n beding mee dat het [appellant] en [geïntimeerde] na het eindigen per 31 december 2020 van de onderlinge samenwerking binnen het verband van de vof Veldkas in beginsel vrijstond gebruik te maken van de relaties van de vof Veldkas, zoals klanten en leveranciers. Dat en waarom dat in dit geval, ondanks het ontbreken van daarop toegespitste schriftelijke afspraken, toch anders zou moeten zijn, is door [appellant] onvoldoende toegelicht, mede gelet op de bedongen tijdelijkheid van de vof en de achtergrond waartegen zij is aangegaan, te weten als een creatief opgezette activiteit in reactie op de corona pandemie en de toen geldende beperkende maatregelen.

3.20.

Het voorgaande wordt naar het voorshandse oordeel van het hof niet anders door wat in artikel 14 lid 1 van Pro de vof-overeenkomst is bepaald:

“In geval van ontbinding van de vennootschap, is de vennoot die niet de oorzaak was van de ontbinding of ten aanzien van wie de vennootschap niet eindigde overeenkomstig artikel 14(het hof verstaat: artikel 13)
bevoegd is de onderneming van de vennootschap alleen of met anderen voort te zetten, waartoe hij zich van dat voornemen binnen twee maanden na de ontbinding schriftelijk dient te verklaren tegenover de andere vennoot of diens rechtsopvolgers of vertegenwoordigers”.

Uit wat hiervoor is overwogen, volgt immers dat de ontbinding van de vof niet is veroorzaakt door [geïntimeerde] (of [appellant] ). Het gaat om een ontbinding van de vof die het gevolg is van de beëindiging daarvan van rechtswege door het verstrijken van de tussen partijen overeengekomen duur van de samenwerking. De consequentie van de ontbinding van de vof van rechtswege is dat de vof eindigt ten aanzien van zowel [geïntimeerde] als [appellant] . Er is dus niet een overblijvende vennoot ten aanzien waarvan de vof niet eindigt. Naar het voorshandse oordeel van het hof is daarom niet aannemelijk dat een bodemrechter artikel 14 lid 1 van Pro de vof-overeenkomst van toepassing zal vinden.

3.21.

[appellant] beroept zich daarnaast op artikel 15 lid 1 en Pro lid 3 van de vof-overeenkomst. Artikel 15 lid 1 van Pro de vof-overeenkomst luidt, voor zover van belang:

“Indien van de bevoegdheid tot voortzetting als vermeld in artikel 15 (het hof verstaat: artikel 14) geen gebruik wordt gemaakt, zullen na ontbinding van de vennootschap haar zaken zo spoedig mogelijk worden vereffend door de door de vennoten tezamen aan te wijzen vereffenaar, die na afloop daarvan een liquidatierekening zal opmaken en deze aan de vennoten ter goedkeuring zal overleggen. (…).

Artikel 15 lid 3 van Pro de vof-overeenkomst luidt:

“Bij de ontbinding van de vennootschap zullen de activa (waarin de eventueel aanwezige goodwill mede kan zijn begrepen) en passiva in aanmerking worden genomen naar # de waarde in het economisch verkeer.”

3.22.

Het bepaalde in artikel 15 lid 1 en Pro lid 3 van de vof-overeenkomst brengt mee, zo begrijpt het hof het betoog van [appellant] , dat zo lang de zaken van de vof Veldkas nog niet zijn vereffend als bedoeld in artikel 15 lid 1 en Pro lid 3 van de vof-overeenkomst, het [geïntimeerde] niet vrijstaat om de activiteiten van Veldkas voort te zetten dan wel daarop gelijkende activiteiten te ontplooien. Volgens [appellant] zijn de zaken van de vof Veldkas niet vereffend. Weliswaar is eind 2020 een aanvang gemaakt met de verdeling van het vennootschappelijk vermogen, waarbij de nog aanwezige liquide middelen en de glazen kassen zijn verdeeld, maar de verdeling is nimmer afgerond. Er is immers geen liquidatierekening in de zin van artikel 15 lid 1 van Pro de vof-overeenkomst opgemaakt, laat staan dat deze door [appellant] is goedgekeurd. Daarmee staat vast dat de vereffeningsprocedure van artikel 15 niet Pro is voltooid. Ook staat vast dat de goodwill - die volgens [appellant] daadwerkelijk is verbonden aan de vof en het daarin gedreven pop-up restaurant Veldkas waartoe hij verwijst naar een waarderingsrapport (productie 22 bij conclusie van antwoord) - nog niet is verdeeld, aldus nog steeds [appellant] .

3.23.

Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. In het midden kan blijven of de vereffening van de vof Veldkas is voltooid, zoals [geïntimeerde] stelt maar [appellant] betwist. Naar het voorshandse oordeel van het hof volgt uit artikel 15 lid 1 en Pro lid 3 van de vof-overeenkomst niet dat zolang de vereffening van de zaken van de vof Veldkas niet is afgewikkeld, ieder van partijen zich na de beëindiging van rechtswege per 31 december 2020 van de vof Veldkas moet onthouden van het voortzetten van de activiteiten die binnen het samenwerkingsverband van de vof Veldkas zijn ondernomen dan wel het ontplooien van activiteiten die lijken op of vergelijkbaar zijn met de activiteiten van de vof Veldkas. Om de zaken van de vof te kunnen vereffenen is op zichzelf ook niet nodig dat partijen zich daarvan onthouden; voldoende is dat partijen een vereffenaar aanwijzen en dat deze een liquidatierekening opmaakt die aan de vennoten ter goedkeuring wordt voorgelegd, zo volgt uit artikel 15 lid Pro 1. Voor zover [appellant] dus met zijn betoog over het bepaalde in artikel 15 lid 1 en Pro lid 3 van de vof-overeenkomst mocht hebben bedoeld dat een dergelijk zich onthouden door partijen daarin besloten moet worden geacht, volgt het hof hem daarin niet. Daarbij tekent het hof nog aan dat goodwill als zodanig geen goed in de zin van art. 3:1 BW Pro is. Zij is dan ook niet vatbaar voor verdeling tussen de gewezen vennoten onderling van de vof Veldkas (vgl. HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1909, ING/Thielen q.q.).

3.24.

De conclusie is dat voorshands niet aannemelijk is dat een bodemrechter zal oordelen dat de door [appellant] aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden betreffende de handelwijze van [geïntimeerde] na de beëindiging van rechtswege per 31 december 2020 van het pop-up restaurant Veldkas meebrengen dat [geïntimeerde] tegenover [appellant] zijn verplichtingen onder de vof-overeenkomst heeft geschonden dan wel dat [geïntimeerde] tegenover [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld.

3.25.

Dit alles wordt niet anders door de door [appellant] nog met zoveel woorden geponeerde stelling dat ook hij de onderneming van de vof Veldkas wilde voortzetten en dat daarvoor de samenwerking met [[ Y ]] niet nodig was, omdat de activiteiten van de vof Veldkas niet zo plaatsgebonden zijn dat ze per se op de locatie bij [[ Y ]] dienden plaats te vinden. Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, stond het ieder van partijen, en dus ook [appellant] , bij gebreke van andersluidende contractuele afspraken in beginsel vrij om na de beëindiging van rechtswege van de vof Veldkas per 31 december 2020 eigen activiteiten te ontplooien, waarbij het ook mag gaan om activiteiten die in meer of mindere mate lijken op de activiteiten die eerder in onderlinge samenwerking binnen het verband van de vof Veldkas werden ontplooid. Wel kan in dat verband eventueel plaats zijn voor een vergoeding door [geïntimeerde] aan [appellant] , zo heeft het hof in dat verband ook overwogen, zij het dat binnen het bestek van deze procedure geen plaats is voor een beoordeling van die vraag.

Tot slot

3.25.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven niet slagen. Het bestreden vonnis zal in stand blijven en worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten op de wijze zoals hierna in het dictum zal zijn bepaald.

4.De uitspraak

Het hof:

4.1.

bekrachtigt het bestreden vonnis;

4.2.

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 338,-- aan griffierecht en op (2 punten maal tarief II: € 1.114,-- per punt =) € 2.228,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat de bedragen van € 338,-- en € 2.228,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,-- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf de vijftiende dag na de datum van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening;

4.3.

verklaart dit arrest voor wat betreft de onder 4.2. vermelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

4.4.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, B.E.L.J.C. Verbunt en R.L.G. Kraaijvanger en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 april 2022.

griffier rolraadsheer