ECLI:NL:GHSHE:2022:1410 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bestuurdersaansprakelijkheid en frustratie van verhaalsre...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.283.327/01

arrest van 3 mei 2022

in de zaak van

1.Twaelf Provinciën Gerechtsdeurwaarders B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[[ X ]] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3.
[appellante] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna te noemen: TPG, [[ X ]] respectievelijk [appellante] en gezamenlijk [appellanten] ,

advocaat: mr. S.H.O. Aben te Weert,

tegen

Belgische Incassodienst BVBA,

gevestigd te [vestigingsplaats] , België,

geïntimeerde,

hierna te noemen: BID,

advocaat: mr. M.M.M. Rooijen te Weert,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 december 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/269698 / HA ZA 19-515 gewezen vonnis van 22 juli 2020.

5.Het verdere verloop van de procedure

5.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 29 december 2020, gewezen in het door [appellanten] opgeworpen incident, en de daarin genoemde stukken;

- de akte overleggen producties 22 tot en met 31 van BID;

- de akte indienen producties 33 tot en met 39 van [appellanten] ;

- de mondelinge behandeling, waarop voormelde twee akten in het geding zijn gebracht en waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

5.2.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De verdere beoordeling

De feiten

6.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellante] en [persoon A] (hierna: [persoon A] ) hebben waarschijnlijk begin 2015 besloten om een samenwerking aan te gaan, waarbij [appellante] in een nog op te richten BV gerechtsdeurwaardersactiviteiten zou gaan verrichten en verschillende incassobureaus opdrachten aan deze BV zouden aandragen. Deze incassobureaus behoorden alle tot het concern van [persoon A] en werden geëxploiteerd door BID, Nederlands Incasso en Advies Bureau BV (hierna: NAIB), Collect & Legal Service BV (hierna: CLS) en DIS GmbH. [appellante] was op dat moment nog niet benoemd tot gerechtsdeurwaarder.

In mei 2015 heeft [appellante] een ondernemingsplan, gebaseerd op deze samenwerking, opgesteld en ingediend bij de Commissie van deskundigen van het Bureau Financieel Toezicht (hierna: BFT), de toezichthouder op het werk van o.a. gerechtsdeurwaarders. De Commissie toetst of de onderneming aan de strenge liquiditeits- en solvabiliteitsregels, die gelden voor gerechtsdeurwaarders, kan voldoen. Er moeten daarvoor financiële waarborgen zijn.

Nadat een aanvulling van dit ondernemingsplan was verstrekt, heeft de Commissie haar toestemming verleend om binnen TPG een deurwaarderspraktijk uit te oefenen.

Op 23 november 2015 is de rechtspersoon TPG opgericht met als activiteiten: het exploiteren van zowel een deurwaarderspraktijk als een incassobureau.

Het bestuur van TPG bestaat uit [[ X ]] , die de enige zelfstandig bevoegd bestuurder van TPG is en Collect & Legal Service Group B.V. (hierna: CLSG) als beperkt bevoegd bestuurder van TPG.

De aandelen in het kapitaal van TPG worden door [[ X ]] en CLSG gehouden in de verhouding 51% ( [[ X ]] ) en 49% (CLSG). [appellante] is enig aandeelhouder en zelfstandig bestuurder van [[ X ]] . [persoon A] is enig aandeelhouder en zelfstandig bestuurder van CLSG.

Bij Koninklijk Besluit van 23 december 2015 is [appellante] benoemd tot gerechtsdeurwaarder met als plaats van vestiging [vestigingsplaats] . Zij heeft binnen TPG de gerechtsdeurwaardershandelingen verricht.

Op 30 december 2016 is tussen BID en TPG een overeenkomst van geldlening gesloten (en op 4 januari 2017 getekend) op grond waarvan BID € 45.500,- aan TPG leent. In deze overeenkomst is verder, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“(…)

Artikel 3. Achterstelling

Partijen zijn ermee bekend dat onderhavige geldlening, voor wat betreft de aflossingen, is achtergesteld, als bedoeld in artikel 3:277 lid 2 Burgerlijk Pro Wetboek, bij vorderingen welke derden op schuldenaar hebben en/of zullen verkrijgen uit hoofde van verstrekte en/of te verstrekken geldleningen, verleende en/of te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen dan wel uit welke anderen hoofde dan ook. De gehele hoofdsom is achtergesteld en deze achterstelling geldt ten opzichte van alle andere schuldeisers.

Het is schuldenaar toegestaan de op grond van het bepaalde in artikel 2 verschuldigde Pro rente aan schuldeiser te voldoen.

Artikel 4. Looptijd en (vervroegde) aflossing

Deze geldlening loopt tot 31 december 2018.

1. De schuldenaar lost de hoofdsom af in twee termijnen van elk groot € 22.750, te betalen aan het eind van de betreffende termijn, voor de eerste maal per 01 januari 2018 en voor de tweede maal per 31 december 2018.

2. Tijdens de looptijd is schuldenaar evenwel te allen tijde bevoegd de hoofdsom of het eventuele restant daarvan geheel of gedeeltelijk vervroegd af te lossen.

(…).”

In de loop van 2017 zijn er strubbelingen ontstaan tussen [[ X ]] , in de persoon van [appellante] en CLSG in de persoon van [persoon A] .

Op 19 juni 2018 heeft [[ X ]] als woordmerk “Twaelf Provinciën Gerechtsdeurwaarders” bij het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom aangevraagd.

Tijdens een bespreking van 27 juni 2018 is er tussen [persoon A] en [appellante] een definitieve breuk in de samenwerking ontstaan en heeft [persoon A] , althans CLSG, de aandelen in TPG aangeboden aan [[ X ]] .

Bij e-mail van 28 juni 2018 heeft [persoon A] aan [appellante] geschreven:

(…)

Je hebt aangegeven dat je kiest voor de optie om Twaelf Provinciën zelfstandig voort te zetten. Dat betekent dat ik mijn bemoeienissen uit Twaelf Provinciën zal gaan halen. (…) De leningsovereenkomst van BID aan TPG loopt af per 01 juli 2018 en wordt daarna opeisbaar. Alle werkzaamheden die medewerkers van NIAB/CALS/ BID doen voor Twaelf Provinciën worden afgebouwd vanaf maandag 09 juli 2018 en per 01 augustus 2018 beëindigd. Dat is dan meer concreet: [persoon B] & [persoon C] doen geen boekhoudkundige werkzaamheden meer. (…) De twee lease-auto’s staan op het leasecontract van NIAB. Die komen ten laatste terug op 01 augustus a.s. bij NIAB. (…) Met ingang van vrijdag 06 juli a.s. verzoek ik je het kantoor dat je in gebruik hebt voor TPG te ontruimen (…)”

Bij e-mail van diezelfde dag heeft de accountant van destijds partijen (en nu nog van [persoon A] ), [persoon D] , aan o.a. [appellante] en [persoon A] bericht dat de achtergestelde lening in de aangepaste concept jaarrekening 2017 gepresenteerd is onder de kortlopende schulden in plaats van het eigen vermogen aangezien de looptijd van deze lening korter is dan 12 maanden. Gevolg van deze her-rubricering is dat er niet meer aan de solvabiliteitsratio van 25% wordt voldaan en het BFT voorschrijft dat er een “herstelplan” geschreven moet worden, aldus [persoon D] .

TPG, [[ X ]] en [appellante] hebben juridische ondersteuning gezocht en hun advocaat heeft [persoon A] (en/of CLSG, CLS, NAIB, CLSFF) per brief van 2 juli 2018 o.a. gesommeerd om het verzoek tot ontruiming in te trekken en de afspraken te respecteren.

Daarop is afgesproken dat TPG meer tijd zou krijgen om een andere locatie te vinden. Deze is gevonden en er is een nieuwe huurovereenkomst gesloten met vestiging van het kantoor in een bedrijfsunit in het oude gemeentehuis van [plaats] .

[appellante] heeft het niet langer voldoen aan de ratio’s overeenkomstig haar verplichting gemeld aan het BFT.

[appellante] heeft op 20 september 2018 twee herstelplannen ingediend bij het BFT. In één van deze herstelplannen staat dat de Rabobank in beginsel bereid is om de overname van de aandelen door [[ X ]] te financieren. De bank financiert geen vennootschap waarin aandeelhouders een geschil met elkaar hebben.

Op 6 november 2018 is het woordmerk “Twaelf Provinciën Gerechtsdeurwaarders” ingeschreven in het Benelux merkenregister met als houder [[ X ]] .

CLSG heeft op enig moment aangegeven haar aandelen niet (meer) aan [appellante] te willen overdragen.

Bij brief van 11 februari 2019 heeft de advocaat van CLSG aan [[ X ]] een voorstel gedaan om te komen tot een aandelenoverdracht van de door [[ X ]] gehouden aandelen aan een opvolgend deurwaarder. In de brief wordt gewezen op het uitblijven van de terugbetaling van de lening en het arbeidsconflict met de door TPG in een eerder stadium aangenomen kandidaat-deurwaarder.

De advocaat van CLSG heeft een concept intentieovereenkomst opgesteld waarin de aandelen van [[ X ]] zouden worden overgenomen voor € 0,--.

Bij e-mail van 20 maart 2019 heeft [appellante] aan [persoon A] bericht dat de derdengeldenrekening en de dossiers toebehoren aan de gerechtsdeurwaarder. Zij heeft geschreven dat zij zeker niet gehouden is om het beheer van de derdengeldenrekening, de dossiers en de naam TPG om niet over te dragen. Zij heeft dit bericht afgesloten met de mededeling dat [persoon A] haar aandelen “om niet” mag overnemen.

[persoon A] heeft hierop bij e-mail van 22 maart 2019 gereageerd. Hij heeft aangegeven dat TPG pas interessant is als hij de aandelen, de bedrijfsnaam en standplaats heeft. Hij heeft in deze e-mail voorts geschreven:

“De lopende dossiers, de derdengelden, de medewerkers mag je allemaal meenemen van mij. Ik wil alleen de aandelen, bedrijfsnaam en standplaats om door te kunnen starten.”

[appellante] heeft op 28 maart 2019 hierop gereageerd met de mededeling dat zij geen afstand wil doen van aandelen, dossiers en derdengeldenrekening ten behoeve van een “andere” deurwaarder.

In de periode januari t/m juni 2019 is in totaal € 3.000,-- afgelost op de hiervoor genoemde geldlening van € 45.500,--.

Op 15 april 2019 heeft [[ X ]] Twaelf Legal Services BV gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna te noemen: TLS) opgericht. [[ X ]] is enig aandeelhouder en zelfstandig bestuurder van TLS.

Op 26 juni 2019 heeft [[ X ]] een e-mailbericht gezonden aan de Koninklijke Beroepsorganisatie voor Gerechtsdeurwaarders (hierna: KBvG). Daarin is voor zover relevant het volgende opgenomen:

“De “oude” b.v. zal blijven bestaan waarbij de enige vordering is de financiering van de Belgische Incasso Dienst op Twaelf Provincien Gerechtsdeurwaarders. Daarnaast is er een vordering op de Belgische Incasso dienst van € 9500,00. Het ziet er naar uit dat op termijn de bv geliquideerd zal worden, waarbij gestreefd wordt naar betaling van de financiering. Vooralsnog is de nieuwe B.V. vrij van financiering en worden de activiteiten voortgezet zoals in Twaelf Provincien Gerechtsdeurwaarders B.V. zodat er sprake is van normale continuering van cashflow.”

Op 30 juni 2019 hebben TPG en TLS een koopovereenkomst gesloten krachtens welke TPG aan TLS verkoopt: de dossiers welke op 30 juni 2019 in behandeling zijn bij TPG en op die dag een bedrag aan onderhanden werk vertegenwoordigen van € 100.312,32. Deze dossiers worden per 1 juli 2019 geleverd aan TLS tegen een koopprijs van
€ 15.046,84, zijnde de “nettowaarde van het onderhanden werk”, volgens de bewoordingen van de overeenkomst, 15% van de waarde. De eerste termijn van de koopsom zal uiterlijk 28 februari 2020 worden voldaan aan TPG dan wel worden de na 1 juli 2019 ontvangen facturen ten name van TPG voldaan door TLS zodat die betalingen in mindering strekken op de koopsom. Het restant wordt uiterlijk 31 maart 2021 (of zoveel eerder als TPG wordt geliquideerd) aan TPG voldaan, aldus de tekst van de overeenkomst.

Op 23 juli 2019 heeft [[ X ]] een e-mailbericht verzonden naar CLSG waarin het volgende is opgenomen:

“Beste John, beste Willem,

Graag jullie aandacht voor onderstaande mail.

Al enige tijd is bekend dat er door mij, gerechtsdeurwaarder, een herstelplan ingediend moest worden in verband met de niet gehaalde ratio’s. Zoals bekend zijn John en ik niet tot elkaar gekomen met betrekking tot overname van aandelen. Aangezien schorsing als gerechtsdeurwaarder het gevolg zou zijn van het niet indienen van een herstelplan danwel het aanhouden van de ratio’s, heb ik er voor gekozen om de activiteiten van de gerechtsdeurwaarder onder te brengen in een nieuwe B.V.

We zullen achterstallige nota’s nog incasseren in de oude bv. Btw over niet geïncasseerde vorderingen declareren. Over de toekomst van Twaelf Provinciën Gerechtsdeurwaarder BV zullen we om de tafel moeten gaan zitten. De vordering van de BID is namelijk op Twaelf Provinciën Gerechtsdeurwaarders B.V. waar twee aandeelhouders inzitten en voor zover ik kon zien is daar geen hoofdelijke aansprakelijkheid in opgenomen. Uiteraard zit ik er niet op te wachten om de BV failliet te laten gaan of om de financiering niet terug te betalen maar er zal een ander concept moeten worden opgezet waar de input van beide vennoten gelijk is.”

De procedure bij de rechtbank

6.2.1.

In de onderhavige procedure heeft BID in eerste aanleg van de, nu in hoger beroep betrokken partijen en Twaelf Legal Services BV (hierna TLS) gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

 primair:

I. TPG binnen 7 dagen na dagtekening, althans betekening van het vonnis te veroordelen tot betaling aan BID van een bedrag van € 41.516,-- zijnde het restant van de lening en rente verschuldigd tot en met 31 december 2018,

II. TPG binnen 7 dagen na dagtekening, althans betekening van het vonnis te veroordelen tot betaling aan BID van een bedrag van € 1.190,16, zijnde het bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten,

III. TPG binnen 7 dagen na dagtekening, althans betekening van het vonnis, te veroordelen tot betaling aan BID van een bedrag van € 2.220,25, zijnde de wettelijke handelsrente over de periode 1 januari 2019 – 2 september 2019 alsmede TPG te veroordelen tot betaling van de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 45.516, vanaf 2 september 2019 tot aan de dag van voldoening,

IV. TLS, [[ X ]] en [appellante] binnen 7 dagen na dagtekening, althans betekening van het vonnis, hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 44.926,41, uit hoofde van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding, tot aan de dag van voldoening, althans TLS, [[ X ]] en [appellante] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

V. TPG, TLS, [[ X ]] en [appellante] hoofdelijk te veroordelen in de proces- en nakosten van deze procedure, beiden vermeerderd met wettelijke rente.

 subsidiair

I. te verklaren voor recht dat de rechtshandeling(en), dan wel het samenstel van rechtshandelingen die heeft/hebben geleid tot de overdracht van de onderneming van TPG naar TLS, paulianeus is ex artikel 3:45 BW Pro en daarmee vernietigbaar,

II. te vernietigen de rechtshandeling(en), dan wel het samenstel van rechtshandelingen die heeft/hebben geleid tot de overdracht van de onderneming van TPG naar TLS,

III. TPG, TLS, [[ X ]] en [appellante] hoofdelijk te veroordelen in de proces- en nakosten van deze procedure, beiden vermeerderd met de wettelijke rente.

6.2.2.

BID heeft, kort samengevat, aan haar vordering op TPG de nakoming van de geldleenovereenkomst ten grondslag gelegd. Haar vordering op [appellante] en op [[ X ]] heeft zij gebaseerd op de stelling dat [[ X ]] als bestuurder van TPG en [appellante] als indirect bestuurder van TPG uit hoofde van onrechtmatig handelen jegens BID aansprakelijk zijn voor de schade die BID als gevolg hiervan heeft geleden. In concreto verwijt BID [appellante] en [[ X ]] dat zij de bedrijfsactiviteiten hebben overgeheveld van TPG naar TLS met als gevolg dat TPG niet meer kan voldoen aan haar verplichtingen.

6.2.3.

[appellanten] en TLS hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

6.2.4.

Na een gehouden mondelinge behandeling heeft de rechtbank bij eindvonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

 TPG veroordeeld om aan BID te betalen een bedrag van € 38.000,--, zijnde het restant van de lening,

 TPG veroordeeld om aan BID te betalen een bedrag van € 1.155,--, zijnde het bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten,

 TPG veroordeeld om aan BID te betalen de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het toegewezen bedrag aan restant lening over de periode 1 januari 2019 tot aan de dag van voldoening,

 [[ X ]] en [appellante] hoofdelijk veroordeeld om aan BID ten titel van schadevergoeding te betalen een bedrag van € 39.155,--, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over € 38.000,-- met ingang van 1 januari 2019 tot de dag van volledige betaling,

 TPG, [[ X ]] en [appellante] veroordeeld in de proceskosten, de wettelijke rente en de nakosten.

Het meer of anders gevorderde, waaronder de vordering op TLS, is afgewezen.

De grieven

6.3.

TPG, [[ X ]] en [appellante] hebben in hoger beroep 14 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van BID en laatstgenoemde te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

De rechtsmacht

6.4.

Het hof stelt met de rechtbank vast dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. BID, een Belgische partij, heeft gedaagden, die allen in Nederland zijn gevestigd, voor de Nederlandse rechter gedagvaard, hetgeen in overeenstemming is met artikel 4 van Pro de Verordening 1215/2012, Brussel I-bis.

Grief I: de achterstelling

6.5.1.

Grief I richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat met artikel 3 van Pro de geldleningsovereenkomst (de achterstellingsbepaling), zoals door BID onbetwist is gesteld, enkel werd bedoeld de datum van opeisbaarheid te verschuiven naar 31 december 2018. Gelet hierop staat, aldus de rechtbank, artikel 3 “op dit moment” niet in de weg aan de opeisbaarheid van de vordering van BID.

6.5.2.

In de toelichting bij deze grief betwist [appellanten] dat het vorenstaande de bedoeling is geweest van de overeengekomen achterstellingsbepaling. Krachtens artikel 4 is Pro de geldlening vanaf 1 januari 2019 opeisbaar maar dit doet niets af aan de achterstelling. Deze bepaling treedt eerst in werking nadat de lening opeisbaar is geworden, aldus [appellanten]

BID persisteert bij haar uitleg en wijst op het feit dat achtergestelde leningen tot het eigen vermogen kunnen behoren en dat uit het bericht van de accountant van 28 juni 2018 blijkt dat de onderhavige lening daar niet onder viel.

6.5.3.

Het hof stelt vast dat de lening is gesloten ter vervanging van drie eerder door dezelfde partijen aangegane leningen voor de financiering van kosten en management fee. Deze leningen moesten ultimo 2016 worden afgelost. Bij e-mail van 23 januari 2017 heeft het BFT aan [appellante] bericht dat, nu de drie leningen vervallen en dus opeisbaar zijn, ze niet langlopend zijn. Gevraagd wordt of er inmiddels aanvullende overeenkomsten gesloten zijn dan wel of aflossing heeft plaatsgevonden. In reactie daarop heeft [appellante] intern, aan [persoon E] van NAIB, te kennen gegeven dat haar voorkeur uitgaat naar een aanvullende overeenkomst. Op deze wijze is de onderhavige lening tot stand gekomen. Met behulp daarvan zijn de oorspronkelijke leningen verlengd: het totaal bedrag moest voor 50% eind 2017 en voor de tweede 50% eind 2018 worden afgelost. Gesteld noch gebleken is dat partijen met elkaar over de achterstellingsbepaling hebben gesproken. De looptijd van de achtergestelde lening bepaalde, aldus de inhoud van de e-mail van accountant [persoon D] van 28 juni 2018, of de lening als eigen vermogen of als kortlopende lening moest worden geadministreerd.

6.5.4.

De uitleg die BID aan de achterstellingsbepaling geeft en die nu in hoger beroep betwist wordt, volgt het hof niet. Deze uitleg impliceert immers dat de achterstellingsbepaling naast de expliciet overeengekomen data van aflossing geen betekenis zou hebben.

De betekenis van de bepaling moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-norm).

Nu partijen niet over de strekking van de bepaling bij het sluiten van de overeenkomst hebben gesproken en ook geen beroep doen op elkaars verklaringen of gedragingen na het sluiten van de overeenkomst, sluit het hof voor het geven van de uitleg aan bij de in de bepaling opgenomen bewoordingen. De “aflossingen” en “de gehele hoofdsom” zijn achtergesteld ten opzichte van alle schuldeisers. Alvorens zich te kunnen verhalen op het vermogen van TPG, wat pas mogelijk is nadat de vordering opeisbaar is geworden, dient BID de andere schuldeisers van TPG voor te laten gaan. Dat partijen dit zijn overeengekomen, past ook bij de positie van BID, die, evenals CLSG, de aandeelhouder van TPG, behoort tot het concern van [persoon A] . BID heeft op dit punt aangegeven dat een belangrijk onderdeel van de taken van CLSG was het aanwerven van een financiering voor TPG en dat zij daarin geslaagd was “in de vorm van een geldlening afkomstig van BID”. BID heeft gesteld dat de achtergestelde lening gezien kan worden als eigen vermogen en aldus de solvabiliteit van TPG kan vergroten. De positie van BID is in die zin bijzonder ten opzichte van de andere schuldeisers van TPG.

6.5.5.

De conclusie is dat grief I in zoverre slaagt maar dat dit niet leidt tot een ander dictum. De vordering is immers opeisbaar en kan jegens TPG worden toegewezen. Of en hoe BID zich op het vermogen van TPG kan en mag verhalen, moet met inachtneming van de achterstellingsbepaling worden vastgesteld.

Geen grieven zijn gericht tegen de overwegingen van de rechtbank over de hoogte van de reeds betaalde aflossingen, de toegewezen rente, de buitengerechtelijke incassokosten en de handelsrente, een en ander voor zover het de beoordeling van de vordering op TPG betreft. Het hof zal dan ook het bestreden vonnis voor dit deel (het dictum onder 5.1, 5.2 en 5.3) bekrachtigen.

Grieven II tot en met XII: de bestuurdersaansprakelijkheid

6.6.1.

De grieven II tot en met XII richten zich tegen de overwegingen van de rechtbank op grond waarvan bestuurdersaansprakelijkheid van [[ X ]] en [appellante] voor de schade van BID is aangenomen. Met de grieven is het geschil tussen partijen over deze aangevoerde grondslag in volle omvang aan het hof voorgelegd. Geen grief is gericht tegen de door de rechtbank weergegeven maatstaf. Het hof zal deze voor de leesbaarheid hierna opnemen.

“4.13.
De rechtbank stelt het volgende voorop. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, RCI Financial services/K).

4.14.

In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, Ontvanger/Roelofsen) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000, 295).

4.15.

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de zogenoemde Beklamel-norm naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990, 286).

4.16.

In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan de betrokken bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.

4.17.

Het ligt daarbij bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de desbetreffende bestuurder persoonlijk jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. BID voert aan dat in dit geval sprake is van frustratie van betaling en verhaal.”

6.6.2.

BID verwijt [[ X ]] dat zij de gerechtsdeurwaardersactiviteiten, de handelsnaam, het logo, de website, de lopende dossiers en de derdengeldrekening heeft overgeheveld van TPG naar TLS en daarmede het verhaalsrecht van BID heeft gefrustreerd. De vordering op [appellante] heeft BID gegrond op het bepaalde in artikel 2:11 BW Pro.

6.6.3.

Het hof is van oordeel dat de gestelde grondslagen voor deze vordering op [[ X ]] en [appellante] niet zijn komen vast te staan. Het hof betrekt daarin met name de volgende omstandigheden.

 TPG is een bijzondere vennootschap in die zin dat zij gerechtsdeurwaardersactiviteiten kon en mocht verrichten. Dit was alleen mogelijk door een bij koninklijk besluit benoemde gerechtsdeurwaarder, [appellante] .

 [appellante] dient in haar hoedanigheid van gerechtsdeurwaarder onafhankelijk te opereren en staat onder toezicht van het BFT.

 Tussen partijen is vast komen te staan dat als gevolg van het opeisen van de hiervoor genoemde achtergestelde geldlening [appellante] een herstelplan moest indienen. Dit herstelplan hield onder meer in dat de Rabobank bereid was aan TPG een financiering te verstrekken. Hiervoor was nodig dat CLSG haar aandelen in TPG aan [[ X ]] zou overdragen. CLSG heeft hieraan haar medewerking onthouden hoewel zij eerder had aangegeven daartoe bereid te zijn.

 Voor [appellante] als gerechtsdeurwaarder betekende dit dat zij haar werkzaamheden voor TPG niet kon voortzetten in die zin dat zij geen mogelijkheid had om binnen TPG te voldoen aan de financiële eisen die door BFT aan haar werden gesteld. Haar besluit om binnen TPG haar werk als gerechtsdeurwaarder te stoppen, ingegeven door de hiervoor genoemde omstandigheden, is zonder meer te rechtvaardigen. Daarmee is overigens niet gezegd dat zij door de BFT/KBvG gedwongen werd om direct haar werk als gerechtsdeurwaarder neer te leggen.

 De consequentie van dit besluit was dat TPG de deurwaardersactiviteiten niet meer kon uitoefenen/voortzetten en dat zij haar handelsnaam niet meer mocht voeren. Met andere woorden, de bedrijfsactiviteiten binnen TPG kwamen tot een einde, niet alleen omdat [appellante] stopte met haar werk voor TPG maar ook omdat [persoon A] , blijkens zijn e-mail van 28 juni 2018, al zijn bemoeienissen uit TPG had gehaald.

 Voor [appellante] was er wel een mogelijkheid om haar werk als deurwaarder binnen een nieuw op te richten BV voort te zetten. Zij is daartoe, met kennisgeving aan KBvG, overgegaan.

 [[ X ]] heeft het onderhanden werk overgedragen aan de nieuw opgerichte vennootschap, TLS voor een bedrag van ruim € 15.000,--. BID heeft niet gesteld dat het onderhanden werk voor TPG meer waarde had dan deze koopsom. Tijdens de zitting in hoger beroep is gebleken dat de voormalige accountant van TPG, [persoon D] , het onderhanden werk heeft gewaardeerd op 15%. Dit is niet betwist door BID.

 [appellante] en [[ X ]] hebben, onderbouwd met een overzicht en kopieën van de achterliggende facturen (productie 37), aangegeven dat een bedrag van € 11.461,90 door TLS aan facturen van TPG is betaald. Aldus is voor dit bedrag de koopsom voor de overgedragen activa betaald.

Gelet op het vorenstaande heeft BID haar stelling dat als gevolg van het overhevelen van activa haar verhaalsrechten op TPG zijn gefrustreerd, niet althans niet voldoende onderbouwd. Vast staat dat lopende dossiers zijn overgeheveld van TPG naar TLS maar BID heeft niet, althans onvoldoende gesteld dat de daarvoor overeengekomen koopsom zich niet zou verhouden tot de waarde van deze activa. Bovendien heeft BID niet aangegeven welke waarde deze activa voor TPG zouden hebben op het moment dat TPG niet langer kon beschikken over de deurwaarder die deze werkzaamheden eerder ten behoeve van TPG voor haar rekening nam. Voorts staat vast dat het woordmerk TPG geen activum van TPG is en dat TPG bij gebreke van een voor haar werkende gerechtsdeurwaarder deze naam ook niet mag voeren. Onder deze omstandigheden had het op de weg van BID gelegen om aan te geven welke waarde het woordmerk voor TPG nog had. BID heeft hierover geen stelling ingenomen. Met betrekking tot het gestelde overhevelen van het logo, de website en/of de derdengeldrekening, heeft BID evenmin een concrete stelling over de waarde hiervan binnen TPG als verhaalsobject ingenomen. Dat [[ X ]] zich met de verkoop van de activa heeft schuldig gemaakt aan het frustreren van verhaalsrechten, is dan ook niet komen vast te staan. Het is bovendien aan BID om nader te onderbouwen dat TPG zonder de overheveling van activa voor haar als achtergestelde geldlener voldoende verhaal zou bieden. Ook op dat punt heeft zij onvoldoende gesteld. De gestelde schade die zij als gevolg van de handelwijze van [[ X ]] heeft geleden, heeft zij niet aangetoond, temeer niet nu vast is komen te staan dat BID een achtergestelde vordering had op TPG en TPG bij het vertrek van de deurwaarder een vennootschap was die niet meer in staat was haar activiteiten voort te zetten.

Ten overvloede oordeelt het hof dat van de handelwijze van [[ X ]] jegens BID haar geen dusdanig ernstig persoonlijk verwijt te maken is dat dit leidt tot haar aansprakelijkheid. Zij heeft gepoogd om in overleg met haar medebestuurder/medeaandeelhouder tot een regeling te komen en toen dit niet lukte heeft zij ervoor gekozen om in een andere constructie de opdrachten die er binnen TPG lagen van klanten alsnog uit te voeren.

6.7.

Nu niet is komen vast te staan dat [[ X ]] als bestuurder van TPG jegens BID aansprakelijk is, geldt dit ook voor de aangevoerde rechtsgrond voor de aansprakelijkheid van [appellante] (uit hoofde van art. 2:11 BW Pro).

6.8.

Het hof concludeert dat de grieven in zoverre slagen en dat dit leidt tot een vernietiging van het bestreden vonnis jegens [[ X ]] en [appellante] . De grieven XIII (de hoogte van de schade) en XIV (de veroordeling van [[ X ]] en [appellante] tot betaling van handelsrente) kunnen gelet op voormelde conclusie onbesproken blijven.

6.9.

Het slagen van de grieven brengt mee dat het hof de in eerste aanleg niet behandelde subsidiaire grondslag, het paulianeus handelen, opnieuw dient te beoordelen. Hiervoor zou TLS als partij moeten worden opgeroepen. Het hof laat dit om de navolgende reden achterwege. Inhoudelijk heeft BID onvoldoende aangevoerd om te concluderen tot paulianeus handelen in de zin van art. 3:45 BW Pro. Zij heeft hieraan hetzelfde feitencomplex ten grondslag gelegd als aan de bestuurdersaansprakelijkheid; dit feitencomplex blijkt in rechte niet vast komen te staan. De subsidiaire vorderingen worden dan ook afgewezen.

6.10.

Het door BID gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

6.11.

BID zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in hoger beroep in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. De kosten van het incident zijn hierop in mindering gebracht. De kosten in eerste aanleg zullen worden gecompenseerd.

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis voor zover het de veroordelingen onder 5.1, 5.2 en 5.3 betreft;

vernietigt het vonnis voor het overige en in zoverre opnieuw rechtdoende:

compenseert de kosten in eerste aanleg in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt BID in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [[ X ]] en [appellante] op € 83,38 aan dagvaardingskosten, op € 2.071,00 aan griffierecht en op € 4.979,00 aan salaris advocaat,

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.H. Schoenmakers, A.C. van Campen en J. van der Steenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 mei 2022.

griffier rolraadsheer