ECLI:NL:GHSHE:2022:1492

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 12 mei 2022

Zaaknummer : 200.295.358/01

Zaaknummer eerste aanleg : 8912886 AZ VERZ 20-67

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

verweerder in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. I.M. van den Heuvel te Roosendaal,

tegen

[BV 1] BV,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werkgever] BV,

advocaat: mr. H.P. Kamerbeek te Tilburg.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, van 5 maart 2021.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties 1 tot en met 11, ingekomen ter griffie op 3 juni 2021;

het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 23 juli 2021;

een brief van [de werknemer] met producties 12 t/m 18, ingekomen ter griffie op 26 juli 2021;
het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 3 augustus 2021;
het nagezonden proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg;

- de op 5 augustus 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Van den Heuvel en dhr. Khairi, beëdigd tolk-vertaler;

- Mw. [HR-manager 1] , HR-manager van [de werkgever] BV, bijgestaan door mrs. De Kramer en Kamerbeek.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

3.1.

In het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.2.

In deze zaak gaat het allereerst om de vraag of het ontbindingsverzoek van [de werkgever] BV dat met name gestoeld is op de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] ) toewijsbaar is. [de werkgever] BV legt daaraan ten grondslag dat [de werknemer] heeft geweigerd om passende arbeid te verrichten en zijn re-integratieverplichtingen na te komen, met name het meewerken aan (de totstandkoming van) een plan van aanpak. [de werknemer] voert verweer.

Bij de beoordeling gaat het hof uit van de volgende feiten.

a. [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1970, is met ingang van 1 september 2008 in dienst getreden van [BV 2] BV, een rechtsvoorganger van [de werkgever] BV (het hof zal deze rechtsvoorganger omwille van de overzichtelijkheid hierna ook aanduiden als [de werkgever] BV). Volgens [de werknemer] is hij in dienst getreden in de functie van heftruckchauffeur, volgens [de werkgever] BV als medewerker magazijn en expeditie. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor de Zoetwarendindustrie van toepassing.

b. Vanaf maart 2020 heeft [de werkgever] BV naar aanleiding van klachten over diens functioneren (aldus [de werkgever] BV) een evaluatie/verbetertraject in gang gezet met tweewekelijkse gesprekken en schriftelijke verslaglegging. Er hebben van maart tot en met juni 2020 een aantal gesprekken plaatsgevonden. Volgens het verslag van 17 maart 2020 heeft [de werknemer] toegestemd in het uitgestippelde verbeterplan. De verdere teneur van die gesprekken was volgens de gespreksverslagen dat [de werknemer] zich niet herkende in de door [de werkgever] BV geuite klachten (over gedrag en houding) en dat hij het ingezette traject niet nodig achtte. Tevens is daarbij aan de orde geweest de door [de werknemer] aangegeven moeite met de Nederlandse taal, hetgeen de communicatie bemoeilijkt.

c. In juni 2020 heeft [de werkgever] BV een voorstel om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen aan mr. Van den Heuvel, de gemachtigde van [de werknemer] , voorgelegd. Op 19 juni 2020 heeft mr. Van den Heuvel meegedeeld dat [de werknemer] niet wenst mee te werken aan een beëindiging met wederzijds goedvinden. Bij brief van 30 juni 2020 heeft [de werkgever] BV meegedeeld dat zij het verbeteringstraject zal voortzetten. Daarnaast heeft [de werkgever] BV [de werknemer] uitgenodigd voor een gesprek op 8 juli 2020 met dhr. [ceo] (ceo) en mw. [HR-manager 2] (HR manager) waarin zij het beëindigingsvoorstel en de achtergrond daarvan - eventueel in het bijzijn van de advocaat van [de werknemer] - nader wenste toe te lichten.

d. Op 6 juli 2020 heeft [de werknemer] zich ziek gemeld. Op 7 juli 2020 is hij gezien door mw. [arbo-verpleegkundige/praktijkondersteuner] , arbo-verpleegkundige/praktijkondersteuner bedrijfsarts bij de Arbo-dienst van [de werkgever] BV. Deze adviseert als volgt:

“Advies is om morgen het werk te hervatten voor halve dagen, waarbij er rekening zal worden gehouden met zijn beperkingen. Het aangepaste werk betreft werk zonder tijdsdruk en de eerste dagen zonder veiligheidsrisico 17 juli zie ik de heer terug op het spreekuur voor het bespreken van de verdere opbouw.”

e. Op 8 juli 2020 heeft [de werknemer] op advies van de bedrijfsarts van 7.00 tot 11.00 uur aangepaste werkzaamheden verricht in de vorm van het schoonmaken van stellingen. Aansluitend stond het gesprek tussen [de werknemer] en [de werkgever] BV gepland. [de werknemer] is op dat gesprek niet verschenen.

f. Op 9 juli 2020 heeft [de werknemer] zich opnieuw ziekgemeld en is hij niet op het werk verschenen. Daarop heeft [de werkgever] BV hem in een brief van die datum laten weten dat hij, [de werknemer] , niet meewerkte aan zijn re-integratie, heeft zij hem gesommeerd om op maandag 13 juli 2020 weer op het werk te verschijnen, en heeft zij aangekondigd de betaling van loon stop te zullen zetten wanneer hij niet zou verschijnen. Ten slotte heeft [de werkgever] BV vermeld dat [de werknemer] de mogelijkheid heeft om een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen als hij het niet eens is met het oordeel van de bedrijfsarts.

g. Bij brief van 9 juli 2020 heeft mr. Van den Heuvel de bedrijfsarts meegedeeld dat het hem niet duidelijk is of [de werknemer] op het spreekuur is gezien door de bedrijfsarts. Voorts heeft hij de bedrijfsarts verzocht om [de werknemer] in de gelegenheid te stellen een andere bedrijfsarts te raadplegen, omdat hij twijfelt aan de juistheid van de eerdere bevindingen en het gegeven advies. Die second opinion heeft niet plaatsgevonden, zie daarover de mailwisseling hierna.

h. [de werkgever] BV heeft op 10 juli 2020 om een deskundigenoordeel van het UWV gevraagd.

i. Bij e-mailbericht van 10 juli 2020, waarvan overigens een gedeelte voor het hof onleesbaar is gemaakt, schrijft de bedrijfsarts [bedrijfsarts] , onder meer het volgende aan de gemachtigde van [de werknemer] :

“U behoort te weten dat een second opinion niet bedoeld is om aangevraagd te worden wanneer er een situatie is waar een deskundigenoordeel behoort aangevraagd te worden. (…)

Betrokkene is op het spreekuur gezien door mijn praktijkondersteuner bedrijfsarts/arbo-verpleegkundige die alles overlegd heeft met mij. Uw cliënt werd boos tijdens het spreekuur en liep kwaad weg. Het advies was nl. dat betrokkene zeker halve dagen werkzaamheden zou moeten kunnen doen waarbij er geen tijdsdruk is, geen werkzaamheden die gevaarlijk kunnen zijn etc. Het standaard advies wat wij altijd geven wanneer iemand zich “ziek” meldt tijdens de onderhandelingen m.b.t. een VSO. (…)

Het verhaal wat uw cliënt tijdens het spreekuur vertelde was dubieus.[Hof: de daaropvolgende regels zijn onleesbaar gemaakt].

De werkgever heeft een deskundigenoordeel aangevraagd. Dit gaat meestal boven de eventuele second opinion die uitgevoerd wordt. In de procedure tijdens het deskundigenoordeel word ik gebeld door het UWV. Ik zal hen dezelfde info mede delen die hier boven staat, informatie die waar is en waar geen speld tussen te krijgen is. Ik verwacht dan dat UWV het eens is met de beoordeling. (…)

Ik verneem graag van u of u en uw cliënt er nog op staan dat ik een second opinion start. Het is voor mij geen moeite, maar ook daar weet ik waarschijnlijk de uitslag wel van.”

j. In reactie op de brief van [de werkgever] BV van 9 juli 2020 schrijft mr. Van den Heuvel op 13 juli 2020 aan [de werkgever] BV dat [de werknemer] die dag niet op het werk zal verschijnen, omdat hij arbeidsongeschikt is, dat [de werknemer] twijfelt aan de bevindingen en conclusie van de bedrijfsarts en dat [de werknemer] een andere bedrijfsarts wil raadplegen.

k. Bij e-mailbericht van 13 juli 2020 deelt de advocaat van [de werkgever] BV aan de gemachtigde van [de werknemer] mee dat [de werkgever] BV haar besluit over de loonsanctie niet zal herzien zonder UWV oordeel. Een uitgebreide brief met dezelfde strekking wordt aan [de werknemer] verzonden. Daarin wordt tevens vermeld dat [de werkgever] BV een deskundigenoordeel heeft verzocht aan het UWV en dat [de werknemer] een second opinion van een bedrijfsarts heeft gevraagd.

l. Bij brief van 14 juli 2020 stuurt mevrouw [werkneemster arbo] , werkneemster van [arbo] Arbo, de arbo-dienst van [de werkgever] BV, een machtiging ten behoeve van gegevensuitwisseling tussen bedrijfsarts en second opinion bedrijfsarts aan [de werknemer] en verzoekt zij hem om uit een op het internet geplaatste lijst een keuze te maken voor een bedrijfsarts die de second opinion zal uitvoeren.

m. De gemachtigde van [de werknemer] retourneert de machtiging bij brief van 17 juli 2020, waarbij hij ten aanzien van de machtiging een aantal voorbehouden maakt en ten aanzien van de keuze voor een andere bedrijfsarts - zakelijk weergegeven - het standpunt inneemt dat de bedrijfsarts daartoe gezamenlijk met [de werknemer] een aanvraagformulier moet invullen.

n. Het beoogde vervolgconsult bij de bedrijfsarts op 17 juli 2020 heeft niet plaatsgevonden wegens afzegging door de bedrijfsarts.

o. Bij e-mailbericht van 22 juli 2020 schrijft [bedrijfsarts] , bedrijfsarts bij [arbo] Arbo, de gemachtigde van [de werknemer] onder meer:

“(…)

Ik maak eruit op dat u de machtiging niet goed vindt.

Aangezien we beiden niet willen dat er een machtiging in een procedure gebruikt wordt waartegen u allerhande bezwaren heeft die ik niet begrijp, stel ik voor dat ik e.e.a. overleg met het LPBSO en hun visie afwacht. Ik zal derhalve de verwijzing m.b.t. de second opinion nog even on hold zetten zodat er duidelijkheid is omtrent het al dan niet juridisch correct zijn van de machtiging.

Ik bericht u zodra ik antwoord heb van het LBPSO. Dat kan even duren in vakantie tijd.”

p. Op 7 augustus 2020 wordt het door [de werkgever] BV verzochte deskundigenoordeel van het UWV over de vraag of de door haar aan [de werknemer] aangeboden aangepaste arbeid ook passend was, uitgebracht. Bij dit deskundigenoordeel is gevoegd de rapportage d.d. 6 augustus 2020 van de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 1] .

Blijkens de verzekeringsgeneeskundige rapportage van 6 augustus 2020 heeft [de werknemer] op 27 juli 2020 het spreekuur bezocht van de verzekeringsarts [verzekeringsarts 1] , die hem gedurende een uur heeft gesproken. [de werknemer] had bij die gelegenheid informatie bij zich van zijn huisarts. Daarnaast heeft de verzekeringsarts nog geprobeerd contact op te nemen met de huisarts, wat niet lukte vanwege de vakantie van de huisarts. Bij zijn beschouwing en conclusie schrijft de verzekeringsarts onder meer het navolgende:

“(…) De klant heeft benutbare mogelijkheden. Anderzijds is er toch sprake van een medische aandoening, wat ook blijkt uit de door de klant meegeleverde medische informatie van de huisarts waarvoor behandeling. Dit is conform bevindingen eigen onderzoek en observatie. De klant kan aangepaste werkzaamheden verrichten zonder tijdsdruk, zonder veiligheidsrisico. In het kader van de re-integratie kan hij starten met halve dagen. Het is aan de arbeidsdeskundige om te bepalen of het aangeboden werk passend is.”

Arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 1] concludeert dat het door [de werkgever] BV aangeboden werk passend is en doet dat op grond van de volgende beschouwing:

“Ik vind het werk passend omdat het past bij de krachten en bekwaamheden van de werknemer en ook in billijkheid te aanvaarden is.

- Het werk past bij de bekwaamheden van de werknemer, omdat het eenvoudig werk betreft waar geen specifieke vooropleiding of werkervaring voor nodig is

- het werk past bij de functionele mogelijkheden. Er is geen sprake van enige tijdsdruk of veiligheidsrisico en wordt niet langer dan halve dagen aangeboden.

- Het werk is redelijk en/of billijk. Het overstijgt niet het niveau van de eigen functie als heftruckchauffeur, daarbij is het een tijdelijke situatie binnen de re-integratie van waaruit verder gekeken kan worden naar structureel passend werk.

(…)Conclusie

Het werk is wel passend.”

q. Vanaf 9 juli 2020 heeft [BV 2] de loonbetalingen aan [de werknemer] gestaakt, met uitzondering van de periode dat [de werknemer] verlof heeft opgenomen.

r. Op 21 juli 2020 heeft [de werknemer] [de werkgever] BV gedagvaard in kort geding en loondoorbetaling gevorderd. Deze vordering is in eerste aanleg (bij vonnis van 27 augustus 2020) en in hoger beroep (bij arrest van 17 november 2020) afgewezen.

s. Op 17 augustus 2020 heeft bedrijfsarts [bedrijfsarts] een probleemanalyse voor de re-integratie van [de werknemer] opgesteld. Daarin staat onder meer:

“Probleemanalyse/beperkingen: Betrokkene is uitgevallen met klachten aan die hem beperken in concentratie en energie.

Geschikt eigen werk/aangepast werk: Betrokkene is momenteel volledig arbeidsongeschikt voor eigen werk en geschikt voor halve dagen aangepast werk waarbij er rekening zal worden gehouden met zijn beperkingen. Het aangepaste werk betreft werk zonder tijdsdruk en de eerste dagen zonder veiligheidsrisico.

Re-integratie-doel: Volledige terugkeer in het eigen werk.Advies plan van aanpak:Activiteiten in het kader van herstel. Betrokkene is bij zijn behandelaar geweest, is gestart met behandeling en is doorverwezen voor therapie”(…)

t. Op 21 augustus 2020 heeft bedrijfsarts [bedrijfsarts] aan [de werknemer] bericht dat hij en [arbo] Arbo [de werknemer] niet langer zullen begeleiden.

u. Op 24 augustus 2020 heeft de gemachtigde van [de werknemer] aan [de werkgever] BV onder meer bericht dat er eerst duidelijkheid dient te komen over een nieuwe bedrijfsarts, dat [de werknemer] te ziek is om een gesprek aan te gaan over een plan van aanpak, maar dat [de werkgever] BV daarover een voorstel kan doen, waarop [de werknemer] zal reageren zodra hij daartoe in staat is. De gemachtigde deelt voorts mee dat de oorzaak van de ziekte van [de werknemer] met name lijkt te liggen in de arbeidsomstandigheden, dat wil zeggen het niet afgehandeld zijn van het bedrijfsongeval van 2017, het hem met regelmaat verwijten maken en het proberen hem met ontslag te laten gaan.

v. Op 2 september 2020 heeft [de werkgever] BV per e-mail een voorstel voor een plan van aanpak aan [de werknemer] toegezonden.

w. Bij brief van 7 september 2020 heeft Mr. Van den Heuvel aan [de werkgever] BV onder meer verzocht om er zonder uitstel voor te zorgen dat er weer een functionerende arbodienst en bedrijfsarts zijn die [de werknemer] kunnen begeleiden.

x. Bij e-mailbericht van 8 september 2020 bericht mr. Kamerbeek, advocaat van [de werkgever] BV, dat [de werkgever] BV de loonstop handhaaft en daarbij tevens als grondslag aanvoert dat [de werknemer] weigert om medewerking te verlenen aan het plan van aanpak. [de werkgever] BV deelt voorts mee dat zij van haar kant er alles aan doet dat [de werknemer] re-integreert en daarbij de begeleiding krijgt waartoe [de werkgever] BV gehouden is.

y. Bij e-mailbericht van 16 september 2020 schrijft [de werkgever] BV aan [de werknemer] onder meer het volgende:
“Tot op heden is het ons niet gelukt een nieuwe bedrijfsarts/arbodienstverlener te vinden die jou kan begeleiden. Wij hebben diverse partijen aangeschreven met het verzoek de verzuimbegeleiding van dhr. [bedrijfsarts] over te nemen, maar helaas zonder resultaat. We zullen inspanningen blijven verrichten hiervoor (…)

Op 2 september jl. hebben we op jouw verzoek een voorstel voor een plan van aanpak toegestuurd. Daarop hebben we tot nu toe geen reactie ontvangen. Graag zien we jouw reactie op ons voorstel alsnog tegemoet. Ook willen we je nogmaals aanbieden om persoonlijk in gesprek te gaan over het plan van aanpak.(…)”

z. Bij e-mailbericht van 17 september 2020 reageert mr. Van den Heuvel op dit bericht. Hij verwijst naar de inhoud van zijn brief van 7 september 2020 en herhaalt dat [de werkgever] BV moet voorzien in de leemte die is ontstaan na het stoppen van bedrijfsarts [bedrijfsarts] . Voorts deelt hij mee dat zijn cliënt zich niet kan verenigen met het spreekuurverslag van 7 juli 2020, de probleemanalyse van 17 augustus 2020 en het UWV-rapport. Hij constateert verder dat uit die documenten niet meer blijkt dan dat zijn cliënt halve dagen zou kunnen werken (cliënt zelf is van oordeel van niet) en de andere helft niet. Het plan van aanpak dient, aldus Van den Heuvel, op die andere helft betrekking te hebben en niet uit te weiden over het juridische geschil over de eerste helft.

aa. Bij email-bericht van 22 september 2020 bericht [de werkgever] BV aan [de werknemer] onder meer het volgende:
“(…) Wij hebben hiervoor contact opgenomen met verschillende arbodiensten in de omgeving. Deze partijen hebben te kennen gegeven geen lossen casuïstiek te willen verrichten, geen tijd of ruimte te hebben. Via Argo Advies heb ik een link ontvangen naar de Bedrijfsartsengroep. Hier zijn 120 zelfstandige bedrijfsartsen bij aangesloten door Nederland heen. Deze hebben voor ons gezocht naar een arts in de omgeving van [woonplaats] . Helaas zijn deze niet beschikbaar door gelijke redenen als bovenstaand. Wel hebben we een artsencontact ontvangen die niet in de omgeving van [woonplaats] zit. E-consulten worden normaliter gebruikt echter heeft de arts aangegeven in deze casuïstiek een persoonlijk consult te willen verrichten.Aansluitend heb ik contact opgenomen met deze arts. Hij is genegen losse casuïstiek in behandeling te nemen. Deze arts verbind hier wel de volgende eisen aan, zijnde; inzage in de motivering van het deskundigenoordeel, inzage in het medisch dossier van de heer [bedrijfsarts] en vooraf telefonisch overleg met de heer [bedrijfsarts] . Hiervoor moet je vooraf toestemming geven.Wil je mij laten weten of je hieraan mee wilt werken?Als je akkoord bent zal de nieuwe arts zich tot jouw richten met de machtiging hiervoor.”

bb. Bij e-mailbericht van 22 september 2020 bericht mr. Van den Heuvel aan (de advocaat van) [de werkgever] BV:
“Hedenmiddag heeft Uw cliënte mijn cliënte meegedeeld een arts te hebben gevonden die genegen zou zijn “om losse casuïstiek in behandeling te nemen”. Ik begrijp daaruit dat [arbo] en dhr. [bedrijfsarts] Uw cliënte nog steeds van dienst zijn en dat Uw cliënte daar mee akkoord gaat en voorts lijkt “losse casuïstiek” te betekenen dat de bewuste arts zich bereid heeft verklaard tot een eenmalig optreden ten behoeve van mijn cliënt.Naar mening van mijn cliënt zijn een arbodienst en een bedrijfsarts voort-durende, structurele elementen in de re-integratie waarmee “losse casuïstiek” niet is te rijmen.Mijn cliënt gaat derhalve niet akkoord met een dergelijke incidentele “ad hoc-oplossing” van een probleem waarin uw cliënte heeft te voorzien.”

cc. Bij e-mailbericht van 26 september 2020 reageert mr. Kamerbeek namens [de werkgever] BV als volgt:
“Cliënte heeft haar uiterste best gedaan om te voorzien in een oplossing (…). Uiteindelijk is zij er in geslaagd een arts te vinden die beschikbaar is. (…) Uw cliënt is het daar kennelijk weer niet mee eens, en wel omdat het, zo geeft u aan, losse casuïstiek zou betreffen. Dat begrijpt u verkeerd. De gehele zorg van uw cliënt komt bij deze nieuwe arts te liggen. De termen “losse casuïstiek” zien op het feit dat het enkel om uw cliënt gaat en niet om het gehele personeel.

Graag verneemt cliënte het akkoord van uw cliënt op haar mail van 22 september jl.Zoals bekend is sprake van een loonstop aangezien uw cliënt passende arbeid weigert, alsmede een loonstop omdat hij zijn medewerking weigert aan het plan van aanpak. Bij gebreke van medewerking aan de inspanningen van cliënte (zie haar bericht van 22 september jl.) moet uw cliënte zoals gezegd rekening houden met aanvullende maatregelen.”

dd. Bij e-mailbericht van 2 oktober 2020 schrijft mr. Van den Heuvel aan mr. Kamerbeek:
“Niet mijn cliënt maar de Uwe en de bedrijfsarts hebben “een situatie” gecreëerd. Of uw cliënte haar uiterste best heeft gedaan voor die door haar en de bedrijfsarts gecreëerde situatie weet ik niet, vast staat dat zij nog niet heeft voorzien in de leemte die door het terugtrekken van dhr. [bedrijfsarts] is gevallen.Niet ik maar Uw cliënte heeft gesproken over casuïstiek.Als U mij duidelijk kunt maken waarom mijn cliënt akkoord zou moeten gaan met “losse casuïstiek-arts” in plaats van een bedrijfsarts hoor ik dat graag. Naar mijn mening hoeft mijn cliënt dat niet zoals geen enkele werknemer akkoord zou hoeven te gaan met het wegvallen van een integrerend element in het re-integratieproces.Er zijn natuurlijk nog veel meer vragen, bijvoorbeeld of dhr. [bedrijfsarts] nog wel als bedrijfsarts voor Uw cliënte optreedt als het gaat over mijn cliënt en hoe dat dan in zijn werk gaat.De vragen stellen is ze beantwoorden: er is maar één oplossing, te weten dat Uw cliënte haar verplichtingen uit hoofde van de Arbeidsomstandighedenwet na komt. Een van de verzamelverplichtingen is dat zij zorgt dat er een arbodienst is die alle diensten kan verlenen waaronder niet in het minst is begrepen de dienst van een arbo-arts.”

ee. Bij email-bericht van 4 oktober 2020 schrijft mr. Kamerbeek aan mr. Van den Heuvel:
“Aan uw cliënte is een bedrijfsarts aangeboden. De heer [bedrijfsarts] fungeert niet meer als bedrijfsarts voor uw cliënt, dat heeft hij aan u en aan cliënte laten weten”.

ff. Op 24 november 2020 heeft [de werkgever] BV een deskundigenoordeel van het UWV gevraagd over de re-integratie-inspanningen van [de werknemer] . Het UWV heeft in haar brief van 29 januari het volgende deskundigenoordeel gegeven:

“Volgens u werkt uw werknemer onvoldoende mee aan zijn re-integratie. Uw werknemer vindt echter dat hij genoeg doet. Ons oordeel is dat uw werknemer inderdaad onvoldoende meewerkt aan zijn re-integratie. In de bijgevoegde rapportage van onze arbeidsdeskundige leest u meer over onze motivering.”

Volgens het arbeidskundig rapport heeft de arbeidsdeskundige van het UWV [arbeidsdeskundige 2] per e-mail en telefoon contact gehad met [de werkgever] BV en [de werknemer] . Op 13 januari 2021 is [de werknemer] op het spreekuur van de verzekeringsarts van het UWV, [verzekeringsarts 2] , geweest. De arbeidsdeskundige heeft zich gericht op de periode van 17 november 2020, de datum van het arrest in kort geding van het hof, tot 26 november 2020, de datum van de aanvraag van het deskundigenoordeel. De conclusie luidt dat de re-integratieinspanningen van [de werknemer] onvoldoende zijn.

De verzoeken in eerste aanleg, de beslissing van de kantonrechter en de verzoeken in hoger beroep

3.2.1.

In eerste aanleg heeft [de werkgever] BV verzocht :
- de arbeidsovereenkomst te ontbinden;
- bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst geen rekening te houden met de opzegtermijn en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, aangezien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werknemer] ;

- te bepalen dat [de werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en/of nagelaten en daarom geen recht heeft op een transitievergoeding;

- veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten van [de werkgever] BV.

3.2.2.

Aan dit verzoek legt [de werkgever] BV, samengevat, primair ten grondslag dat [de werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door structureel zijn re-integratieverplichtingen niet na te komen tijdens arbeidsongeschiktheid (e-grond). Subsidiair voert [de werkgever] BV aan dat sprake is van de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) en meer subsidiair beroept [de werkgever] BV zich op de i-grond.

3.2.3.

[de werknemer] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het ontbindingsverzoek en primair geconcludeerd tot afwijzing daarvan. Subsidiair verzoekt hij:
- toekenning van een billijke vergoeding;

- te bepalen dat hem een transitievergoeding toekomt;

Tevens verzoekt hij bij wege van zelfstandig verzoek voor recht te verklaren:

dat [de werkgever] BV niet gerechtigd is geweest een of meerdere malen de loonbetaling stop te zetten

dat [de werknemer] niet in gebreke is met de nakoming van zijn re-integratieverplichtingen

met veroordeling van [de werkgever] BV in de proceskosten.

3.3.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden op de e-grond met ingang van 1 mei 2021, [de werkgever] BV veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 13.784,16 bruto en [de werknemer] veroordeeld in de proceskosten van [de werkgever] BV. De overige verzoeken van partijen zijn afgewezen.

3.4.

[de werknemer] heeft in hoger beroep 13 grieven aangevoerd. [de werknemer] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en verzocht:
1. primair:
[de werkgever] BV alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, althans dat verzoek af te wijzen met veroordeling van [de werkgever] BV in de proceskosten in beide instanties

subsidiair:
de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen althans toekenning aan appellant van een billijke vergoeding met veroordeling van [de werkgever] BV in de proceskosten in beide instanties

2. te verklaren voor recht:
a) dat [de werkgever] BV niet gerechtigd is geweest een- of meerdere malen de loonbetaling stop te zetten;
b) dat appellant niet in gebreke is met de nakoming van zijn re-integratieverplichtingen en
en [de werkgever] BV te veroordelen om aan [de werknemer] het tijdens de dienstbetrekking niet uitbetaalde loon sinds 8 juli 2020 van € 2.705,-- bruto per maand, vermeerderd met vakantietoeslag, roostertoeslag en eventuele cao-verhogingen te betalen binnen twee dagen na de betekening van deze beschikking, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de verstreken vervaldagen van de loonbetaling.

3.5.

[de werkgever] BV voert verweer tegen het beroep en verzoekt bij tegenverzoek de bestreden beschikking ten dele te vernietigen en:
- te verklaren voor recht dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] als gevolg waarvan [de werknemer] niet in aanmerking komt voor een transitievergoeding met veroordeling van [de werknemer] tot terugbetaling van de aan hem betaalde transitievergoeding ad € 13.784,16, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 mei 2021 en veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten in beide instanties.

Niet-ontvankelijkheid van het verzoek

3.6.

[de werknemer] voert met grief 1 aan dat de kantonrechter ten onrechte diens verweer dat het ontbindingsverzoek niet-ontvankelijk is, heeft verworpen. [de werknemer] voert daartoe aan dat de ingevolge art. 7:671b lid 5 BW vereiste verklaring niet bij inleidend verzoekschrift (van 3 december 2020) in het geding is gebracht.

Het hof overweegt als volgt.

Indien het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gegrond op het zonder deugdelijke grond door de werknemer niet nakomen van diens re-integratieverplichtingen, dient de rechter het verzoek af te wijzen indien de werkgever niet beschikt over een deskundigenoordeel van het UWV als bedoeld in art 7:629a BW. [de werkgever] BV heeft het vereiste deskundigenoordeel in eerste aanleg overgelegd bij akte van 5 februari 2021. De mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft ook op 5 februari 2021 plaatsgevonden.

Met de overlegging van het deskundigenoordeel heeft [de werkgever] BV voldaan aan de verplichting zoals vermeld in art. 7:671b lid 5 BW. Dat [de werknemer] door deze gang van zaken onredelijk is benadeeld is niet gebleken. Grief 1 faalt.

Opzegverbod wegens ziekte

3.7.

[de werknemer] voert met grief 2 aan dat de kantonrechter ten onrechte het verweer dat het opzegverbod wegens ziekte gold niet heeft gevolgd.

Die grief faalt. Er is geen sprake van opzegging van de arbeidsovereenkomst maar van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De wet kent de mogelijkheid van ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens schending van re-integratieverplichtingen tijdens ziekte, waarvan in dit geval naar het oordeel van het hof sprake is zoals hierna zal blijken. Het hof onderschrijft hetgeen de kantonrechter ten aanzien van dit verweer heeft overwogen.

Feitenweergave

3.8.

Met grief 3 komt [de werknemer] op tegen de feitenweergave door de kantonrechter. Het hof heeft de feiten deels opnieuw vastgesteld met inachtneming van hetgeen [de werknemer] in het beroepschrift heeft aangevoerd, zodat [de werknemer] geen belang meer heeft bij beoordeling van deze grief. Overigens staat het de rechter vrij om zelf een selectie te maken uit de vaststaande feiten.

Bezoek [de werknemer] aan bedrijfsarts op 7 juli 2020

3.9.

Met grief 5 voert [de werknemer] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de verpleegkundige de taak die is omgeschreven in art. 14 lid 1 aanhef en onder b van de Arbeidsomstandighedenwet uit mag voeren.

Deze grief treft geen doel. Het gaat hierbij om het spreekuur van 7 juli 2020 na de ziekmelding van [de werknemer] op 6 juli 2020, waarbij hij is gezien door mw. [arbo-verpleegkundige/praktijkondersteuner] , arbo-verpleegkundige/praktijkondersteuner bedrijfsarts bij de Arbo-dienst van [de werkgever] BV. Dat onderzoek van [arbo-verpleegkundige/praktijkondersteuner] en het advies in het spreekuurverslag heeft in overleg met bedrijfsarts [bedrijfsarts] plaatsgevonden, zie hiervoor feiten onder i.

Art. 14 Arbeidsomstandighedenwet verzet zich niet tegen delegatie van deze taak door de bedrijfsarts aan de arbo-verpleegkundige/praktijkondernemer, zoals in deze zaak heeft plaatsgevonden. Grief 5 faalt derhalve.

Heeft [de werkgever] BV niet voldaan aan het verzoek van [de werknemer] om een second opinion van een tweede bedrijfsarts?

3.10.

Met grief 6 voert [de werknemer] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [de werknemer] geen recht had op een second opinion van een andere bedrijfsarts.
Het hof is met [de werknemer] van oordeel dat hij recht heeft om te verzoeken om een second opinion van een bedrijfsarts. Art 14 lid 2 aanhef en onder g van de Arbeidsomstandighedenwet bepaalt dat de bedrijfsarts een verzoek van de werknemer om zo spoedig mogelijk een andere bedrijfsarts te raadplegen honoreert (tenzij zwaarwegende omstandigheden zich daartegen verzetten). De mogelijkheid om een deskundigenoordeel te vragen aan het UWV doet daaraan niet af.

Naar het oordeel van het hof is het echter aan [de werknemer] te wijten dat een second opinion door een andere bedrijfsarts niet heeft plaatsgevonden. De gemachtigde van [de werknemer] gaf op 9 juli 2020 te kennen een andere bedrijfsarts te willen raadplegen. Op 10 juli 2020 vraagt [de werkgever] BV een deskundigenoordeel van het UWV aan. Voorts werkt zij mee aan het verzoek van [de werknemer] om een second opinion van een andere bedrijfsarts.

Zo zendt de arbodienst van [de werkgever] BV op 14 juli 2020 een door [de werknemer] te tekenen machtiging ten behoeve van gegevensuitwisseling tussen bedrijfsarts en second opinion bedrijfsarts aan [de werknemer] en verzoekt zij hem om uit een op het internet geplaatste lijst een keuze te maken voor een bedrijfsarts die de second opinion zal uitvoeren.

Vervolgens weigert [de werknemer] om die machtiging te tekenen (zie de hiervoor weergegeven e-mail- en briefwisseling van 13 en 17 juli 2020). Na deze impasse heeft [de werkgever] BV zich wederom ingespannen om een tweede bedrijfsarts in te schakelen. Het hof verwijst naar de hiervoor onder de feiten weergegeven correspondentie v t/m ee.

[de werkgever] BV vermeldt daarin dat zij een bedrijfsarts bereid heeft gevonden, maar [de werknemer] weigert die bedrijfsarts te bezoeken, omdat het zou gaan om losse systematiek. Ook nadat [de werkgever] BV inzichtelijk maakt dat de betreffende bedrijfsarts gedurende het hele re-integratietraject zijn diensten zou verlenen en dat met “losse systematiek” niet een eenmalig consult is bedoeld, weigert [de werknemer] om mee te werken. Aldus is het aan de houding van [de werknemer] zelf te wijten dat hij na 7 juli 2020 niet meer door een (andere) bedrijfsarts is gezien.

Grief 6 faalt derhalve.

Heeft [de werknemer] niet voldaan aan zijn re-integratieverplichtingen?

3.11.

Met grief 4 komt [de werknemer] op tegen de overweging van de kantonrechter dat hij zijn re-integratieverplichtingen niet is nagekomen. Deze grief faalt. Het hof licht dit als volgt toe.

[de werknemer] is na zijn ziekmelding op 6 juli 2020 op 7 juli 2020 gezien door mw. [arbo-verpleegkundige/praktijkondersteuner] , arbo-verpleegkundige/praktijkondersteuner bedrijfsarts bij de Arbo-dienst van [de werkgever] BV. Deze adviseert als volgt:

“Advies is om morgen het werk te hervatten voor halve dagen, waarbij er rekening zal worden gehouden met zijn beperkingen. Het aangepaste werk betreft werk zonder tijdsdruk en de eerste dagen zonder veiligheidsrisico’s. 17 juli zie ik de heer terug op het spreekuur voor het bespreken van de verdere opbouw.”

3.12.

Nadat [de werknemer] daags erna meedeelde niet in staat te zijn de aangepaste werkzaamheden (het in eigen tempo schoonmaken van stellages) te verrichten, heeft [de werkgever] BV een deskundigenoordeel van het UWV gevraagd.

3.13.

In dat kader is [de werknemer] op 27 juli 2020 gezien door verzekeringsarts [verzekeringsarts 1] die [de werknemer] een uur heeft gesproken. Ook had [de werknemer] informatie bij zich van diens huisarts. In het deskundigenoordeel concludeert de arbeidsdeskundige van het UWV gemotiveerd dat [de werknemer] in staat was om het aangeboden passend werk te verrichten. Zie hiervoor de feitenweergave onder p.

[de werknemer] heeft aangevoerd dat die bevindingen onjuist zijn en verwijst naar de medische informatie overgelegd met de producties 2.40.44 tot en met 2.40.53.

De producties 2.40.44 en 2.40.45 zijn verslagen van respectievelijk 19 november 2019 en 10 februari 2020 van twee consulten in verband met resterende pijnklachten aan een voet, waarbij in het laatste consult orthopedisch schoeisel wordt voorgeschreven. Deze producties zijn niet relevant. De ziekmelding op 6 juli 2020 is van aanzienlijk later datum. Bovendien heeft [de werknemer] ter zitting in hoger beroep desgevraagd geantwoord dat hij zich op 6 juli 2020 niet heeft ziekgemeld in verband met klachten aan zijn voet, maar omdat hij geen energie had.

De producties 2.40.46 tot en met 2.40.48 zijn (korte) huisartsverslagen van 8 juli, 11 augustus en 2 september 2020, waarin wordt beschreven dat sprake is van een dreigende depressie (bericht van 8 juli 2020), een oordeel en behandeling wordt gevraagd voor fysiotherapie in verband met myalgieën ten gevolge van depressie (bericht van 11 augustus 2020) en gesproken wordt over een neerwaartse spiraal ten gevolge van een depressie (bericht van 2 september 2020).

Uit geen van die berichten kan echter worden afgeleid dat het door het UWV passend geoordeelde aangeboden werk niet passend zou zijn. Daarbij betrekt het hof dat [de werknemer] is gezien door de verzekeringsarts, dat daarbij informatie van de huisarts is overgelegd en dat uit het bericht van de huisarts niet blijkt dat deze op de hoogte was van de aard en omvang van het aangeboden passend werk. De producties 2.40.50, 2.40.52 en 2.40.53 vermelden niets over de gezondheidstoestand van [de werknemer] en 2.40.51 is een startverslag van [GGZ] met betrekking tot cognitieve gedragstherapie. Ook daaruit blijkt niet dat het aangeboden werk niet passend was. Ten slotte heeft [de werknemer] als prod. 11 bij het beroepschrift een “Verslag geneeskundig onderzoek arbeidsongeval” van Dr. [geneesheer-specialist] , geneesheer-specialist Verzekeringsgeneeskunde te [plaats] (België) overgelegd.

Dr. [geneesheer-specialist] beschrijft de huidige klachten op p. 5 als volgt:
“Voet rechts:Pijn, kan niet lang wandelen, staan en rijden.Zou niet kunnen gaan werken of met de heftruck rijden.Depressief geworden ondertussen: zie klachten in verslag van de huisarts.”De rapportage bevat vervolgens op p. 6 t/m 52 een aantal verslagen van huisarts en behandelaars van [de werknemer] , waarvan het merendeel ziet op het letsel aan de voet en van ruim voor juni 2020 dateert. De medische verslagen van na juni 2020 zijn hiervoor reeds besproken.
Ten slotte concludeert [geneesheer-specialist] , kennelijk op basis van die verslagen en zijn ervaring, op p. 55 en 56 dat de klachten sinds juli 2020 zijn verergerd, met name is een depressie opgetreden, [de werknemer] is vergeetachtig geworden en er zijn darmproblemen opgetreden. [geneesheer-specialist] acht een werkhervatting “tegen aangewezen” omdat [de werknemer] niet lang op zijn rechtervoet kan rechtstaan, er teveel klachten zijn en werkhervatting de genezing niet zou bevorderen. [de werknemer] is in behandeling bij een pijnkliniek.

Het hof acht deze rapportage geenszins overtuigend. Zo blijkt uit geen enkel verslag in het rapport van [geneesheer-specialist] dat [de werknemer] , behalve de gedragstherapie bij [GGZ] , onder specialistische behandeling is voor een depressie, in hoeverre die klachten zijn functioneren concreet beïnvloeden en welke gevolgen die depressie voor het verrichten van passend werk zou kunnen hebben. Evenmin blijkt uit diens rapportage dat [geneesheer-specialist] kennis heeft genomen van de aard en omvang van het aangeboden passend werk, het oordeel van de bedrijfsarts en de deskundigenoordelen van het UWV van 7 augustus 2020 (zie hiervoor onder p) en 29 januari 2021 (zie hiervoor onder ff). Gelet op het voorgaande acht het hof het verweer van [de werknemer] dat hij niet in staat was om het aangeboden passend werk te verrichten of mee te werken aan een plan van aanpak onvoldoende onderbouwd in het licht van de gemotiveerde andersluidende deskundigenberichten van het UWV. De grief wordt verworpen. Daarmee faalt ook grief 7 waarin, kort samengevat, wordt betoogd dat [de werknemer] niet in staat was om over het plan van aanpak te spreken en daaraan mee te werken.

Overige grieven

3.14.

Met grief 8 voert [de werknemer] aan dat de kantonrechter ten onrechte [de werknemer] een aantal stellingen in de mond zou hebben gelegd. Die grief kan, wat daar verder van zij, niet tot een andere beslissing leiden en behoeft daarom geen verdere beoordeling.

Voor zover [de werknemer] in de toelichting op de grief betoogt dat hij terecht heeft geweigerd om de door [de werkgever] BV voorgestelde tweede bedrijfsarts te bezoeken, verwerpt het hof dat betoog. Zeker na de toelichting van [de werkgever] BV op het begrip “losse casuïstiek” valt niet in te zien welk gerechtvaardigd belang [de werknemer] had bij het weigeren van die door [de werkgever] BV aangezochte bedrijfsarts.

3.15.

Met grief 9 voert [de werknemer] aan dat [bedrijfsarts] zijn werk als bedrijfsarts op 22 augustus heeft neergelegd en dat het tot 22 september heeft geduurd voordat een nieuwe bedrijfsarts door [de werkgever] BV werd voorgesteld. Het hof deelt de opvatting van [de werknemer] dat de bedrijfsarts deze stap op andere wijze en in overleg met [de werknemer] had moeten nemen en mede zorg had moeten dragen voor een vervangend bedrijfsarts. Het hof verwijst echter naar hetgeen hiervoor onder 3.10 is overwogen. Daaruit blijkt voldoende dat [de werkgever] BV zich heeft ingespannen om een andere bedrijfsarts te vinden en dat dit aanvankelijk moeilijk verliep in verband met de krapte aan bedrijfsartsen. Bovendien is het juist [de werknemer] geweest die - ten onrechte - geen gebruik wenste te maken van de vanaf 22 september 2020 wel aangeboden bedrijfsarts. Aldus is het aan [de werknemer] te wijten dat er uiteindelijk geen second opinion van een nieuwe bedrijfsarts is geweest. De grief faalt.

3.16.

De grieven 10 en 13 bouwen voort op de hiervoor verworpen grieven en kunnen niet tot een andere beslissing leiden. Ook aan de vermeerdering van het tegenverzoek, te weten de vordering tot betaling van loon, wordt gelet op het hiervoor overwogene niet toe gekomen.

3.17.

Met grief 11 voert [de werknemer] aan dat de kantonrechter ten onrechte geen billijke vergoeding heeft toegekend, stellende dat het niet [de werknemer] is geweest die verwijtbaar heeft gehandeld, maar dat juist [de werkgever] BV haar verplichtingen niet is nagekomen. De grief faalt. Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] BV en dat voor een billijke vergoeding op die grondslag geen plaats is.

In het incidenteel appel

3.18.

[de werkgever] BV voert aan dat de kantonrechter haar ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding aan [de werknemer] .

Met grief 1 betoogt [de werkgever] BV dat [de werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof deelt die opvatting niet. Daarbij stelt het hof voorop dat voor het aannemen van ernstige verwijtbaarheid een hoge lat wordt gehanteerd. Het hof sluit niet uit dat het handelen van [de werknemer] deels uit mede aan [de werkgever] BV te wijten frustratie heeft plaatsgevonden. Zo wilde [de werkgever] BV ondanks het duidelijk antwoord van de gemachtigde van [de werknemer] toch weer met hem spreken over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, zo had [de werknemer] -zij het op juridisch onjuiste gronden- het gevoel dat hij ten onrechte niet was gezien door de bedrijfsarts op 7 juli 2020 en dat [de werkgever] BV niet tijdig zorgde voor een vervangend bedrijfsarts. Voorts staat vast dat [de werknemer] zich ook tot zijn huisarts heeft gewend in verband met zijn klachten en dat deze hem heeft doorwerwezen naar [GGZ] . Ook de houding van bedrijfsarts [bedrijfsarts] , die door het regionaal tuchtcollege is berispt in verband met diens eenzijdige beëindiging van de dienstverlening per direct zonder overdracht of het geven van deugdelijke informatie over een vervanger en het aanslaan van een minachtende en onfatsoenlijke toon, kan hebben bijgedragen aan de aanhoudende weigering van [de werknemer] om passende werkzaamheden te verrichten en mee te werken aan het plan van aanpak.

Grief 1 in incidenteel appel faalt. Grief 2, die hierop voortbouwt, faalt eveneens.
Dit betekent dat de beschikking van de kantonrechter ook ten aanzien van de veroordeling van [de werkgever] BV tot betaling van een transitievergoeding wordt bekrachtigd.

Slotsom

3.19

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking in principaal en incidenteel beroep bekrachtigen.

3.20.

Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu het principaal en incidenteel beroep met elkaar verweven zijn en [de werknemer] in het principaal beroep en [de werkgever] BV in het incidenteel beroep in het ongelijk is gesteld.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de bestreden beschikking

wijst alle overige verzoeken af;

compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, A.P. Zweers-van Vollenhoven en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2022.