Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.279.124/01
arrest van 25 januari 2022
in de zaak van
Baker Tilly (Netherlands) N.V.,
voorheen genaamd Baker Tilly Berk N.V.,
statutair gevestigd te Rotterdam,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
verweerster in het incident,
hierna aan te duiden als Baker Tilly,
advocaat: mr. A. Haan te Utrecht,
tegen
1.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
3.
Clover Leaf Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
Clover Leaf Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
4.
Spits Wallcoverings B.V.,
Spits Wallcoverings B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
5.
Solandra Enterprises Limited,
Solandra Enterprises Limited,
gevestigd te [vestigingsplaats] , Cyprus,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
eisers in het incident,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. J. Stikkelbroeck te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 februari 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 november 2017, door de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Rotterdam, gewezen tussen Baker Tilly als gedaagde en [geïntimeerden] als eisers.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/10/503430/ HA ZA 16-555)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 14 februari 2018;
- het exploot van aanzegging anticipatie van 23 februari 2018 van de zijde van [geïntimeerden] ;
- de memorie van grieven, met producties 26 en 27;
- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens incidentele vordering(en) ex artikel 223 Rv;
- de antwoordmemorie in incident van Baker Tilly, met productie 28;
- de akte incidentele vordering, alsmede aanvulling/wijziging eis en overleggen producties van [geïntimeerden] , met producties 210 tot en met 236;
- de conclusie van antwoord in het incident Baker Tilly, met producties 29 tot en met 32;
- de memorie van antwoord in het incidenteel appel, tevens antwoordakte wijziging van eis van Baker Tilly, met producties 33 tot en met 35;
- de akte antwoord op bezwaar tegen vermeerdering van eis van [geïntimeerden] ;
- de nadere akte in de hoofdzaak van [geïntimeerden] , met producties 237 tot en met 247;
- de antwoordakte van Baker Tilly;
- het arrest van het gerechtshof Den Haag van 10 maart 2020 waarin de zaak ter verdere behandeling is verwezen naar dit hof;
- het betekeningsexploot met oproeping na verwijzing van 29 mei 2020 van [geïntimeerden] ;
- de akte vermindering eis in het incident tevens overleggen producties van [geïntimeerden] , met producties 248 tot en met 270;
- de akte overleggen producties tevens wijziging van eis van [geïntimeerden] , met producties 271 tot en met 276;
- de bij brief van 31 mei 2021 van Baker Tilly, met productie 36, ten behoeve van het pleidooi;
- de bij H12-formulieren voor de rol van 15 juni 2021 door [geïntimeerden] toegezonden producties 277 tot en met 281 en 282, ten behoeve van het pleidooi;
- de zitting van 15 juni 2021 met de pleitnotities van partijen;
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De feiten
Het hof neemt tot uitgangspunt de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in onderdeel 2 van het bestreden vonnis. Voor zover relevant vermeldt het hof nog enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.
3.1.
[geïntimeerde 1] houdt de aandelen in Clover Leaf Holding B.V. (hierna: Clover).
Clover houdt de aandelen in Spits Wallcoverings B.V. (hierna te noemen: Spits). Spits is een
werkmaatschappij en houdt zich bezig met de groothandel in behangrollen en aanverwante
artikelen. Spits maakte voor de verkoop van behang en wandbekleding gebruik van het
woord/beeldmerk ‘Dutch Wallcoverings’ met toestemming van [persoon A] (hierna: [persoon A] ).
[persoon A] was sinds 5 mei 2006 houder van dat merk.
3.2.
Vanaf 2005 heeft Baker Tilly accountantswerkzaamheden verricht voor en fiscaal advies gegeven aan [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , Clover en Spits. De accountants [persoon B] (fiscalist, hierna: [persoon B] ) en [persoon C] (accountant, hierna: [persoon C] ) van Baker Tilly waren voor [geïntimeerden] de contactpersonen. Bij de advisering waren meerdere medewerkers van Baker Tilly betrokken.
3.3.
Bij overeenkomst met datum 17 november 2006, ondertekend op of rond 28 november 2006 en/of 1 december 2006 heeft [persoon A] als merkhouder en als enig indirect bestuurder en aandeelhouder van Dutch Decor B.V. (hierna: Dutch Decor) het merk Dutch Wallcoverings verkocht aan Spits of een door Spits nog aan te wijzen gelieerde rechtspersoon voor een prijs van € 6.250,00 exclusief btw. Spits verklaarde zich bereid om lange-termijnafspraken te maken betreffende de koop en afname van behang en glasweefsel van Dutch Decor.
3.4.
Bij e-mail van 20 november 2006 heeft [persoon B] aan ( [persoon D] ) Spits onder meer het volgende meegedeeld:
‘In aanvulling op ons telefonisch overleg inzake het mogelijk opzetten van een truststructuur voor merk Dutch Design c.q. de te maken berekeningen:
1. Hoeveel winst wordt er nu en de komende vijf jaar naar Cyprus verschoven en tegen 10% belast (met het merk).
2. Hoeveel winst van alleen Spits wordt hiermee afgeroomd.
3. Wat zijn de gevolgen voor de liquiditeitspositie en de solvabiliteit van Spits Wallcoverings B.V. er van uitgaande dat de winsten die behaald worden met DD liquide buiten Nederland worden geparkeerd en direct daarna naar privé gaan en niet kunnen terugkeren, noch als dekkingsvermogen, noch anderszins in Spits?'
3.5.
Bij e-mail van 28 november 2006 heeft van [persoon D] aan [persoon C] onder meer het volgende meegedeeld:
'De verwachte jaaromzet in "Dutch Wallcoverings"- produkten is € 2.600k.
Uitgangspunten voor deze berekening:
-Formido omzet periode jan-okt 2006
Excl. omzet glasweefsel en omzet uit collectie boeken
-Detailhandel omzet periode jan-okt 2006
Graag zien wij jullie advies tegemoet (incl. eventueel risico's)'
3.6.
Bij akte van 1 december 2006 is naar Cypriotisch recht de Royal Dutch Trust Ltd. (hierna: Royal Dutch Trust) ingesteld. De insteller van de trust was [geïntimeerde 1] . De begunstigden waren achtereenvolgens [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en enkele van hun familieleden.
3.7.
In december 2006 is Solandra Enterprises Limited (hierna: Solandra) opgericht, een Cypriotische rechtspersoon.
3.8.
Op 8 december 2006 heeft [persoon E] (hierna: [persoon E] ), belastingadviseur op het kantoor van Baker Tilly in ’s-Hertogenbosch, aan [Persoon F] (hierna: [Persoon F] ), medewerker van het aan Baker Tilly gelieerde kantoor Baker Tilly Proios te Cyprus, het volgende meegedeeld, met als onderwerp 'New structure':
‘Dear [Persoon F] ,
We have another client for whom we have to set up the structure on very short notice. Can you provide for an offshore company with director services on the Virgin Islands ?
A few weeks ago you gave me the list below. Is Crenata Trading Limited still available ?
Regards,
[persoon E] ’
[Persoon F] heeft [persoon E] op maandag 11 december 2006 het volgende geantwoord:
‘Dear [persoon E] ,
Unfortunately Crenata is sold. I attach a list of available companies.
We can use Commonwealth Trust for director services.
Regards
[Persoon F] ’
3.9.
Bij brief van 11 december 2006 heeft Baker Tilly aan Spits een advies gegeven over het onderbrengen van ondernemingsactiviteiten en daarmee samenhangende rechten in een Cypriotische truststructuur.
3.10.
Op 12 december 2006 heeft tussen [persoon E] en [Persoon F] de volgende mailwisseling plaatsgevonden, in vervolg op de in 3.8 geciteerde berichten:
‘Dear [Persoon F] ,
We can use Solandra Enterprises Limited for this structure. Do you have a list of names to choose a Virgin Islands company?
With kind regards,
[persoon E] ’
‘Dear [persoon E] ,
Have a look in the attachment there are BVI companies.
Regards
[Persoon F] ”
‘Dear [Persoon F] ,
I am sorry I didn't read the whole attachment. The next company will be alright to use:
6. PARKMAN ENTERPRISES LTD 1054950 04/10/2006
With kind regards,
[persoon E] ’
3.11.
[geïntimeerde 1] heeft op 15 december 2006 de hiervóór in 3.3 genoemde overeenkomst met [persoon A] en Dutch Design toegezonden aan [persoon E] . [persoon E] heeft deze overeenkomst gesplitst in twee overeenkomsten. Een overeenkomst tussen Dutch Decor en Spits inzake de lange-termijnafspraken over de koop en afname van behang en glasweefsel en een overeenkomst tussen [persoon A] en Solandra waarbij [persoon A] het merk Dutch Wallcoverings voor de prijs van € 6.250,00 verkocht en leverde aan Solandra. [persoon E] heeft deze overeenkomst op dezelfde dag aan [geïntimeerde 1] toegezonden en daarbij meegedeeld:
‘Als bijlagen heb ik gevoegd twee overeenkomsten. Vanuit fiscaal oogpunt zijn ze zo het beste opgesteld. Indien er vanuit ander perspectief overwegingen zijn om de overeenkomsten te wijzigen laat het me dan weten, dan kunnen we dit zo snel mogelijk aanpassen. Als de overeenkomsten in orde zijn laat ik (met jouw goedvinden) de internationale overeenkomst met Solandra vertalen in het Engels.
Voor het instellen van de trust heb ik verder nodig:
1. Een gecertificeerde kopie van je paspoort ( kun je bij de notaris laten certificeren);
2. Een naam voor de trust;
3. De namen van de begunstigden + hun paspoortnummers;
4. De naam van de protector.
5. De naam van een goed doel ( voor het niet waarschijnlijke geval alle begunstigden tegelijk met de insteller van de trust alsmede de protector komen te overlijden)
Als bijlage heb ik tevens gevoegd een Nederlandse vertaling van de trustakte.
Tenslotte zal een overeenkomst dienen te worden opgesteld tussen Solandra en Spits Wallcoverings B.V. inzake de licentierechten. Indien je dit wenst kan deze worden opgesteld door een jurist van Berk.’
3.12.
Bij e-mail van 18 december 2006 heeft [geïntimeerde 1] aan [persoon E] meegedeeld:
‘Hierbij de gevraagde gegeven voor het instellen van de trust.
1. Bijgesloten een gescande versie van mijn paspoort.
2. Naam trust; Royal Dutch …. Als deze niet kan Brand New.
3. Begunstigden
[geïntimeerde 1]
[geïntimeerde 2] e/v [geïntimeerde 1] Pasp.nr. (…)
4. Naam Protector; [geïntimeerde 2]
5. Naam Goed doel; Kankerfonds
Voorts ontvang ik graag een overeenkomst door Berk opgesteld tussen Spits Wallcoverings B.V. en Solandra inzake de licentierechten.
17 en 18 Januari heb ik reeds geblokkeerd voor het bezoek aan Cyprus.
Graag ontvang ik de overeenkomsten Spits Wallcoverings - Dutch Decor en Solandra - Dutch Decor.’
3.13.
[persoon E] heeft op 20 december 2006 onder meer een licentieovereenkomst tussen Spits en Solandra aan [geïntimeerde 1] toegezonden met betrekking tot het gebruik van het merk Dutch Wallcoverings door Spits. Volgens deze overeenkomst had Solandra recht op een licentievergoeding van 10% van de jaaromzet van de producten die Spits onder de merknaam Dutch Wallcoverings zou verkopen.
3.14.
De in 3.11 en 3.13 genoemde overeenkomsten zijn na toezending ondertekend.
3.15.
Royal Dutch Trust heeft de economische eigendom gekregen van de aandelen in Parkman Enterprises Ltd (hierna: Parkman), een rechtspersoon naar het recht van de Britse Maagdeneilanden. Parkman verkreeg de aandelen in Solandra. De aandelen in Parkman waren in handen van Ostara Trust Ltd (hierna: Ostara Trust). Ostara Trust was tevens de trustee van Royal Dutch Trust.
3.16.
Het gevolg van de opgezette constructie was als volgt. De winst van Spits werd verminderd door de afdracht van de licentievergoedingen aan Solandra, waardoor Spits vennootschapsbelasting bespaarde. De licentievergoedingen werden bij Solandra in Cyprus belast tegen het lage tarief van 10%. Het restant keerde Solandra uit aan Royal Dutch Trust, die dit doorbetaalde aan [geïntimeerde 1] zonder dat daarover belasting werd geheven.
3.17.
In een memo van 23 mei 2012 van [persoon B] aan [persoon G] van de Deutsche Bank (Luxemburg) is [geïntimeerde 1] aangemerkt als de UBO van de structuur. Ook worden de aan [geïntimeerde 1] toekomende belastingvoordelen samengevat (vóór en na de introductie per 1 januari 2010 van de fiscale APV-regeling). Het memo luidt onder meer:
‘The current structure was incorporated in 2007. The UBO has established the Cyprus Trust who in itself created BVI Ltd. BVI Ltd set up Cyprus Ltd.
(…)
If the current structure would not be in place (i.e. licenses would be subject to tax in the Netherlands) any profits related to the licenses would be subject to 25% Corporate Income Tax. Furthermore 25% Dividend Tax would be due when these profits are distributed to the UBO. The total tax burden would be 43,75%.
Up to 1 January 2010 profits could be paid out free of tax to the UBO provided certain circumstances were met. Hence, the profits would only be subject to 10% Corporate Income Tax in Cyprus. Up to 1 January 2010 the total tax would be 10%.
As per 1 January 2010 the APV-tax regime was introduced in the Netherlands. This means that Cyprus trust is considered transparent for taxation purposes. That means that any payments made from BVI are subject to 25% (Dutch) Personal Income Tax when profits are distributed to the UBO. The total amount of tax burden due is 32,5%.
The result of the current structure is that a tax saving of 11,25 Percent Points is realised.’
3.18.
In de loop van 2012 is de Belastingdienst begonnen om de truststructuur van [geïntimeerden] te onderzoeken. In het kader van het onderzoek zijn vragen gesteld aan de betrokken medewerkers van Baker Tilly. Bij brief van 19 augustus 2014 heeft de Belastingdienst een formeel verzoek om informatie gedaan aan Baker Tilly op grond van art. 43 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
3.19.
Het Bureau Vaktechniek Belastingadviseurs van Baker Tilly (hierna: BVB) heeft in een memo van 16 september 2014 onder meer vermeld:
‘De royalty's bedragen zo'n 250 maal de koopsom voor het merkrecht (€ 6.250). Het is evident dat Spits Wallcoverings BV de royalty's nimmer aan een onafhankelijke derde had betaald.
(…)
De truststructuur is opgezet om Nederlandse inkomsten- en vennootschapsbelasting te ontlopen en ontbeert iedere reële economische betekenis. BTB heeft onjuiste aangiften IB en VPB gedaan.’
3.20.
Op 18 september 2014 heeft Baker Tilly een persbericht bekendgemaakt, waarin onder meer het volgende is vermeld:
‘De Raad van Commissarissen van Baker Tilly Berk heeft een onafhankelijk extern onderzoek gelast naar mogelijke betrokkenheid van medewerkers bij een fiscaal ontoelaatbare structuur voor een directeur-grootaandeelhouder van één van zijn mkb-cliënten. In verband hiermee is een belastingadviseur op non-actief gesteld.’
De op non-actief gestelde belastingadviseur was [persoon B] .
3.21.
Op 22 september 2014 heeft de Raad van Commissarissen van Baker Tilly aan Nauta Dutilh B.V. opdracht gegeven voor een onderzoek naar de truststructuur van [geïntimeerde 1] . Nauta Dutilh B.V. heeft op 23 november 2014 rapport uitgebracht (hierna: het Nauta-rapport).
3.22.
Bij brief van 14 januari 2015 heeft het bestuur van Baker Tilly aan het Ministerie van Financiën verslag gedaan van interne maatregelen ‘naar aanleiding van de casus “ [geïntimeerden] ”. Aan het slot van de brief is onder meer vermeld:
‘Het bestuur van BTB is van mening dat de gedragingen zoals deze zich in de onderhavige casus hebben voorgedaan, in onze organisatie niet kunnen worden getolereerd.’
3.23.
[Persoon H] RA, lid van de Coördinatiegroep Constructiebestrijding, onderdeel van de Directie Grote ondernemingen van de Belastingdienst, heeft in een memo van 23 maart 2015 verslag gedaan van zijn bevindingen en conclusies naar aanleiding van zijn onderzoek van de truststructuur. In het memo is onder meer vermeld:
‘Solandra is op basis van de in dit memo weergegeven feiten te duiden als een juridische huls zonder feitelijke activiteiten, die wordt aangestuurd door [geïntimeerde 1] dan wel zijn belastingadviseur BTB. Het formele bestuur is te duiden als een zogenaamd marionet- or harlekijnbestuur, dat uitsluitend uitvoerende werkzaamheden verricht op aanwijzing van het feitelijke bestuur, zijnde de heer [geïntimeerde 1] dan wel BTB.
(…)
Royal Dutch Trust is op grond van bovenstaande constateringen fiscaal transparant richting de insteller/beneficiary [geïntimeerde 1] .
(…)
Het bovenstaande in combinatie met de in dit memo opgenomen feiten toont aan dat de transacties tussen Spits en Solandra uitsluitend zijn ingegeven vanuit aandeelhoudersmotieven. [geïntimeerde 1] wenst belasting te besparen via het afromen van winsten van Spits, ten gunste van Solandra. De handelingen ontberen enig zakelijk karakter.
(…)
Door het opnemen van stukken die onjuist zijn gedateerd heeft Spits in samenwerking met BTB de controle ernstig bemoeilijkt. Zij hebben de zaken zodanig proberen voor te spiegelen dat de volgordelijkheid van bepaalde feiten logisch binnen het feitencomplex past, terwijl als zaken met de juiste datum worden opgenomen in de tijdlijn, deze logische samenhang ontbreekt.
Door het aanpassen van de omschrijvingen op diverse bijlagen bij facturen van BTB en door het opnemen van onjuiste feiten in de licentieovereenkomsten, heeft Spits in samenwerking met BTB door het opzetten van een valse administratie getracht mij van de juiste feiten weg te houden. Hiermee heeft Spits niet voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 lid 1 en 52 lid 6 AWR.
(…)
- [geïntimeerde 1] heeft feitelijk onjuiste verklaringen afgelegd op 24 april 2014, zo heeft hij:
Herhaaldelijk aangegeven nooit zelf contact te hebben gehad met Solandra terwijl uit de in dit memo opgenomen correspondentie een heel andere beeld naar voren komt;
Aangegeven dat BTB de merken voor Spits heeft geregeld bij Solandra en dat hij zelf niet weet hoe de contacten zijn verlopen. Uit de in dit memo opgenomen feiten komt een geheel ander beeld.
(…)
Spits heeft verder doelgericht stukken uit haar administratie verwijderd om daarmee de inspecteur van de werkelijke feiten weg te houden. De van Spits ontvangen e-mailbestanden bevatten ogenschijnlijk alle e-mailbestanden over de periode 2007 tot juni 2014. Echter, precies alle e-mails die de heren [geïntimeerde 1] en [persoon D] hebben ontvangen met betrekking tot de Cypriotische truststructuur die ontbreken. Dit duidt erop dat deze e-mails doelbewust zijn verwijderd. (…)”
3.24.
De Belastingdienst heeft (navorderings)aanslagen vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting opgelegd aan [geïntimeerden] Op 19 april 2016 hebben [geïntimeerden] , Clover Leaf Holding B.V., Parkman en Royal Dutch Trust hierover een vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst ondertekend.
3.25.
Er zijn tuchtrechtelijke procedures gevoerd tegen medewerkers en voormalige medewerkers van Baker Tilly. Het Openbaar Ministerie heeft een strafzaak tegen [geïntimeerde 1] en [persoon D] onder voorwaarden geseponeerd. In een strafzaak tegen Baker Tilly is een transactievoorstel aangeboden. Dit voorstel heeft Baker Tilly geaccepteerd.
3.26.
Bij vonnis in kort geding van 11 april 2018 heeft de voorzieningenrechter onder meer bepaald dat de door [geïntimeerden] ten laste van Baker Tilly gelegde beslagen zouden worden opgeheven, indien en zodra Baker Tilly ten behoeve van [geïntimeerden] een bankgarantie zou stellen van € 800.000,00. Baker Tilly heeft deze bankgarantie verstrekt.
3.27.
Op 16 juli 2018 heeft de AFM aan Baker Tilly een boete opgelegd van € 900.000,00, omdat Baker Tilly van januari 2014 tot mei 2017 geen beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf heeft gewaarborgd.
4.Procedure in eerste aanleg
4.1.
[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg diverse vorderingen ingesteld.
4.2.
Baker Tilly heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De stellingen en verweren van partijen komen hierna nog aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang.
4.3.
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de volgende uitspraak gedaan:
‘5.1. verklaart voor recht dat BTB jegens [geïntimeerden] toerekenbaar tekort is geschoten
en/of onrechtmatig heeft gehandeld,
5.2.
veroordeelt BTB om de schade die [geïntimeerden] hebben geleden en zullen lijden als
gevolg van het onder 5.1 genoemde toerekenbaar tekort schieten en/of onrechtmatig
handelen van BTB te vergoeden, welke schadevergoeding nader dient te worden opgemaakt
bij staat en dient te worden vereffend volgens de wet, met dien verstande dat de
vergoedingsplicht van BTB met 50% wordt verminderd wegens eigen schuld aan de zijde
van [geïntimeerden] ,
5.3.
ontbindt de overeenkomst van opdracht tussen [geïntimeerden] en BTB partieel wegens
toerekenbare tekortkoming aan de zijde van BTB;
5.4.
veroordeelt BTB uit hoofde van de uit de partiële ontbinding voortvloeiende
ongedaanmakingsverbintenis tot terugbetaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van
€ 127.372,24, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over
dat bedrag vanaf de vijftiende dag na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken tot de dag
van voldoening,
5.5.
veroordeelt BTB tot betaling aan [geïntimeerden] van een voorschot ten bedrage van
€ 200.000,00 op de eventueel in de schadestaatprocedure vast te stellen schadevergoeding,
5.6.
veroordeelt BTB in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden
begroot op € 10.424,32, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119
BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de dag waarop dit vonnis is
uitgesproken tot de dag van volledige betaling,
5.7.
veroordeelt BTB in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan
salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat BTB niet binnen 14 dagen na
aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak
heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten
van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in
art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de dag waarop dit
vonnis is uitgesproken tot de dag van volledige betaling,
5.8.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.’
5.Procedure in hoger beroep
5.1.
In principaal hoger beroep heeft Baker Tilly zeventien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen va de vorderingen van [geïntimeerden]
5.2.
[geïntimeerden] hebben in incidenteel hoger beroep, zo begrijpt het hof, elf grieven geformuleerd, genummerd 8.0 tot en met 8.10.
5.3.
[geïntimeerden] vorderen daarnaast in het incident dat het hof op de voet van art. 223 Rv een voorlopige voorziening treft. Deze vordering luidt, na herhaald wijzigen van eis volgens de akte van 4 mei 2021:
‘II. BTB te veroordelen om, op verbeurte van een dwangsom ad EUR 10.000 voor iedere
dag dat zij daartoe in gebreke blijft, met een maximum ad EUR 1.000.000 aan [geïntimeerde 1]
c.s. af te geven een afschrift van:
A. alle afspraken, gespreksverslag(en), notulen en/of correspondentie (inclusief bijlagen) inzake de besprekingen tussen BTB en het Ministerie van Financiën en/of het Openbaar Ministerie tussen september 2014 en juni 2015 inclusief de "uiteenzetting van de casus" van [geïntimeerden] door BTB, zoals omschreven in de verklaring van [persoon I] bij de FIOD op 22 oktober 2015;
B. de agenda, notulen en/of gespreksverslagen, inclusief bijlagen van de vergaderingen van het bestuur (en de raad van commissarissen) van BTB, waarin het plan van aanpak voor de 'beheersing van het incident' is vastgesteld, zoals omschreven op pagina 2 van de Notitie;
C. de notulen, correspondentie en gespreksverslagen van alle vaktechnische en BVB vergaderingen in 2014 waar het dossier [geïntimeerden] ter sprake is gekomen, waaronder in elk geval het vaktechnisch overleg en de (minimaal) twee BVB vergaderingen die door [persoon J] worden genoemd op pagina 97 van het Nauta;
D. de agenda('s) en alle bijlagen behorende bij de notulen van het overleg van de BVB/IBR-vergadering van d.d. 13 november 2006 en van de BVB/IBR-vergaderingen van 2 oktober 2006 en 11 december 2006, waaronder alle door [persoon K] , [persoon L] en/of anderen ten behoeve van die vergadering verzamelde stukken zoals omschreven in de e-mailcorrespondentie tussen [persoon M] , [persoon K] en [persoon L] op 4 en 30 oktober 2006’.
5.4.
In de hoofdzaak in incidenteel hoger beroep vorderen [geïntimeerden] , eveneens na wijziging van eis volgens de akte van 4 mei 2021, in de eerste plaats hetzelfde als in het incident en verder:
III. (gedeeltelijk) te vernietigen het vonnis dat de rechtbank Rotterdam op 29 november 2017 onder zaaknummer/rolnummer C/10/503430/FIA ZA 16-555 heeft gewezen en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
IV. voor recht te verklaren dat BTB jegens [geïntimeerden] toerekenbaar tekort is geschoten en dat zij jegens [geïntimeerden] onrechtmatig heeft gehandeld en BTB te veroordelen aan [geïntimeerden] de schade te vergoeden die zij daardoor heeft geleden;
V. de overeenkomst van opdracht tussen [geïntimeerden] en BTB (partieel) te ontbinden wegens toerekenbare tekortkoming zijdens BTB en BTB te veroordelen tot (terug)betaling van de in het kader van de overeenkomst van opdracht aan BTB betaalde bedragen;
VI. primair te bepalen dat BTB aan [geïntimeerden] een (aanvullende) schadevergoeding zal betalen van een bedrag ad EUR 8.000.000 en te bepalen dat de schade voor het meerdere nader dient te worden opgemaakt bij staat subsidiair te bepalen dat de hoogte van de te betalen (schade)vergoeding zal worden vastgesteld door een door Uw Hof aan te wijzen deskundige’.
5.5.
[geïntimeerden] vorderen daarnaast dat Baker Tilly wordt veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, primair van de integrale proceskosten en subsidiair volgens het forfaitaire tarief, met wettelijke rente.
6.De beoordeling in hoger beroep
Het geschil in het kort
6.1.
[geïntimeerden] verwijten Baker Tilly dat zij in 2006 de truststructuur niet had mogen adviseren en houdt Baker Tilly aansprakelijk voor de schade die zij door het advies hebben geleden. Baker Tilly ontkent dat het advies ondeugdelijk was. Als het advies ondeugdelijk wordt bevonden, is Baker Tilly van mening dat zij de schade niet hoeft te vergoeden, omdat de aansprakelijkheid contractueel is uitgesloten en [geïntimeerden] zelf aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen. Bovendien betwist Baker Tilly de omvang van de schade.
6.2.
De rechtbank heeft geoordeeld dat Baker Tilly het advies niet had mogen geven. Daartegen is het principaal hoger beroep van Baker Tilly gericht. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat [geïntimeerden] aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen, zodat hij de helft van de schade voor eigen rekening moet nemen. Daartegen is het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerden] gericht.
Tekortkoming Baker Tilly
6.3.
Het hof zal eerst bespreken of Baker Tilly met het advies voor het opzetten van de truststructuur is tekortgeschoten in het nakomen van haar verplichtingen jegens [geïntimeerden] De grieven 1 tot en met 10 van Baker Tilly gaan hierover. Het hof behandelt deze grieven gezamenlijk.
6.3.
Baker Tilly was de belastingadviseur van [geïntimeerden] Het gegeven advies is niet naar behoren als het advies niet beantwoordt aan hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot/ belastingadviseur in de gegeven omstandigheden van destijds mag worden verwacht. Het hof moet het gegeven advies dus toetsen aan deze maatstaf.
6.4.
Het hof acht in dit verband het volgende van belang. De truststructuur was onderdeel van een constructie, die inhield dat Spits jaarlijks voor het gebruik van het merk Dutch Wallcoverings tien procent van de omzet in producten van dat merk zou gaan betalen aan een ander, terwijl Spits tegen eenmalige betaling van € 6.250,00 zelf rechthebbende op dat merk had kunnen worden. Dat was Spits immers overeengekomen met de merkhouder [persoon A] .
De verwachting was dat de jaaromzet ongeveer € 2.600.000,00 zou zijn, zoals blijkt uit de e-mail van [persoon D] aan [persoon C] van 28 november 2006 (zie 3.5) en de (royalty)vergoeding dus ongeveer € 260.000,00 per jaar. Dat is ook vastgelegd in het advies.
6.5.
Voor het uitvoeren van deze constructie werden door tussenkomst van een Cypriotische vennootschap (Ostara) en een vennootschap naar het recht van de Britse Maagdeneilanden (Parkman) de aandelen in een Cypriotische vennootschap gekocht, die als merkhouder moest fungeren en aan wie de royaltyvergoeding moest worden betaald. Dat was Solandra. De constructie was erop ingericht de schijn op te houden dat Solandra een ‘volledige derde’ was (Nautarapport p. 51-54, e-mail [persoon E] van 17 april 2008, productie 178 van [geïntimeerde 1] ). Via de aandeelhouder Parkman zou de royaltyvergoeding terechtkomen bij de door [geïntimeerde 1] op te richten trust en belastingvrij worden doorbetaald aan [geïntimeerde 1] . De trust moest om fiscale redenen formeel ‘op afstand’ staan van [geïntimeerde 1] , maar het was bij voorbaat de bedoeling dat [geïntimeerde 1] over het geld kon blijven beschikken (e-mail van [persoon B] van 20 november 2006, zie 3.4: ‘er van uitgaande dat de winsten die behaald worden met DD liquide buiten Nederland worden geparkeerd en direct daarna naar privé gaan’). Uit overgelegde e-mails blijkt dat het in de praktijk ook zo ging. Als [geïntimeerde 1] wenste dat de trust geld uitkeerde, gebeurde dat met behulp en door tussenkomst van Baker Tilly.
6.6.
De kenmerken van deze constructie zijn voor de Belastingdienst reden geweest om na het onderzoek door [Persoon H] de constructie als onzakelijk aan te merken. Dat de constructie onzakelijk was, was ook het standpunt van het BVB van Baker Tilly zelf (zie Nauta-rapport, p. 19 en 27, met verwijzing naar memo BVB van 16 september 2014):
‘De royalty’s bedragen zo’n 250 maal de koopsom voor het merkrecht (€ 6.250). Het is evident dat Spits Wallcoverings BV de royalty’s nimmer aan een onafhankelijke derde had betaald’ en:
‘De truststructuur is opgezet om Nederlandse inkomsten- en vennootschapsbelasting te ontlopen en ontbeert iedere reële economische betekenis. BTB heeft onjuiste aangiften IB en VPB gedaan.’
6.7.
Baker Tilly heeft hiertegenover niets ingebracht waaruit volgt dat zij desondanks ten tijde van het geven van het advies meende en mocht menen dat de constructie wél een zakelijk karakter had.
6.8.
Het ontbreken van zakelijke, bedrijfseconomische motieven voor het opzetten van de constructie leidt tot de conclusie dat het enige doel van het opzetten daarvan was om belastingheffing in Nederland te ontgaan (vermindering van vennootschapsbelasting door aftrek van de royaltyvergoeding van de winst van Spits en geen AB-heffing bij aandeelhouder [geïntimeerde 1] ). Niet voor niets sprak [persoon B] in zijn e-mail van 20 november 2006 van het ‘verschuiven van winst’ en dat ‘winsten buiten Nederland worden geparkeerd en direct daarna naar privé gaan’ (zie 3.4). Het ging er dus bij het advies niet om dat Spits vanuit zakelijke motieven haar onderneming wilde inrichten op een wijze die fiscaal zo gunstig mogelijk was.
6.9.
Baker Tilly heeft [geïntimeerde 1] dus een constructie geadviseerd, die een onzakelijk karakter had en waarvan het enige doel was om belastingheffing in Nederland te ontgaan.
6.10.
Een dergelijke constructie droeg bij voorbaat en van de aanvang af het risico in zich dat de Belastingdienst deze niet zou aanvaarden, omdat deze als fiscaal ontoelaatbaar zou worden beschouwd. Dat Baker Tilly dit risico bij het geven van het advies heeft onderkend, blijkt uit de uitgebreide disclaimer in het advies, maar ook uit de discussie die destijds binnen Baker Tilly is gevoerd (zie het Nautarapport, p. 9-12). Met het advies werd dus als het ware de aanmerkelijke kans op nadelige fiscale en strafrechtelijke gevolgen in het leven geroepen, waarvan Baker Tilly zich bewust was. Nadat de Belastingdienst kennis van de constructie had gekregen en die had onderzocht, is de dienst inderdaad tot het oordeel gekomen dat de constructie fiscaal ontoelaatbaar was. Dat de constructie fiscaal ontoelaatbaar was, is ook het standpunt dat Baker Tilly zelf in 2015 in de media en tegenover het Ministerie van Financiën heeft uitgedragen (zie 3.20: het persbericht van 18 september 2014 en 3.22: de brief van het bestuur van 14 januari 2015). Daarbij heeft Baker Tilly niet het standpunt ingenomen dat dit naar de maatstaven van 2006 anders was. Hieruit kan worden opgemaakt dat Baker Tilly ook naar eigen opvattingen een constructie heeft geadviseerd, die al ten tijde van het geven van het advies fiscaal ontoelaatbaar was.
6.11.
Het adviseren, opzetten en verder uitvoeren van een dergelijke constructie is een handelwijze die een redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur niet past.
Met deze handelwijze schoot Baker Tilly dus tekort in het nakomen van haar verplichtingen jegens [geïntimeerden]
6.12.
De conclusie is dat de grieven 1 tot en met 10 geen reden geven om het vonnis van de rechtbank te vernietigen.
Exoneratie
6.13.
Er zijn geen grieven van Baker Tilly met nummers 11 en 12. De grieven 13, 14 en 15 van Baker Tilly betreffen het oordeel van de rechtbank dat Baker Tilly niet met succes een beroep kan doen op bepalingen in het advies waarmee Baker Tilly haar aansprakelijkheid heeft beperkt of uitgesloten. Ook deze grieven behandelt het hof gezamenlijk.
6.14.
In het advies heeft Baker Tilly vermeld dat zij geen aansprakelijkheid aanvaardt ten aanzien van, kort gezegd, de truststructuur en de gevolgen voor de belastingheffing. Het hof duidt dit verder aan als de exoneratieclausule. Baker Tilly kan daarop niet met succes een beroep doen als dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Of dit het geval is, hangt af van een beoordeling van alle omstandigheden die in dit verband van belang zijn. Daarbij kan onder meer gewicht toekomen aan de ernst van de tekortkoming, de zwaarte van de schuld, de aard en ernst van de betrokken belangen, de aard en verdere inhoud van de overeenkomst tussen partijen, hun maatschappelijke positie en onderlinge verhouding, de wijze waarop de exoneratieclausule tot stand is gekomen, de strekking van de exoneratieclausule en de mate waarin [geïntimeerde 1] zich daarvan bewust is geweest, en de mate waarin de schade door een verzekering is gedekt.
6.15.
Het hof heeft hiervóór geconcludeerd dat Baker Tilly een constructie heeft geadviseerd, die een onzakelijk karakter had en waarvan het enige doel was om belastingheffing in Nederland te ontgaan. Met het advies riep Baker Tilly de aanmerkelijke kans op nadelige fiscale en strafrechtelijke gevolgen in het leven, waarvan zij zich bewust was. Baker Tilly heeft de constructie achteraf zelf fiscaal ontoelaatbaar genoemd. Het adviseren van een dergelijke fiscaal ontoelaatbare constructie is een ernstige tekortkoming. Daarvan valt een nog zwaarder verwijt te maken, omdat het advies is gegeven in het bewustzijn van de aanmerkelijke kans op het ontstaan van nadeel. Bovendien was het advies erop gericht om op ontoelaatbare wijze te ontkomen aan de werking van voor ieder geldende, wettelijke belastingregels. Gegeven de ernst van de fout, de ernst van het verwijt en het doel van het advies, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Baker Tilly met een beroep op de exoneratieclausule wordt ontheven van de verplichting om het nadeel dat door het advies ontstaat, te vergoeden. De zakelijke positie van [geïntimeerde 1] en de kennis die hij van de exoneratieclausule en de strekking daarvan had, noch enige andere omstandigheid, volstaan voor een ander oordeel.
6.16.
De conclusie is dat de grieven 13, 14 en 15 geen doel treffen.
Eigen schuld
6.17.
De grieven van [geïntimeerde 1] in het incidenteel hoger beroep die zijn vermeld in 8.0 tot en met 8.6 van zijn memorie in hoger beroep, hebben betrekking op de vraag of de schade van [geïntimeerde 1] mede een gevolg is van omstandigheden die aan hem kunnen worden toegerekend. Het hof bespreekt deze grieven gezamenlijk.
6.18.
[geïntimeerde 1] was ondernemer. Hij had betrekkelijk kort vóór het geven van het advies de aandelen van Spits verworven, maar was al jaren in de onderneming van Spits werkzaam geweest. Hij had tijdens zijn hbo-opleiding kennis opgedaan van belastingconstructies (zie ook de publicatie in De Volkskrant van 24 november 2018, productie 35 van Baker Tilly). Het onzakelijke karakter van de geadviseerde constructie was naar het oordeel van het hof zo evident, dat dit ook [geïntimeerde 1] als ervaren ondernemer aanstonds duidelijk moet zijn geweest. [geïntimeerde 1] heeft bij de mondelinge behandeling door het hof verklaard - en dit spreekt ook wel vanzelf - dat de constructie alleen aanvaardbaar was als ‘het zijn geld bleef’. Dit toont al aan dat het ook in zijn ogen een schijnconstructie was met het enkele doel om belastingheffing te ontgaan. Reeds hierom heeft [geïntimeerde 1] moeten betwijfelen of dit fiscaal toelaatbaar was.
6.19.
[geïntimeerde 1] heeft daarbij niet mogen vertrouwen op de deskundigheid en het advies van Baker Tilly, in die zin dat hij erop mocht vertrouwen dat de constructie volgens Baker Tilly fiscaal toelaatbaar was. In het advies is immers op diverse wijzen, uitgebreid en uitdrukkelijk beschreven dat de geadviseerde constructie risico’s had en dat de Belastingdienst onderzoeken kon doen, procedures en strafrechtelijk onderzoek kon opstarten en daarin succesvol kon zijn. Deze waarschuwingen waren toegesneden op de geadviseerde constructie en niet voor misverstand vatbaar. Het hof illustreert dit door deze waarschuwingen te citeren:
‘(p. 2 )
De door u gewenste truststructuur zal naar verwachting de aandacht van de Nederlandse
belastingdienst trekken, hetgeen tot allerlei discussies met de belastingdienst kan leiden.
U dient strikte regels te volgen teneinde te voorkomen dat de Nederlandse
belastingdienst door uw handelen met succes tot belastingheffing op winsten, inkomsten
of dividenden bij u of Spits kan overgaan, behoudens voor zover dat al niet mogelijk is
door bestaande of gewijzigde wet- en regelgeving en/of jurisprudentie.
(p. 3)
Overigens is de Nederlandse Fiscus niet erg ingenomen met de rechts-figuur "trust". Tot
nu toe heeft de fiscus echter nog niet aangegeven op welke wijze zij de irrevocable
discretionary trust in de (inkomsten)belastingheffing meent te kunnen betrekken. Wel
staat in de Nederlandse aangifte inkomstenbelasting een vraag opgenomen of de
belastingplichtige betrokken is bij een trustvermogen. In de literatuur wordt wel
verdedigd dat deze vraag op grond van de wetgeving niet gesteld zou mogen worden en
dat de beantwoording daarom niet verplicht zou zijn. Het kan immers zijn dat
begunstigden geen weet hebben van het gegeven dat ze begunstigde zijn, alsdan
kunnen ze dat ook niet vermelden.
(p. 5)
Omdat wij geen beoordeling geven over de truststructuur kunnen wij vooraf geen
beoordeling geven hoe een gekozen truststructuur vanuit Nederlandse optiek wordt
beoordeeld.
Wél kunnen wij u, uitgaande van de vooronderstelling dat de truststructuur voldoet aan
daartoe nader te formuleren eisen, een indicatie geven, hoe uitgaande van de huidige
wet- en regelgeving en geldende jurisprudentie hierover door de Nederlandse rechter
geoordeeld kan worden. Daarbij baseren wij ons steeds op de op dat moment geldende
wetgeving en stand van de jurisprudentie, zoals die ons, ten tijde van het verstrekken
van het advies bekend is of redelijkerwijs bekend zou kunnen zijn. Bij uitvoering in een
later stadium dient opnieuw toetsing aan de dan geldende regels plaats te vinden.
Wij aanvaarden geen enkele aansprakelijkheid over een door u tot stand gebrachte de
truststructuur noch over de gevolgen voor de belastingheffing en de hoogte van de door
u beoogde belastingbesparing.
(p. 5-6)
3.3.
Risicoanalyse truststructuur
Over de risico's verbonden aan een truststructuur doen wij geen uitspraak.
Het is uw verantwoordelijkheid dat u zich over de bedrijfseconomische, juridische en
fiscale gevolgen van het opzetten van een truststructuur door een adviseur ter plaatse
laat adviseren.
Berk is uitsluitend behulpzaam bij het in contact brengen bij locale adviseurs maar is niet
verantwoordelijk voor en bevat geen beoordeling van de juistheid en volledigheid van de
door locale adviseurs verstrekte adviezen, de uitvoering en de werking van de
truststructuur.
Het inwinnen van advies over, het geven van opdracht tot, de naleving door u en
controle daarop van de vereisten voor het voldoen aan een truststructuur is geen
onderdeel van onze verantwoordelijkheid en dienstverlening.
In dat verband wijzen wij u op de volgende punten, zonder daarin volledig te zijn:
Het is uw verantwoordelijkheid dat u zich hierover laat Informeren en passende
maatregelen treft.
Bedrijfseconomische aspecten
Het opzetten van een truststructuur heeft gevolgen voor de financiering van uw
ondernemingen, de hantering van verrekenprijzen, de verplichtingen ingevolge het
jaarrekeningrecht.
Juridische aspecten
Vestiging van activiteiten buiten Nederland heeft tot gevolg dat u te maken heeft met
twee of meer rechtssystemen, De gevolgen daarvan kunnen nadelig zijn en beperkend
voor u zijn.
Het is uw verantwoordelijkheid dat u nagaat of na laat gaan of de juridische werking in
Nederland van de truststructuur overeenkomt met hetgeen de buitenlandse adviseur(s)
voorstaat, aanbeveelt, adviseert of beoogt.
Met name de interpretatie van een trustakte naar het Nederlandse recht en het
onbelemmerd en onbeperkt kunnen exploiteren van de in het buitenland ondergebrachte
rechten, patenten, etc. verdienen in dit verband uw aandacht.
Fiscale aspecten
De gekozen juridische en bedrijfseconomische truststructuur heeft gevolgen voor de
belastingheffing van u in privé en voor de ondernemingen. Vanwege de bijkomende
gevolgen van een structuur dat inkomsten en vermogens buiten de Nederlandse
belastingheffing blijven, kan de belastingdienst aanleiding zien om inzake de
truststructuur en u en uw ondernemingen bijzondere onderzoeken te doen, standpunten
in te nemen, proefprocedures op te starten en/of een strafrechtelijk onderzoek te
starten.
Afhankelijk van de 'houdbaarheid ' van de gekozen structuur kan de belastingdienst
hierin succesvol zijn.
Bij het opzetten van een structuur dient u met deze gevolgen als reële mogelijkheid
rekening te houden.
Omdat wij geen beoordeling afgeven over de houdbaarheid van een truststructuur,
kunnen wij geen enkele aansprakelijkheid aanvaarden over het al dan niet welslagen van
een fiscale procedure.’
6.20.
Dat [geïntimeerde 1] , zoals hij nu stelt, op deze uitgebreide en uitdrukkelijke waarschuwingen geen acht heeft geslagen, is weinig geloofwaardig. Dat hij de waarschuwingen niet heeft begrepen of dat deze voor hem onbegrijpelijk waren, is onvoldoende toegelicht, mede gelet op zijn opleiding en zakelijke achtergrond. Voor het geval hij desondanks aan de waarschuwingen onvoldoende aandacht heeft besteed, komt dit voor zijn risico.
6.21.
Door ondanks het evident onzakelijke karakter van de constructie en de daarbij gegeven waarschuwingen te kiezen voor deze risicovolle constructie heeft [geïntimeerde 1] zelf bijgedragen aan de schade die is ontstaan door het verwezenlijken van de risico’s waarvoor hij was gewaarschuwd. De omstandigheid dat Baker Tilly na het geven van het advies betrokken is gebleven bij het uitvoeren daarvan, maakt dit niet anders. Ook hetgeen [geïntimeerde 1] verder nog heeft aangevoerd, kan tot geen ander oordeel leiden dan dat de schade van [geïntimeerde 1] mede een gevolg is van omstandigheden die aan hem kunnen worden toegerekend.
6.22.
De conclusie is dat de grieven van [geïntimeerden] die zijn vermeld in 8.0 tot en met 8.6 geen doel treffen.
6.23.
Ten overvloede merkt het hof op dat niet behoeft te worden besproken of de rechtbank eigen schuld heeft aangenomen op grond van andere argumenten dan Baker Tilly heeft aangevoerd. Ook als dit zo zou zijn, leidt dit niet tot het oordeel dat het vonnis van de rechtbank moet worden vernietigd. Het hof heeft immers het oordeel over de eigen schuld van [geïntimeerde 1] gebaseerd op de argumenten die partijen zowel in de eerste aanleg als in hoger beroep naar voren hebben gebracht.
Verdeling
6.24.
De grief van [geïntimeerden] in het incidenteel hoger beroep die is vermeld in 8.7 van hun memorie, gaat over de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.
6.25.
Aan de ene kant heeft Baker Tilly een advies gegeven dat zij niet mocht geven. Aan de andere kant heeft [geïntimeerde 1] , bewust van het onzakelijke karakter van de constructie, de bij het advies gegeven waarschuwingen genegeerd en het advies gevolgd. Alle handelingen die partijen daarna hebben verricht en die betrekking hadden op de constructie, zijn in wezen te beschouwen als een uitvloeisel van het advies en het volgen daarvan. In de geadviseerde constructie lag besloten dat Baker Tilly de handelingen ging verrichten zoals die waren voorzien, door onder meer het onderhouden van contacten met Cyprus, het adviseren over aanvullende licentieovereenkomsten, het verzorgen van betalingen, aangiften en dergelijke. Evenzeer lag daarin besloten dat [geïntimeerde 1] handelde alsof de afgeroomde winsten ‘zijn geld’ bleven, wat in wezen ook de bedoeling was. Dat de een of de ander daarmee afbreuk deed aan de op te houden schijn, levert geen zelfstandige tekortkoming of ander verwijt op dan al ligt besloten in het advies en de keuze om het advies te volgen.
6.26.
Het komt erop neer dat partijen, bewust van de risico’s, als het ware willens en wetens en tot wederzijds voordeel (voor Baker Tilly: honorarium, en voor [geïntimeerden] : belastingbesparing) hebben samengespannen om met deze constructie belastingafdracht en
-heffing te ontgaan. Het hof ziet geen goed argument om te oordelen dat de gedragingen van de een meer tot de schade hebben bijgedragen dan die van de ander. Het hof houdt het daarom ervoor dat partijen in gelijke mate hebben bijgedragen tot de schade.
6.27.
Voor een correctie van deze verdeling op grond van de billijkheid ziet het hof in de argumenten van partijen geen rechtvaardiging.
6.28.
Het hof concludeert dat de grief van [geïntimeerden] die is vermeld in 8.7 niet slaagt en dat hetgeen Baker Tilly in beide instanties naar voren heeft gebracht evenmin tot een andere uitkomst kan leiden.
Schade
6.29.
De rechtbank heeft Baker Tilly veroordeeld tot het vergoeden van schade, op te maken bij staat, en tot het betalen van een voorschot op de schadevergoeding van
€ 200.000,00. Bij akte van 4 mei 2021 hebben [geïntimeerden] hun eis in dit opzicht gewijzigd en vorderen zij geen voorschot meer, maar schadevergoeding. Baker Tilly heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging.
6.30.
Het debat tussen partijen in deze procedure is niet toegespitst geweest op de schadevergoeding. De schade laat zich ook niet eenvoudig en zonder nader onderzoek of bewijslevering vaststellen. Verder heeft Baker Tilly zich niet afdoende kunnen verweren tegen het omvangrijke schaderapport dat [geïntimeerden] bij hun akte in het geding hebben gebracht. Naar het oordeel van het hof behoort het vaststellen van de schadevergoeding daarom plaats te vinden in de schadestaatprocedure. Ten overvloede merkt het hof op dat in hetgeen partijen hebben aangevoerd, geen reden is gelegen om een hoger of lager voorschot te bepalen dan de rechtbank heeft gedaan.
6.31.
Uit het voorgaande volgt dat het hof niet hoeft in te gaan op het bezwaar van Baker Tilly tegen het wijzigen van de eis.
Ongedaan maken
6.32.
De rechtbank heeft de overeenkomst die tussen partijen heeft bestaan gedeeltelijk ontbonden en Baker Tilly veroordeeld om € 127.372,24 aan [geïntimeerden] terug te betalen, met wettelijke rente. Het gaat om de kosten die volgens een gespecificeerde opgaaf van Baker Tilly aan [geïntimeerden] in rekening zijn gebracht en die verband hielden met de truststructuur.
6.33.
Met de grief die is vermeld in 8.8 bepleiten [geïntimeerden] dat ook ten minste een deel wordt terugbetaald van de kosten die in rekening zijn gebracht voor de volgens [geïntimeerden] ondeugdelijk uitgevoerde controle van jaarrekeningen.
6.34.
Het hof verwerpt de grief. De controle van de jaarrekeningen moest plaatsvinden, ook los van de truststructuur. Gegeven het advies om de truststructuur in te stellen en de instemming van [geïntimeerden] daarmee, is het niet als een afzonderlijke tekortkoming van Baker Tilly te duiden dat de truststructuur was verwerkt in de jaarrekeningen. Gesteld noch gebleken is dat de controle in andere opzichten niet voldeed aan hetgeen [geïntimeerden] daarvan mochten verwachten. Er is daarom te weinig aangevoerd voor het oordeel dat de overeenkomst tussen partijen vanwege een tekortkoming in de controle ook behoort te worden ontbonden voor zover de overeenkomst betrekking had op controlewerkzaamheden.
6.35.
Ten overvloede overweegt het hof dat gesteld noch gebleken is dat de truststructuur hogere kosten voor de controle heeft meegebracht dan het geval zou zijn geweest zonder de truststructuur. Indien het hof de overeenkomst ook zou ontbinden voor zover het de controlewerkzaamheden betreft, zijn [geïntimeerden] in het kader van het wederzijds ongedaan maken van de verrichte prestaties alsnog een vergoeding aan Baker Tilly verschuldigd voor de verrichte controlewerkzaamheden. In aanmerking genomen dat de truststructuur in dit opzicht niet tot hogere kosten heeft geleid, zou het voor de hand liggen dat de verschuldigde vergoeding gelijk is aan hetgeen [geïntimeerden] hebben betaald.
6.36.
[geïntimeerden] stellen verder dat zij de gespecificeerde opgaaf van Baker Tilly gemotiveerd hebben betwist. [geïntimeerden] lichten in hoger beroep echter niet of onvoldoende toe in welke opzichten de opgaaf van Baker Tilly onjuist of onvolledig is. Het hof gaat daarom hieraan voorbij.
Afgifte
6.37.
De grief van [geïntimeerden] die is vermeld in 8.9 van hun memorie, betreft de afgifte van afschriften van diverse bescheiden. Het betreft in hoger beroep zowel de gevorderde voorlopige voorziening als een van de vorderingen in de hoofdzaak.
6.38.
[geïntimeerden] hebben in hun akte toegelicht waarom zij nog een afschrift van de desbetreffende stukken menen nodig te hebben. Uit de toelichting kan niet worden opgemaakt dat er een ander belang is dan het leveren van bewijs voor de stellingen van [geïntimeerden] in deze procedure. In aanmerking genomen wat het hof heeft overwogen over de vorderingen en grieven van [geïntimeerden] , valt niet in te zien dat het kennisnemen van de bescheiden, waarvan [geïntimeerden] thans nog een afschrift wenst, kan leiden tot een ander oordeel over de vorderingen en grieven. Er is daarom geen rechtvaardiging om Baker Tilly te veroordelen een afschrift van de bescheiden aan [geïntimeerden] te verstrekken.
6.39.
De bezwaren van Baker Tilly tegen het wijzigen van de eis in het incident behoeven dus geen bespreking.
Slot
6.40.
De grieven 16 en 17 van Baker Tilly en de grief van [geïntimeerden] die is vermeld in 8.10 van hun memorie, hebben geen zelfstandige betekenis en delen dus het lot van hun andere grieven.
6.41.
Hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd, behoeft het hof niet te bespreken. Ook het bewijsaanbod van partijen passeert het hof. Er zijn immers geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht of te bewijzen aangeboden, die tot een andere beslissing kunnen leiden.
6.42.
De slotsom is dat zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. De incidentele vordering van [geïntimeerden] moet worden afgewezen, evenals hun in hoger beroep gewijzigde eis.
Proceskosten
6.43.
Baker Tilly is in het ongelijk gesteld in principaal hoger beroep en [geïntimeerden] in incidenteel hoger beroep en in het incident. Baker Tilly behoort daarom de kosten te dragen van het principaal hoger beroep en [geïntimeerden] van het incidenteel hoger beroep en van het incident.
6.44.
Voor een veroordeling van Baker Tilly in de werkelijke proceskosten, zoals [geïntimeerden] wensen, is geen rechtvaardiging gegeven. Een vergoeding van de werkelijke proceskosten is slechts aangewezen bij misbruik van procesrecht of een daarmee vergelijkbaar onrechtmatig handelen. Voor het oordeel dat hiervan in dit geval sprake is, is onvoldoende hetgeen [geïntimeerden] hebben aangevoerd over, kort gezegd, de tegenwerking door Baker Tilly bij het behalen van hun gelijk. Ook hier behoeft het bezwaar van Baker Tilly tegen het wijzigen van de eis van [geïntimeerden] dus geen bespreking.
6.45.
Het hof ziet verder in deze zaak aanleiding om de kosten van het incidenteel hoger beroep op gelijke wijze te waarderen als die van het principaal hoger beroep. Het incidenteel hoger beroep vloeit immers niet voort uit het principaal hoger beroep, maar is daaraan nevengeschikt. De kosten van het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep zijn aan elkaar gelijk te stellen, zodat een proceskostenveroordeling in zoverre achterwege kan blijven. Er resteert dus slechts een proceskostenveroordeling in het incident. De kosten daarvan stelt het hof vast op € 1.114,00 (tarief II, 1 punt).
7.De uitspraak
Het hof:
in het incident
7.1.
wijst de vorderingen van [geïntimeerden] af;
7.2.
veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerden] in de kosten van het incident, tot heden aan de zijde van Baker Tilly vastgesteld op € 1.114,00;
in principaal en incidenteel hoger beroep
7.3.
bekrachtigt het bestreden vonnis;
7.4.
wijst af de in hoger beroep gewijzigde eis van [geïntimeerden] ;
7.5.
compenseert de proceskosten, zodat partijen hun eigen kosten dragen.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, R.F.C. Spek en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 januari 2022.
griffier rolraadsheer