ECLI:NL:GHSHE:2022:1752

• Datum uitspraak: 2 juni 2022
• Publicatiedatum: 2 juni 2022
• Zaaknummer: 200.296.260_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: A.L. Bervoets; M.E. Smorenburg; T. Dohmen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en toekenning van een billijke vergoeding na ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van een werknemer tegen de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. De werknemer, die sinds 1 september 2017 in dienst was bij de werkgever, had zich ziekgemeld vanwege rugklachten en later vanwege beenmergkanker. De werkgever verweet de werknemer dat hij zich niet aan het opbouwschema hield en werkzaamheden aan zijn woning verrichtte die zijn herstel belemmerden. De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst op basis van verwijtbaar handelen van de werknemer, maar de werknemer ging in hoger beroep. Het hof oordeelde dat de werkgever ernstig verwijtbaar had gehandeld door de werknemer onterecht te beschuldigen van het niet naleven van het opbouwschema en het opleggen van een loonstop zonder deskundigenoordeel. Het hof vernietigde de eerdere beschikking en kende de werknemer een billijke vergoeding toe van € 40.000,00 bruto, evenals vertragingsrente en kosten voor het deskundigenoordeel. Het hof concludeerde dat de werkgever niet had voldaan aan zijn verplichtingen en dat de relatie tussen partijen dermate verstoord was dat ontbinding op de g-grond gerechtvaardigd was.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 2 juni 2022

Zaaknummer : 200.296.260/01

Zaaknummer eerste aanleg : 8987608 EJ VERZ 21-40

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. A.M.C.C. Verblackt te Breda,

tegen

[B.V.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. T.D.E. Hoekstra te Amsterdam.

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 30 maart 2021.

2. Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het beroepschrift met eiswijziging en producties 1 t/m 49, ingekomen ter griffie op 25 juni 2021;
• het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 23 juli 2021. De daarbij overgelegde in eerste aanleg geweigerde akte van 9 maart 2021 met productie, maakt als productie 38 onderdeel uit van het hoger beroep;
• het verweerschrift met producties 1 t/m 10, ingekomen ter griffie op 30 september 2021;
• de e-mailberichten van 2 en 15 december 2021 van [de werknemer] met daarbij de producties 50 t/m 61;
• de berichten van het hof van 16 december 2021 en 28 maart 2022 dat de door de advocaat van [de werknemer] op 15 december 2021, respectievelijk 28 maart 2022 aan de griffie van het hof toegezonden spreekaantekeningen buiten beschouwing worden gelaten;
• de akte overlegging producties met de producties 50 t/m 66 van [de werknemer] , ingekomen ter griffie op 25 maart 2022;

- de op 7 april 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Verblackt;

- mw. [HR manager] (HR manager, hierna: [HR manager] ) en dhr. [manager operations] (manager operations, hierna: [manager operations] ) namens [de werkgever] , bijgestaan door mr. Hoekstra;

- de ter zitting door beide partijen overgelegde pleitnota’s.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3. De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[de werknemer] is op 1 september 2017 in dienst getreden bij [de werkgever] in de functie van werkvoorbereider, tegen een loon van laatstelijk € 4.485,00 bruto per maand exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten.

3.1.2.

Op 25 februari 2020 heeft [de werknemer] zich ziekgemeld vanwege rugklachten (hernia). Vanaf 11 mei 2020 is [de werknemer] weer halve dagen op kantoor gaan werken. Nadat op 29 mei 2020 bij [de werknemer] beenmergkanker is geconstateerd, heeft hij zich per 1 juni 2020 weer volledig ziekgemeld.

3.1.3.

Op 22 juni 2020 hebben [de werknemer] en [HR manager] besproken dat [de werknemer] twee uur per dag zou gaan werken. [de werknemer] heeft vanaf 22 juni 2020 op verzoek van [de werkgever] zijn gewerkte uren bijgehouden.

3.1.4.

Na een bezoek van [de werknemer] aan de bedrijfsarts op 1 juli 2020, is aan [de werkgever] het volgende teruggekoppeld:

“
De reeds bekende beperkingen in het dynamisch handelen en het aannemen van statische houdingen zijn ongewijzigd. Daarnaast is er sprake van een ernstige medische aandoening waarvoor een gerichte behandeling wordt gevolgd. Meneer werkt nu gemiddeld 2 uur per dag vanuit huis in administratieve taken; dit lijkt voor nu het maximale. Advies is zoveel mogelijk vanuit huis te blijven werken, zodat er gedoseerd over de dag belast kan worden ”

3.1.5.

Per 28 september 2020 is [de werknemer] door verzuimmedewerker [verzuimmedewerker] weer volledig ziekgemeld.

3.1.6.

Op 30 oktober 2020 heeft [toenmalig leidinggevende] (toenmalig leidinggevende van [de werknemer] , hierna: [toenmalig leidinggevende] ) per e-mail aan [de werknemer] onder meer het volgende bericht:

“
Zoals afgelopen woensdag telefonisch besproken gaan we vanaf heden jouw aanwezigheid op kantoor weer verder oppakken. We hebben afgesproken dat je drie ochtenden per week naar kantoor komt. Stel voor om dit te doen om maandag, dinsdag en donderdag ”

3.1.7.

Op 7 december 2020 heeft de Arboprofessional van het UWV de heer [arboprofessional] , in opdracht van bedrijfsarts [bedrijfsarts] van het UWV en na telefonisch contact met [de werknemer] het volgende aan [de werkgever] teruggekoppeld:

“
Meneer is herstellende van beperkingen in de energetische huishouding. Meneer werkt nu 3 dagen van 3 uur per dag in administratieve taken en dit gaat goed. Advies is verder opbouwen op geleide van mogelijkheden. Daarbij kan gedacht worden aan tweewekelijks opbouwen met 1 werkdag van 3 uur per dag en na opbouwen van dagen tweewekelijks opbouwen met 1 uur per dag tot volledige contracturen. Prognose tot volledige terugkeer is onbekend .”

3.1.8.

In een gesprek op 11 december 2020, waarbij namens [de werkgever] [HR manager] , [manager operations] en [toenmalig leidinggevende] aanwezig waren, welk gesprek door [de werkgever] met instemming van [de werknemer] is opgenomen en waarvan [de werkgever] een transcriptie in het geding heeft gebracht, heeft [de werkgever] aan [de werknemer] medegedeeld dat het vertrouwen in hem tot een minimum was gedaald. In de transcriptie van het gesprek staat dat [HR manager] heeft gezegd dat dit is ontstaan toen [de werknemer] in de zomer, op de vraag hoeveel hij in zijn huis werkte en of dat samenging met re-integreren bij [de werkgever] , antwoordde
“als ik een beter uur heb dan doe ik wel eens wat in mijn huis” . Zij heeft toegelicht dat de buurvrouw van [de werknemer] haar nicht en tevens één van haar betere vriendinnen is en dat zij daar ook veel komt, wat [de werknemer] niet weet en ziet, en dat zij hem onder meer heeft zien klussen en lopen, op trapjes heeft zien staan, met kruiwagens heeft zien lopen en bedden heeft zien sjouwen. [HR manager] heeft gezegd dat [de werknemer] liegt en bedriegt omdat zij hem de ochtend van het gesprek nog met een kruiwagen heeft zien lopen terwijl hij de dag ervoor op zijn werk had aangegeven ernstige rugklachten te hebben.

Verder is [de werknemer] verweten dat hij
“ruim drie maanden al vanuit de arbo 16 uur per week zou moeten komen werken” hetgeen niet is gebeurd, dat hij onvoldoende proactief is geweest in de re-integratie en dat hij een aantal zaken van [de werkgever] heeft gebruikt en leveranciers van [de werkgever] heeft ingeschakeld voor de verbouwing van zijn huis zonder dat te vertellen. Aan het eind van het gesprek heeft [HR manager] het volgende tegen [de werknemer] gezegd, aldus de transcriptie van [de werkgever] :

“
eruit komen is dat wij met een VSO [hof: vaststellingsovereenkomst]
eruit komen. Dat jij op neutrale gronden onze organisatie verlaat en dat je WW-veilig hier kunt vertrekken en dat je een normale transitievergoeding meekrijgt om de schijn bij het UWV tegen te gaan dat er andere dingen gespeeld hebben. Dat is de mogelijkheid. En dat is niet onderhandelbaar. Voor alles daarboven zien we elkaar bij de rechter. ”

[de werkgever] heeft [de werknemer] een beëindigingsovereenkomst toegezonden, waarmee [de werknemer] niet akkoord is gegaan.

3.1.9.

In een e-mail van 15 december 2020 heeft [toenmalig leidinggevende] aan [de werknemer] bericht dat hij volgens het advies van de arbodienst die maandag zijn uren kan uitbreiden naar 5 x 3 uur en vervolgens kan opbouwen met een uur extra elke dag per twee weken zodat [de werknemer] 5 x 8 uur werkt vanaf week 9. Daarbij verwees [toenmalig leidinggevende] naar het advies van [arboprofessional] van 7 december 2020.

3.1.10.

In een e-mail van 16 december 2020 heeft [manager operations] onder meer aan [de werknemer] geschreven dat zaken van [de werkgever] , waaronder een aanhanger en betonmolen die hij zonder overleg met [manager operations] had meegenomen om thuis te kunnen klussen, moesten worden geretourneerd en dat [de werknemer] zonder overleg met hem gebruik heeft gemaakt van relaties van [de werkgever] (schilder [schilder] ).

3.1.11.

In een e-mail van 16 december 2020 heeft [HR manager] aan [de werknemer] geschreven dat hij van 5 februari 2020 tot en met 9 oktober 2020 bijna 20.000 kilometer heeft gereden met de auto van de zaak en daarvoor om uitleg gevraagd, onder meer omdat [de werknemer] in deze periode arbeidsongeschikt was en als norm geldt dat maximaal 10.000 kilometer per jaar privé mag worden gereden met de auto.

3.1.12.

Na een telefonisch consult met [de werknemer] heeft de bedrijfsarts, [bedrijfsarts] , op 29 december 2020 het volgende vastgesteld:

“
Bij hem is sprake van een ernstige ziekte, waarvoor hij in behandeling is en zal blijven. Deze ziekte is na enkele maanden verzuim vanwege een andere ziekteoorzaak bij toeval aan het licht gekomen. Voor de oorspronkelijke ziekte waarbij hij destijds is uitgevallen zou hij in aanmerking komen voor gespecialiseerde medische behandeling. Die is echter door de huidige ziekte on hold gezet door zijn behandelaar. Een en ander heeft weerslag op zijn persoonlijk en sociaal functioneren. Daarvoor wordt een gespecialiseerde behandelaar ingezet, met wie hij op 5/1 een eerste afspraak heeft.

Betrokkene heeft de volgende beperkingen:

Dynamische handelingen: energetisch beperkt, beperkt in zwaar tillen, dragen, duwen en trekken, frequent buigen.

Statische houdingen: beperkt werken in lang staan en staand werken, beperkt in lang zitten en zittend werken, beperkt in gebogen of getordeerde houding.

Betrokkene werkte tot zijn vakantie iets meer dan 9 uur per week, verdeeld over drie dagen. Hij heeft nu 2 weken verlof. Mag op geleide van zijn klachten daarna langzaam en geleidelijk zijn uren uitbreiden, waarbij er rekening mee moet worden gehouden dat de ziekte nogal eens terugvallen met zich meebrengt. (…)”

3.1.13.

Vervolgens heeft [HR manager] schriftelijk aan de bedrijfsarts gevraagd of het door [arboprofessional] opgestelde schema van 7 december 2020 van kracht blijft en of [de werknemer] sneller mag opbouwen als hij zich goed genoeg voelt. Verder heeft zij gevraagd of het juist is dat zwaar tillen, dragen, duwen en trekken en frequent buigen de re-integratie belemmert, teneinde de leidinggevende te kunnen instrueren welke werkzaamheden wel en niet kunnen worden aangeboden.

Daarop heeft [AIOS bedrijfsgeneeskunde] , AIOS bedrijfsgeneeskunde, op 12 januari 2021 het volgende bericht:

“Ja, voor het opbouwen van de werktijd kunnen werkgever en werknemer een opbouwschema afspreken, met een opbouwtempo zoals door dhr. [arboprofessional] op 7-12-20 aangegeven in zijn advies. Het advies is om niet sneller op te bouwen. Mocht de re-integratie stagneren dan is het advies om medewerker terug te verwijzen naar het spreekuur. Daarnaast is het advies dat werkgever en werknemer regelmatig de verloop van de re-integratie evalueren.

Ja, overschrijding van de belastbaarheid treedt op indien de draagkracht wordt overschreden door de draaglast. Zogenaamde overbelasting dient voorkomen te worden omdat dit het herstel en de re-integratie kan belemmeren. Het is daarom te adviseren dat werkgever en werknemer onderling concrete afspraken maken over de taken die werknemer gaat verrichten in de re-integratie, en deze afspraken vast te leggen in een plan van aanpak .”

3.1.14.

Van 21 december 2020 tot en met 2 januari 2021 heeft [de werknemer] vakantiedagen opgenomen.

3.1.15.

Op 14 januari 2021 heeft [de werkgever] het volgende aan [de werknemer] bericht:

“
Ik heb zojuist het verslag van de arbodienst gelezen en zie daarin terug dat wij het opbouwschema van begin december (7-12) moeten volgen. Dat schema volgend betekent dat je per volgende week (week 3) 5x5 uur kan werken. Graag ontvang ik vandaag jouw schema voor volgende week. (…) ”

3.1.16.

Nadat [de werknemer] zich in reactie daarop op 18 januari 2021 had ziek gemeld met psychische klachten en een gesprek met de psycholoog had plaatsgevonden, berichtte [HR manager] in een e-mail van 25 januari 2021 aan hem:

“
Afgelopen vrijdag heb je een gesprek gehad met een psycholoog van [bedrijf] . Zij heeft mij inmiddels teruggekoppeld dat jouw ziekmelding van 18 januari jl. is terug te voeren op de ontstane situatie op het werk en dat deze dan ook dient te worden opgelost. De ontstane situatie wordt niet opgelost door een volledig ziekmelding. Zoals eerder besproken houden wij ons als werkgever aan het opbouwschema zoals door de arboarts is vastgesteld en meermaals bevestigd. Dit betekent dat jij deze week 5 keer 5 uur kan werken. Als je het daar niet mee eens bent, kun je een deskundigenoordeel aanvragen bij het UWV (…) Ik ga ervan uit dat je vanaf morgen het opbouwschema volgt. Als dat niet het geval is, zal [de werkgever] de loondoorbetaling opschorten. (…) ”

3.1.17.

[de werkgever] heeft vervolgens op 22 januari 2021 een ontbindingsverzoek ingediend bij de kantonrechter en het loon opgeschort over de periode 26 januari 2021 tot 16 maart 2021.

3.1.18.

Op 9 februari 2021 heeft de bedrijfsarts na een telefonisch spreekuur met [de werknemer] onder meer het volgende vastgelegd:

“
Betrokkene is ruim 2 weken geleden volledig uitgevallen ten gevolge van beperkingen rechtstreeks samenhangend met toename van zijn ziekte en de behandeling die hij daarvoor heeft. (…) In principe verwacht ik dat er dan werk weer re-integratiemogelijkheden zullen ontstaan en hij weer een opbouwschema zal kunnen hanteren zoals reeds eerder door collega [arboprofessional] gegeven. Advies om weer van voor af aan te beginnen. Daarnaast is er sprake van een arbeidsconflict waarvoor ik adviseer om op korte termijn mediation in te zetten. (…) ”

3.1.19.

In een door [de werknemer] aangevraagd deskundigenoordeel over de periode 7 december 2020 tot 2 februari 2021 heeft het UWV geoordeeld dat de re-integratie-inspanningen van [de werknemer] voldoende zijn. In het rapport van de arbeidsdeskundige van het UWV van 4 maart 2021 staat onder meer:

“
Werknemer geeft aan dat hij vanaf 7 december 2020 aangepaste werkzaamheden verricht heeft in administratieve taken voor 3x3 uur per week. Hij volgt hiermee het advies van de bedrijfsarts op. Die heeft immers aangegeven op 7 december 2020 dat werknemer 3x3 uur per week kan werken in aangepast werk. Werkgever geeft aan dat werknemer vanaf 7 december 2020 niet 3x3 uur per week op kantoor is geweest. Controleren van thuiswerk is niet mogelijk, aldus werkgever. Discussie is ook ontstaan op de zinsnede ‘op geleide van klachten’. Omdat op 29 december 2020 door bedrijfsarts [bedrijfsarts] aangegeven wordt dat er mogelijk terugvallen zijn, en ik uit de bijstelling van 9 februari 2021 verneem dat werknemer zich ruim 2 weken geleden volledig heeft ziekgemeld t.g.v. beperkingen rechtstreeks samenhangend met toename van zijn ziekte en de behandeling, kan ik niet concluderen dat werknemer niet meewerkt aan het opbouwschema.”

3.1.20.

In een rapport van 29 juni 2021 heeft de arbeidsdeskundige van het UWV vastgesteld dat [de werknemer] op 23 februari 2021, na twee jaar ziekte, minder dan 65% van het maatman inkomen kan verdienen en in aanmerking komt voor voortzetting van de Ziektewetuitkering. Het UWV heeft in een beslissing van diezelfde datum beslist dat de Ziektewetuitkering van [de werknemer] daarom ongewijzigd blijft.

De procedure bij de kantonrechter

3.2.1.

In eerste aanleg verzocht [de werkgever] de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn te ontbinden op grond van primair de e-grond, subsidiair de g-grond en meer subsidiair de i-grond met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten.

3.2.2.

[de werknemer] heeft verzocht het verzoek tot ontbinding af te wijzen, althans bij ontbinding een (op de i-grond verhoogde) transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 116.277,12 bruto toe te kennen, beide met wettelijke rente en bij de einddatum rekening te houden met de geldende opzegtermijn zonder aftrek van de periode voor de procedure, met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten.

3.2.3.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 mei 2021, bepaald dat [de werkgever] de transitievergoeding van € 6.831,63 bruto is verschuldigd aan [de werknemer] , geen billijke vergoeding toegekend en [de werkgever] veroordeeld in de proceskosten. Daartoe heeft de kantonrechter kort gezegd het volgende overwogen.

Het opzegverbod wegens ziekte staat niet aan ontbinding in de weg omdat het verzoek primair is gebaseerd op verwijtbaar handelen en dat staat los van de ongeschiktheid wegens ziekte. [de werknemer] heeft zich regelmatig, zonder [de werkgever] daarover te informeren, niet aan het opbouwrooster gehouden en meer dan eens zonder opgave van redenen niet gewerkt. Dat is verwijtbaar. Daarnaast heeft [de werknemer] tijdens zijn arbeidsongeschiktheid werkzaamheden verricht aan zijn woning die wordt gebouwd en die werkzaamheden kunnen volgens de bedrijfsarts zijn herstel en de re-integratie belemmeren. [de werknemer] heeft leveranciers van [de werkgever] voor de verbouwing van zijn woning ingeschakeld zonder [de werkgever] daarvan in kennis te stellen en daarbij gebruik gemaakt van de gunstige commerciële voorwaarden die [de werkgever] bij die leveranciers heeft bedongen. [de werknemer] heeft geen verklaring gegeven voor het feit dat hij met zijn leaseauto ongeveer 25.600 kilometer heeft gereden in een periode van 10 maanden waarin hij slechts beperkt op kantoor heeft gewerkt en twee maanden niet mocht autorijden. [de werknemer] reageerde ook niet op (herhaalde) vragen van zijn leidinggevende over de stand van zaken van de werkzaamheden bij COA [COA] . Al deze voorbeelden leiden tot de conclusie dat het handelen en nalaten van [de werknemer] verwijtbaar is. Het UWV-oordeel dat [de werknemer] voldoende aan zijn re-integratie heeft meegewerkt doet daaraan niet af. Herplaatsing ligt niet in de rede en van [de werkgever] kan in redelijkheid niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

[de werkgever] heeft niet ernstig verwijtbaar gehandeld zodat geen recht bestaat op een billijke vergoeding. [de werkgever] heeft na de ziekmelding van [de werknemer] de bedrijfsarts ingeschakeld en diens adviezen opgevolgd. [de werknemer] heeft niet, althans te weinig gecommuniceerd over zijn afwezigheid tijdens arbeidsongeschiktheid en over de werkzaamheden die hij aan zijn woning heeft verricht. [de werknemer] heeft verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar gehandeld zodat wel de transitievergoeding is verschuldigd, aldus nog steeds de kantonrechter.

De procedure in hoger beroep

3.3.1.

[de werknemer] heeft in hoger beroep verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarin is bepaald dat [de werknemer] geen recht heeft op een billijke vergoeding en ten aanzien van de proceskostenveroordeling. [de werknemer] heeft - na eisvermeerdering - verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

- Voor recht te verklaren dat het handelen van [de werkgever] als ernstig verwijtbaar is te
kwalificeren in de zin van artikel 7:671b lid 8, aanhef en sub b BW (het hof begrijpt: sub c BW) en [de werkgever] te veroordelen om aan [de werknemer] een billijke vergoeding aan hem te betalen van € 643.752,90 bruto, dan wel het netto equivalent daarvan, te vermeerderen met wettelijke rente,

althans [de werkgever] te veroordelen een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW ter hoogte van € 643.752,90 bruto te betalen, dan wel het netto equivalent daarvan, te vermeerderen met wettelijke rente;

• [de werkgever] te veroordelen om aan [de werknemer] € 821,50 netto te betalen ter zake vertragingsrente, te vermeerderen met wettelijke rente;
• [de werkgever] te veroordelen om aan [de werknemer] € 100,00 netto te betalen ter zake de kosten van het deskundigenoordeel, te vermeerderen met wettelijke rente;
• [de werkgever] te veroordelen om aan [de werknemer] € 2.850,00 netto te betalen ter zake te weinig betaalde transitievergoeding/onterecht ingehouden kilometervergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente;
• [de werkgever] te veroordelen in proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.3.2.

[de werkgever] heeft in hoger beroep verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen en [de werknemer] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

3.3.3.

[de werknemer] heeft in hoger beroep tien grieven aangevoerd (genummerd 1 tot en met 9, met daarin tweemaal een grief 8).

Met grief 1 komt [de werknemer] op tegen de oordelen:

- dat hij zich niet aan het opbouwrooster heeft gehouden en meer dat eens zonder opgaaf van redenen niet heeft gewerkt, althans onvoldoende zou hebben gecommuniceerd over zijn afwezigheid;

- dat hij werkzaamheden aan zijn woning heeft verricht die zijn herstel en re-integratie belemmeren;

- dat hij leveranciers van [de werkgever] heeft benaderd en zaken van [de werkgever] heeft gebruikt zonder [de werkgever] daarvan in kennis te stellen, althans dat hij daarmee misbruik heeft gemaakt van zijn positie, en

- dat hij meer dan 10.000 kilometer privé heeft gereden met de leaseauto.

Met grief 2 betoogt [de werknemer] dat de kantonrechter geen goede toepassing heeft gegeven aan artikel 150 Rv omdat de kantonrechter de feiten waarop de ontbinding is gebaseerd heeft vastgesteld terwijl [de werknemer] die gemotiveerd heeft betwist.

Met grief 3 betoogt [de werknemer] dat hij bij de indiening van het ontbindingsverzoek enkel arbeidsongeschikt was wegens zijn energetische beperkingen als gevolg van de behandeling van beenmergkanker en dat die los staan van de rugklachten waarvoor hij in februari 2020 was uitgevallen. [de werkgever] heeft de arbeidsovereenkomst beëindigd omdat ze meende dat [de werknemer] wel kon werken, hij zich ten onrechte niet hield aan het eenzijdig opgelegde opbouwschema en auto reed terwijl hij ziek was. Dit hangt samen met de arbeidsongeschiktheid en de overige verwijten zijn er alleen bijgehaald om een ontslaggrond te creëren, aldus [de werknemer] .

In de toelichting op de grieven 4 en 7 betoogt [de werknemer] voor het geval de verweten gedragingen wel zouden komen vast te staan, dat deze niet dermate ernstig zijn dat van [de werkgever] niet kon worden verlangd dat zij de arbeidsovereenkomst zou laten voortduren.

Grief 5 richt zich tegen het oordeel dat [de werkgever] het vertrouwen in [de werknemer] onherstelbaar heeft verloren. Volgens [de werknemer] heeft [HR manager] op basis van beelden en informatie van zijn buren die tevens familie van [HR manager] zijn, ten onrechte de conclusie getrokken dat hij zich onvoldoende zou hebben ingezet om weer aan de slag te gaan en hebben collega’s blind vertrouwd op het onjuiste verhaal van [HR manager] . Voor zover het ontslag is gebaseerd op een eerdere beoordeling betreft dit de d-grond en is dit niet relevant.

Grief 6 richt zich tegen het oordeel dat er geen mogelijkheden waren tot herplaatsing.

De eerste grief 8 betreft het afwijzen van de billijke vergoeding. Volgens [de werknemer] heeft [de werkgever] ernstig verwijtbaar gehandeld, onder meer door onvoldoende rekening te houden met de adviezen van de arbodienst, zijn buren in het arbeidsgeschil te betrekken, privacygevoelige informatie met hen te delen, hem onder druk te zetten om een vaststellingsovereenkomst te tekenen, een onwerkbare situatie te creëren door hem te houden aan een eenzijdig opbouwschema, ten onrechte een loonstop aan te kondigen en op te leggen en het starten van deze procedure en doen voorkomen alsof het in het kader van de arbeidsongeschiktheid gaat om rugklachten in plaats van beenmergkanker. [de werkgever] heeft daarmee volgens [de werknemer] doelbewust aangestuurd op het creëren van een g-grond.

[de werknemer] stelt door de ontbinding tot aan zijn pensioen minimaal € 428.758,90 inkomensschade en € 214.994,00 pensioenschade te lijden.

De tweede grief 8 richt zich tegen de proceskostenveroordeling en grief 9 richt zich tegen het niet meenemen van een eisvermeerdering in eerste aanleg.

3.4.

[de werkgever] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering in hoger beroep. Het hof ziet evenmin aanleiding om deze eisvermeerdering buiten beschouwing te laten en zal recht doen op de vermeerderde eis.

Het hof zal eerst ingaan op het opzegverbod uit grief 3 en daarna de grieven 1, 2 en 4 tot en met 7, omtrent hetgeen op grond waarvan de ontbinding is toegewezen, gezamenlijk behandelen.

Grief 3 – opzegverbod

3.4.1.

Volgens [de werknemer] heeft [de werkgever] net gedaan of de arbeidsongeschiktheid met name werd veroorzaakt door enkel de rugklachten en dat de beenmergkanker geen rol speelde. Voor zover [de werknemer] hiermee impliceert dat de werkelijke reden van het verzoek tot ontbinding enkel was om de arbeidsovereenkomst met een werknemer met beenmerkkanker te beëindigen, heeft [de werknemer] dat niet (voldoende) onderbouwd.

[de werkgever] heeft het verzoek om ontbinding onder meer gebaseerd op de stelling [de werknemer] zich bij de re-integratie niet aan het opbouwrooster heeft gehouden, in deze periode meer dan eens zonder opgaaf van redenen niet heeft gewerkt en werkzaamheden aan zijn woning heeft verricht die zijn herstel en re-integratie belemmerden. Dit zijn naar het oordeel van het hof allemaal re-integratieverplichtingen als bedoeld in artikel 7:660a lid 1 BW. Het opzegverbod is ingevolge artikel 7:670a lid 1 BW niet van toepassing indien de werknemer zonder deugdelijke grond dergelijke verplichtingen weigert na te komen en de werkgever de werknemer schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van deze verplichtingen of om die reden de betaling van het loon heeft gestaakt.

De overige redenen waarop [de werkgever] het verzoek tot ontbinding heeft gebaseerd, zijn verwijten jegens [de werknemer] die los staan van de ziekte, namelijk het benaderen van leveranciers, het gebruiken van zaken van [de werkgever] en het overschrijden van een maximaal aantal privé kilometers met de bedrijfsauto. Omdat dit geen omstandigheden zijn waarop het opzegverbod wegens ziekte betrekking heeft, staat dit opzegverbod niet in de weg aan ontbinding (artikel 7:671b lid 6 BW). Grief 3 slaagt niet.

Grieven 1, 2 en 4 t/m 7 – verwijtbaar handelen [de werknemer] / ontbinding arbeidsovereenkomst

Opbouwschema / zonder opgaaf van redenen niet komen werken

3.4.2.

Dat [de werknemer] zich niet aan het opbouwschema heeft gehouden, heeft [de werkgever] gebaseerd op het overzicht van de werkzaamheden van [de werknemer] in de weken 44 tot en met 49 van 2020, zoals opgesteld door [toenmalig leidinggevende] (productie 19 bij het inleidend verzoekschrift). Ter zitting in hoger beroep heeft [de werkgever] desgevraagd bevestigd dat het verwijt dat [de werknemer] meer dan eens zonder opgaaf van redenen niet heeft gewerkt eveneens is gebaseerd op dat overzicht. Deze weken betreffen de periode 26 oktober 2020 tot en met 6 december 2020.

Het hof heeft vastgesteld dat de bedrijfsarts op 2 juli 2020 heeft geadviseerd om zoveel mogelijk vanuit huis te werken en dat twee uur per dag op dat moment het maximale leek (3.1.4.). Verder was [de werknemer] via de verzuimmedewerker weer volledig ziekgemeld per 28 september 2020. Dat voor [de werknemer] in week 44 een opbouwschema gold heeft [de werkgever] in dit licht onvoldoende onderbouwd. Uit het overzicht van [toenmalig leidinggevende] bij week 44 blijkt dat [de werknemer] de uren die week als “ziek” heeft geschreven. Daarmee heeft [de werknemer] naar het oordeel van het hof voldoende gecommuniceerd dat hij die week ziek was. [de werkgever] heeft er nog op gewezen dat [de werknemer] op 27 oktober 2020 een zitting heeft bijgewoond vanwege een geschil met zijn buren (de nicht en tevens één van de betere vriendinnen van [HR manager] ). Dat en waarom het [de werknemer] niet was toegestaan deze zitting bij te wonen, heeft [de werkgever] onvoldoende onderbouwd. Voor zover [de werkgever] hiermee betoogt te onderbouwen dat [de werknemer] niet ziek was, gaat het hof daaraan voorbij als zijnde onvoldoende onderbouwd, mede gezien de hiervoor aangehaalde oordelen van de bedrijfsarts.

Op 30 oktober 2020 zijn partijen overeengekomen de aanwezigheid op kantoor weer op te pakken met drie ochtenden per week (zie rechtsoverweging 3.1.6.). [de werknemer] heeft weliswaar betoogd dat hij dat zou proberen en daarbij het voorbehoud heeft gemaakt dat hij daartoe energetisch niet altijd in staat zou zijn, maar het hof is van oordeel dat [de werkgever] er ook in dat geval vanuit mocht gaan dat [de werknemer] in beginsel drie ochtenden per week zou komen en zich zou afmelden indien hij daartoe niet in staat was.

In week 45 heeft [de werknemer] op maandag en donderdag gewerkt en - zo blijkt uit het door [de werknemer] in het systeem van [de werkgever] bijgehouden urenoverzicht - zich op dinsdag ziekgemeld. [de werkgever] verwijt [de werknemer] dat hij in eerste instantie zou hebben gemeld naar het ziekenhuis te moeten die ochtend en, nadat [toenmalig leidinggevende] op woensdag belde om te vragen hoe het ziekenhuisbezoek was verlopen, heeft gemeld naar de huisarts te zijn geweest, terwijl een door [de werkgever] ingeschakeld extern recherchebureau zou hebben geconstateerd dat [de werknemer] die ochtend thuis zou zijn gebleven. [de werknemer] heeft betwist [de werkgever] onjuist te hebben geïnformeerd en ter zitting in hoger beroep toegelicht dat hij zich de specifieke dag niet kan herinneren, maar dat als hij heeft gemeld naar de huisarts te zijn geweest, hij naar de huisarts is geweest. Daarbij heeft hij erop gewezen dat dit ook in de middag kan zijn gebeurd. In dit licht heeft [de werkgever] haar verwijt onvoldoende onderbouwd. [de werknemer] kan in de middag naar de huisarts zijn geweest, zoals hij heeft gesteld en [de werkgever] heeft bovendien het rechercherapport waarop zij zich beroept niet overgelegd als productie.

Over week 48 verwijt [de werkgever] [de werknemer] de dinsdag met de vrijdag te hebben geruild in verband met NUTS-aansluitingen in de eigen woning en vervolgens op vrijdag niet op kantoor te zijn verschenen. Volgens [de werknemer] heeft hij zich alleen dinsdag afgemeld en niet de afspraak gemaakt vrijdag te komen. Ook indien zou zijn afgesproken om deze dag te ruilen, dan maakt dat naar het oordeel van het hof niet dat [de werknemer] de re-integratie-afspraken uit het opbouwschema onvoldoende is nagekomen. Het betreft in dat geval slechts één dag en daarmee is geen sprake van “meer dan eens” zonder opgave van redenen niet komen werken zoals door [de werkgever] gesteld. Bovendien staat daar tegenover dat de gemaakte afspraak van drie ochtenden per week qua inspanningen al verder ging dan waar de bedrijfsarts steeds vanuit was gegaan en dat [de werknemer] over het totaal van de weken 44 tot en met 49 iets meer dan negen uur per week heeft gewerkt. Dit maakt het hof op uit de uren die [de werknemer] steeds op verzoek van [de werkgever] heeft geregistreerd in het systeem van [de werkgever] . [de werkgever] heeft onvoldoende onderbouwd dat die uren niet daadwerkelijk zijn gewerkt (zie ook hetgeen hierover hierna in overweging 3.4.3. is vermeld) en ook de bedrijfsarts is in de rapportage van 29 december 2020 ervan uitgegaan dat [de werknemer] over deze weken iets meer dan negen uur per week heeft gewerkt (rechtsoverweging 3.1.12).

3.4.3.

Voorts is van belang dat de richting [de werknemer] gemaakte verwijten - zich niet aan het opbouwschema te hebben gehouden en meer dan eens zonder opgaaf van redenen niet te hebben gewerkt over de weken 44 tot en met 49 - een periode betreffen waarin [de werknemer] ziek was en waarbij het dus ging om re-integratieverplichtingen als bedoeld in artikel 7:660a lid 1 onder a BW. De wet vereist dat de werkgever bij een verzoek tot ontbinding wegens schending van re-integratieverplichtingen een UWV rapport overlegt waaruit het gestelde blijkt (artikel 7:671b lid 5 onder b BW). [de werkgever] heeft dit nagelaten.

Wel bevat het procesdossier een op verzoek van [de werknemer] opgesteld UWV rapport over de periode na week 49, van 7 december 2020 tot 2 februari 2021. De re-integratie-inspanningen waren daarin voldoende volgens de arbeidsdeskundige van het UWV. Ook het hof gaat hiervan uit. Op 7 december 2020 heeft de arbotechnisch medewerker geadviseerd de 3 x 3 uur verder op te bouwen op geleide van mogelijkheden, waarbij in eerste instantie gedacht kon worden aan tweewekelijks opbouwen met een werkdag van 3 uur. Dat zou betekenen dat [de werknemer] per 21 december 2020 4 x 3 uur zou kunnen gaan werken op geleide van mogelijkheden. Vanaf 21 december 2020 had [de werknemer] echter twee weken vakantieverlof. In het verslag van de bedrijfsarts van 29 december 2020 (overweging 3.1.12.) staat dat [de werknemer] tot zijn vakantie iets meer dan 9 uur per week werkte, verdeeld over drie dagen, dat hij twee weken verlof had op dat moment en daarna op geleide van zijn klachten langzaam zijn uren mocht uitbreiden, waarbij er rekening mee gehouden moest worden dat de ziekte nogal eens terugvallen met zich brengt. Vervolgens is [de werknemer] na zijn vakantie op maandag 4 januari 2021 weer begonnen, zoals hij tijdens de zitting in hoger beroep onweersproken heeft verklaard. Hij zou volgens het geadviseerde schema dan dus kunnen beginnen met 4 x 3 uur, twee weken later op 18 januari 2021 uit te bouwen naar 5 x 3 uren, een en ander op geleide van mogelijkheden.

[de werkgever] heeft [de werknemer] in het gesprek op 11 december 2020 dus ten onrechte verweten dat hij op dat moment geen 16 uur werkte (op dat moment gold immers het advies om 3x3 uur te werken), hem in de e-mail van 15 december 2020 ten onrechte bericht dat hij die maandag zijn uren kon uitbreiden naar 5 x 3 uur (ook toen gold nog het advies om 3x3 uur te werken) en op 14 januari 2021 ten onrechte bericht hij per volgende week 5 x 5 uur kon werken (toen had, op geleide van mogelijkheden, maximaal opgebouwd kunnen zijn tot 4 x 3 uur). (Zie overwegingen 3.1.8., 3.1.9. en 3.1.15.).

De kantonrechter heeft nog overwogen dat [de werknemer] niet heeft gereageerd op herhaalde vragen van zijn leidinggevende over de stand van zaken van werkzaamheden bij COA [COA] . Voor zover dit de wijze van uitvoering van werkzaamheden betreft, gaat het om de d-grond die niet ten grondslag is gelegd aan het verzoek tot ontbinding en dus geen behandeling behoeft. Al zou dit anders zijn, dan nog geldt het volgende. Voor zover [de werkgever] daarmee heeft beoogd te onderbouwen dat [de werknemer] de door hem geregistreerde uren niet heeft gemaakt, heeft [de werknemer] dit voldoende gemotiveerd betwist. Hij heeft onder meer naar voren gebracht dat de werkzaamheden in november en december zijn voorbereid en uitgevoerd, dat de rapportage in de kerstvakantie door alle betrokken partijen is goedgekeurd en ondertekend en dat hij ervan uitging dat de afdeling QHSE de rapportage aan [manager operations] zou zenden, dus voordat [manager operations] daarom op 7 januari 2021 bij e-mail aan hem verzocht. [de werkgever] heeft hierop niet (voldoende) gereageerd zodat het hof voorbijgaat aan deze stelling van [de werkgever] als onvoldoende onderbouwd.

Tot slot heeft [de werkgever] nog gemeld op donderdag 10 december 2020 aan [de werknemer] te hebben gevraagd om op vrijdag 11 december 2020 naar kantoor te komen voor een bespreking en dat [de werknemer] daarop reageerde dat dit niet mogelijk was omdat hij ernstige rugklachten had, terwijl [HR manager] hem op vrijdag 11 december 2020 met een kruiwagen heeft zien rijden rond zijn huis. [de werknemer] heeft toegelicht die donderdag na het werk met rugklachten te zijn gaan liggen, waarna de rugklachten weg waren. Ook heeft hij toegelicht dat in de kruiwagen enkel kleding lag om te verplaatsen van de caravan naar de woning. Ter zitting in hoger beroep heeft [HR manager] aangevuld dat [de werknemer] ook op vrijdag melding zou hebben gemaakt van rugklachten, hetgeen [de werknemer] op zijn beurt heeft betwist.

Wat hier ook van zij, vaststaat dat [de werknemer] wel op de bespreking van 11 december 2020 op het werk is verschenen en ook de donderdag ervoor voor [de werkgever] heeft gewerkt. Van zonder redenen niet komen werken is daarmee geen sprake.

Werkzaamheden aan de woning die herstel of re-integratie hebben belemmerd

3.4.4.

Ook het verwijt dat [de werknemer] werkzaamheden in en om zijn woning heeft verricht die zijn herstel of re-integratie hebben belemmerd, betreft naar het oordeel van het hof een gestelde schending van de re-integratieverplichtingen. Ook hiervoor geldt dus dat [de werkgever] een UWV rapport had moeten overleggen waaruit het gestelde blijkt en vast staat dat een dergelijk rapport ontbreekt.

Anders dan [de werkgever] stelt, is een dergelijk oordeel ook niet door de bedrijfsarts gegeven.

[HR manager] heeft in het kader van het aanbieden van passend werk tijdens re-integratie gevraagd of het uitvoeren van werkzaamheden waarin [de werknemer] zwaar moet tillen, dragen, duwen, trekken en frequent buigen zijn herstel en dus re-integratie belemmert. De AIOS bedrijfsgeneeskunde heeft daarop geantwoord dat overbelasting, in die zin dat de draagkracht wordt overschreden, moet worden voorkomen en geadviseerd dat werkgever en werknemer onderling concrete afspraken maken over de taken die werknemer gaat verrichten in de re-integratie en deze afspraken vastleggen in een plan van aanpak (zie rechtsoverweging 3.1.13.). De vraag en het gegeven antwoord zijn in algemene zin geformuleerd. [de werkgever] heeft niet gesteld en niet is gebleken dat de bedrijfsarts of de AIOS bedrijfsgeneeskunde de door [de werkgever] in deze procedure op een USB-stick in het geding gebrachte camerabeelden die van [de werknemer] thuis zijn gemaakt heeft gezien of anderszins op de hoogte was van de gestelde activiteiten van [de werknemer] in en rondom zijn woning. De artsen waren kennelijk dus niet bekend welke werkzaamheden [de werknemer] heeft verricht en hebben dus ook niet getoetst of met de door [de werkgever] bedoelde werkzaamheden in en om zijn woning sprake was van overbelasting.

[de werkgever] heeft de camerabeelden in deze procedure wel ingebracht, het gaat om filmpjes van enkele minuten, afkomstig vanuit de woning van de buren waarmee [de werknemer] een geschil heeft, waarop te zien is dat [de werknemer] in en rond zijn huis bezig is met onder meer het schoonmaken van zijn keuken waarbij hij op een trapje staat, en hij in de tuin met een kruiwagen loopt en schept. Dat [de werknemer] daarmee werkzaamheden heeft verricht die zijn herstel of re-integratie hebben belemmerd, heeft [de werkgever] onvoldoende onderbouwd. Dat [de werknemer] vanwege zijn ziekte dergelijke werkzaamheden niet (ook niet kortdurend) mag uitoefenen, blijkt nergens uit. Het hof kan uit deze filmpjes niet afleiden dat met de getoonde verrichtingen de hiervoor genoemde door de bedrijfsarts bedoelde draagkracht wordt overschreden en acht hiertoe het deskundig oordeel van een arts noodzakelijk. De wet schrijft immers ook een deskundigenoordeel voor. Om die reden passeert het hof het aanbod van [de werkgever] om meer beeldmateriaal te overleggen.

Inschakelen leveranciers van [de werkgever] tegen gunstige voorwaarden voor bouw eigen woning

3.4.5.

[de werknemer] heeft onder meer installateur [installateur] en een schilder ingeschakeld bij de bouw van zijn huis en had dat volgens [de werkgever] alleen mogen doen als hij daarvoor toestemming zou hebben verkregen van zijn leidinggevende omdat dit leveranciers van [de werkgever] zijn.
[de werknemer] heeft ter zitting in hoger beroep verklaard aan [manager operations] te hebben gevraagd of hij leveranciers mocht benaderen.

[manager operations] heeft ter zitting in hoger beroep verklaard
“Door [installateur] werd ik overvallen. Dat werd me medegedeeld toen [de werknemer] bezig was met een warmtepomp . Het is nooit gevraagd, het was gewoon een mededeling. (…) In januari werd ik geconfronteerd met een schilder. (…) Dat was tijdens ziekteperiode. (…) Ik was in de stand van zorg dat die woning afkwam. Ik heb het laten gaan. Ik doe er niets mee want het huis moest af. [de werknemer] was met zoveel dingen bezig, meneer geeft EHBO cursus ook nog privé problemen met kinderen en dergelijke en zelf ziek, ik heb altijd aangegeven ik laat het nu gaan.”

Uit deze verklaring blijkt dat [manager operations] bekend was met het feit dat [de werknemer] leveranciers van [de werkgever] inschakelde en daar op dat moment en ook lange tijd daarna niets mee heeft gedaan. Daarom mocht [de werknemer] er naar het oordeel van het hof vanuit gaan dat daartegen geen bezwaar bestond vanuit [de werkgever] .

Overigens heeft [de werkgever] in het licht van de betwisting door [de werknemer] onvoldoende onderbouwd dat [de werknemer] geen marktconform tarief zou hebben betaald voor het werk van deze partijen, of op andere wijze [de werkgever] zou hebben benadeeld.

Zaken [de werkgever] gebruikt voor eigen verbouwing (devolutief)

3.4.6.

[de werknemer] heeft een aanhangwagen en een steenklipper (een soort zaag) die eigendom zijn van [de werkgever] , gebruikt bij de bouw van zijn huis. Ter zitting in hoger beroep heeft [de werknemer] hierover verklaard:
“Ik heb in mei 2018 toestemming gevraagd aan [manager operations] voor het gebruiken van de aanhanger. Ik heb vervolgens vaker gevraagd of de aanhanger weer terug moest, maar dat hoefde niet want er waren er genoeg en dat scheelde ruimte. Op het eerste verzoek daartoe heb ik de aanhanger geretourneerd. De steenklipper was toen al geretourneerd.”

[manager operations] heeft ter zitting in hoger beroep verklaard:
“Ik kan me niet herinneren dat [de werknemer] vroeg om een aanhanger. Ik bepaal wat er wordt uitgeleend. Als er een keer een aanhanger gevraagd wordt dan mag iemand best een aanhanger lenen. Dat doet iedereen.”

Het hof overweegt als volgt. Kennelijk werden vaker zaken van [de werkgever] door werknemers geleend en deed iedereen dat. Daarbij staat als niet (voldoende) betwist vast dat [de werknemer] het lenen van de zaken had gemeld en laten registreren door de materiaalbeheerder van [de werkgever] , dat [manager operations] deze zaken bij [de werknemer] heeft kunnen zien staan bij zijn bezoek aan de woning op 18 juni 2018 en dat [de werknemer] de zaken op eerste verzoek daartoe heeft geretourneerd of al had geretourneerd. Daarmee is naar het oordeel van het hof geen sprake van een verwijtbare gedraging die maakt dat van [de werkgever] niet kan worden verlangd de arbeidsovereenkomst voort te zetten.

Privé gebruik lease auto

3.4.7.

[de werkgever] verwijt [de werknemer] dat hij in de periode 2 februari 2020 tot 6 december 2020 ongeveer 25.610 kilometer heeft gereden met de door [de werkgever] ter beschikking gestelde leaseauto, terwijl [de werknemer] in die periode slechts in beperkte mate op kantoor heeft gewerkt en gedurende twee maanden daarvan zelf niet mocht autorijden. [de werkgever] verwijt [de werknemer] meer specifiek dat hij daarvoor desgevraagd geen verklaring heeft geven en dat hij het maximaal toegestane privégebruik van 10.000 kilometer per jaar heeft overschreden.

[de werknemer] heeft erop gewezen dat de regeling toestaat dat zijn vrouw de auto gebruikt en betwist geen verklaring te hebben gegeven of meer dan 10.000 kilometer privé te hebben gereden.

Anders dan [de werkgever] stelt, heeft [de werknemer] naar het oordeel van het hof wel een toelichting gegeven op gereden kilometers. In een brief van 21 december 2020 heeft [de werknemer] via zijn advocaat bericht dat de kilometers woon-werk verkeer betreffen en dat hij ook naar diverse bouwlocaties is gereden. In de leaseregeling van [de werkgever] staat dat het maximum privégebruik van 10.000 kilometer per jaar een norm is en dat [de werkgever] van een medewerker kan verlangen bovenmatig privégebruik te beperken, dan wel aan [de werkgever] te vergoeden. Daarmee brengt bovenmatig privégebruik naar het oordeel van het hof niet mee dat van [de werkgever] niet kan worden verwacht de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs niet langer te laten voortduren, althans niet in het geval dat [de werkgever] de betreffende werknemer niet eerst heeft gewaarschuwd of eerst gebruik heeft gemaakt van de in de leaseregeling opgenomen mogelijkheden, zoals het geval is bij [de werknemer] .

[de werknemer] heeft wellicht meer dan 10.000 kilometer privé gereden, maar hoeveel meer heeft [de werkgever] naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Daarbij acht het hof van belang dat tussen partijen vaststaat dat [de werknemer] geen kilometerstand hoefde bij te houden en dat [de werkgever] [de werknemer] op het privégebruik voor het eerst heeft aangesproken toen het jaar al zo goed als voorbij was op 16 december 2020 (nadat [de werkgever] een paar dagen eerder had gemeld de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen). Van [de werknemer] kan naar het oordeel van het hof daarom niet worden verwacht dat hij in het kader van zijn betwisting meer dan 10.000 kilometer privé te hebben gereden, zijn totaal aan woon-werk verkeer in detail onderbouwt. Omdat [de werkgever] onvoldoende heeft onderbouwd hoeveel van de geregistreerde kilometers privé is gereden en daarmee hoeveel [de werknemer] als gevolg daarvan aan haar verschuldigd is, heeft [de werkgever] ten onrechte een bedrag van € 2.850,00 netto verrekend met de aan [de werknemer] verschuldigde transitievergoeding. Het hof zal de vordering van [de werknemer] tot betaling van dit bedrag aan hem, vermeerderd met wettelijke rente dan ook toewijzen.

Slotsom e-grond

3.4.8.

Op grond van al het voorgaande, ook in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel is dat niet vast is komen te staan dat [de werknemer] verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten als gevolg waarvan van [de werkgever] redelijkerwijs niet kon worden verwacht de arbeidsovereenkomst in stand te laten. De grieven slagen in zoverre.

Devolutief - g-grond

3.4.9.

In eerste aanleg heeft [de werkgever] subsidiair, voor het geval er geen sprake zou zijn van verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] , betoogd dat de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden op de g-grond wegens een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie.

Het hof oordeelt daaromtrent als volgt. Uit de transcriptie van het gesprek dat tussen partijen plaatsvond op 11 december 2020, blijkt dat niet alleen [HR manager] , maar ook [manager operations] en [toenmalig leidinggevende] het vertrouwen in [de werknemer] waren verloren. [manager operations] verklaart volgens die transcriptie:
“De kwantiteit, de snelheid, het zit er allemaal niet in, dus ja, in ben er eigenlijk, met dit verhaal, ik ben er eigenlijk zo klaar mee, dat ik jou, ik vertrouw jou niet meer. Het vertrouwen is gewoon weg bij mij. En dat vertrouwen krijg je niet meer goed. (…) Wat er ook gebeurt, bij mij ben je helemaal af. Je bent bij mij echt over de grens heengegaan (…) en dan komt het niet meer goed. En ik ben jouw leidinggevende, dus daar blijf je heel veel last van houden” . [HR manager] heeft [de werknemer] beticht van liegen en bedriegen en heeft verklaard woedend te zijn. Vervolgens zijn partijen nog een mediationtraject gestart, maar dat heeft niet tot verbetering geleid.

Uit de bewoordingen waarin [de werkgever] zich heeft uitgelaten richting [de werknemer] en uit de daarop gevolgde mislukte poging de relatie te herstellen in een mediationtraject leidt het hof af dat de relatie tussen partijen ten tijde van de beschikking van de kantonrechter dermate was verstoord, dat van [de werkgever] redelijkerwijs niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De boosheid en het gebrek aan vertrouwen betroffen niet alleen [HR manager] , zoals [de werknemer] heeft gesteld, maar speelden breder binnen de organisatie. Herplaatsing lag gezien het voorgaande evenmin in de rede.

Slotsom ontbinding

3.4.10.

Dit betekent dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet had moeten ontbinden op de e-grond, maar op de g-grond. Geen van partijen heeft bewijs aangeboden van feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden.

De grieven 1, 2 en 4 t/m 7 slagen in zoverre en falen voor het overige.

Grief 8 – ernstig verwijtbaar handelen [de werkgever]

3.4.11.

De g-grond is naar het oordeel van het hof ontstaan als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] . Het hof overweegt daartoe als volgt.

[de werkgever] heeft [de werknemer] in het gesprek van 11 december 2020 op onjuiste gronden geconfronteerd met een dreigend ontslag. Zo is [de werknemer] in dat gesprek meermaals verweten dat hij zijn verplichting om 16 uur per week te werken niet zou zijn nagekomen, terwijl die verplichting voor hem op dat moment niet gold (zie hiervoor onder 3.4.3.). Ook de andere zaken waarvan [de werkgever] [de werknemer] in dat gesprek heeft beschuldigd en die volgens [de werkgever] ontslag rechtvaardigen, zijn in rechte niet komen vast te staan (zie de beoordeling van grieven 1, 2 en 4 t/m 7 hiervoor). Vervolgens heeft [de werkgever] aan het eind van het gesprek een vaststellingsovereenkomst voorgelegd en daarbij gemeld dat dat de enige en niet onderhandelbare mogelijkheid was om er met elkaar uit te komen en dat [de werkgever] [de werknemer] anders zou zien bij de rechter.

Nadat [de werknemer] de vaststellingsovereenkomst niet wilde tekenen, heeft [de werkgever] [de werknemer] opnieuw ten onrechte gehouden aan een urenopbouw die niet was afgestemd met de bedrijfsarts, daarna een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gestart wegens onder meer schending van re-integratieverplichtingen, zonder het daartoe benodigd deskundigenoordeel en ten onrechte op grond daarvan een loonstop opgelegd.

Met dit alles heeft [de werkgever] naar het oordeel van het hof ernstig verwijtbaar gehandeld en de relatie tussen partijen dermate verstoord dat de arbeidsovereenkomst diende te worden ontbonden.

Dit betekent dat het hof voor recht zal verklaren dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld zoals verzocht en dat [de werknemer] recht heeft op een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW. Grief 8 slaagt.

Hoogte billijke vergoeding

3.4.12.

Het hof bepaalt de omvang van de billijke vergoeding op basis van alle omstandigheden van het geval en neemt daarbij de gezichtspunten uit de New Hairstyle-beschikking (30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187) in acht. Daarbij gaat het er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, waarbij rekening kan worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover deze gevolgen zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt.

3.4.13.

De ernstig verwijtbare gedragingen van [de werkgever] , die hebben geleid tot de ontbinding, weggedacht, bestond er naar het oordeel van het hof een aanzienlijke kans dat de arbeidsovereenkomst alsnog met instemming van het UWV kort na het moment van twee jaar ziek zijn (25 februari 2022) zou zijn geëindigd. Daarvan uitgaande bestaat de inkomensschade uit grofweg 30% van het loon gedurende tien maanden (1 mei 2021 tot 25 februari 2022), zijnde het verschil tussen de Ziektewetuitkering en het loon dat [de werknemer] zou hebben genoten in die periode. Dit betreft afgerond circa € 16.000,00 bruto, de loonsverhoging meegenomen, zoals door [de werknemer] gesteld en door [de werkgever] niet (voldoende) betwist (€ 19.489,04 per jaar, omgerekend naar ongeveer 10 maanden). Ook is er een kans dat [de werknemer] over deze periode pensioenschade lijdt, omdat nog onduidelijk is of hij een WIA-uitkering zal ontvangen. Als dat niet zo is, dan kan [de werknemer] geen gebruik maken van de premievrije regeling na arbeidsongeschiktheid die het bedrijfstakpensioenfonds Bouw aanbiedt, zo heeft hij onbetwist gesteld. Het hof acht deze kans echter klein, omdat [de werknemer] er zelf ten tijde van de zitting in hoger beroep van uitging dat hij een WIA-uitkering gaat ontvangen en daarvoor reeds een voorschot ontving.

Gezien het feit dat [de werknemer] in het kader van zijn re-integratie slechts sporadisch meer dan 3 x 3 uur werkte, zelf uitgaat van een WIA-uitkering en daarvoor ook al een voorschot ontving, acht het hof de kans dat [de werknemer] volledig zou zijn gere-integreerd niet groot. Daarbij gaat het hof ervan uit dat [de werknemer] ook bij volledige re-integratie hooguit één tot twee jaar in dienst zou zijn gebleven bij [de werkgever] gezien zijn leeftijd, het feit dat hij steeds slechts enkele jaren bij eerdere werkgevers heeft gewerkt en het feit dat [de werkgever] ook vóór de periode van arbeidsongeschiktheid niet geheel tevreden was over de inzet van [de werknemer] , getuige de beoordeling uit 2019. Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen is volgens [de werknemer] zijn inkomensschade € 19.489,04 per jaar.

Voor zover [de werkgever] heeft betoogd dat bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding rekening moet worden gehouden met inkomsten die [de werknemer] genereert met een eenmanszaak die in het handelsregister is ingeschreven, geldt het volgende. [de werknemer] heeft onder overlegging van belastingaangiftes voldoende gemotiveerd betwist dat hij noemenswaardige inkomsten genereerde met die eenmanszaak. Deze inkomsten laat het hof vanwege de geringe hoogte daarvan dan ook buiten beschouwing bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding.

Alle omstandigheden en goede en kwade kansen tegen elkaar afwegende, waaronder de weliswaar kleine, maar wel gemiste kans op volledige re-integratie, en in aanmerking genomen het ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] (overweging 3.4.11.) bepaalt het hof de billijke vergoeding met inachtneming van al het voorgaande op € 40.000,00 bruto. Het hof heeft bij de bepaling van deze billijke vergoeding meegewogen dat [de werkgever] in hoge mate verwijtbaar heeft gehandeld jegens [de werknemer] en dat de billijke vergoeding ook een middel is om [de werkgever] te wijzen op de noodzaak haar gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen (vgl. HR 8 juni 2018 ECLI:NL:HR:2018:878, Zinzia, rov. 3.3.5).

Wettelijke vertragingsrente en deskundigenkosten

3.4.14.

Het hof zal de verzochte wettelijke vertragingsrente van € 821,50 netto toewijzen omdat [de werkgever] het loon zoals eerder overwogen ten onrechte heeft opgeschort over de periode 26 januari 2021 tot 16 maart 2021 (overwegingen 3.1.17 en 3.4.11.). Dat het oordeel van het UWV waarin dit werd bevestigd pas later bekend werd, doet daaraan niet af. Een achteraf geheel of ten dele ongegrond gebleken beroep op een opschortingsrecht brengt immers met zich mee dat degene die dit beroep deed, terstond als schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim kwam te verkeren. Ten overvloede merkt het hof op dat in dit geval het aanvragen van een UWV rapport op de weg van [de werkgever] lag (met het oog op artikel 7:671b lid 5 onder b BW), zodat het enige tijd uitblijven van een dergelijk rapport voor risico van [de werkgever] moet blijven. De hoogte van de vertragingsrente als gesteld door [de werknemer] heeft [de werkgever] niet (voldoende) betwist. Het enkele verweer dat [de werkgever] op verzoek van [de werknemer] op (of omstreeks) 16 maart 2021 alsnog direct het opgeschorte loon heeft uitbetaald maakt dit niet anders omdat hieruit niet volgt dat alsnog (deels) tijdig is betaald.

3.4.15.

Ook vergoeding van de kosten die [de werknemer] heeft gemaakt voor het aanvragen van het deskundigenoordeel van het UWV van € 100,00 zal het hof toewijzen. Het hof begrijpt dit verzoek aldus dat [de werknemer] vergoeding verlangt van deze door hem in redelijkheid gemaakte kosten, omdat hij daartoe genoodzaakt was omdat [de werkgever] zich niet als goed werkgever heeft gedragen. Zulke kosten kunnen op basis van artikel 7:686a lid 3 BW in samenhang met de artikelen 7:611 BW en 6:96 BW worden verhaald. Het hof wijst de kosten toe omdat [de werknemer] deze kosten in redelijkheid heeft moeten maken om de ernstige verwijtbaarheid en daarmee slecht werkgeverschap aan de zijde van [de werkgever] te onderbouwen en omdat [de werkgever] een dergelijk oordeel op grond van artikel 7:671b lid 5 onder b BW had moeten inbrengen vanwege de gestelde schending van re-integratieverplichtingen, maar dat heeft nagelaten, hetgeen eveneens getuigt van slecht werkgeverschap.

3.4.16.

Omdat het hof de verzoeken uit de eisvermeerdering in hoger beroep heeft behandeld, heeft [de werknemer] geen belang bij behandeling van grief 9.

Proceskosten

3.4.17.

Het hof zal [de werkgever] als de meest in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en die van het hoger beroep. De tweede grief 8 slaagt.

4. De beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; dat wil zeggen voor zover de verzochte billijke vergoeding is afgewezen (5.5) en [de werknemer] in de proceskosten is veroordeeld (5.3);

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [de werkgever] om aan [de werknemer] te betalen een billijke vergoeding van
€ 40.000,00 bruto, dan wel het netto equivalent daarvan, met bepaling dat dit bedrag binnen 14 dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijk rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van de eerste aanleg en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 622,00 aan salaris advocaat,

en bepaalt dat de bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart voor recht dat het handelen van [de werkgever] als ernstig verwijtbaar is te kwalificeren in de zin van artikel 7:671b lid 8, aanhef en onder c BW;

veroordeelt [de werkgever] om aan [de werknemer] te betalen een bedrag van € 821,50 netto ter zake wettelijke vertragingsrente, een bedrag van € 100,00 netto ter zake de kosten van het deskundigenoordeel en een bedrag van € 2.850,00 netto ter zake onterecht ingehouden kilometervergoeding, met bepaling dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijk rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 338,00 aan griffierecht en op € 4.062,00 aan salaris advocaat;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart bovenstaande veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.L. Bervoets, M.E. Smorenburg en T. Dohmen en is in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2022.