ECLI:NL:GHSHE:2022:2190 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Beoordeling van gerechtigdheid tot depotbedrag uit hoofde...

Uitspraak

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.278.399/01

arrest van 5 juli 2022

in de zaak van

1.[appellant] ,

2. [appellante] ,

beiden wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

verder: [appellanten] ,

advocaat: mr. R.P.G. Schelvis te Tilburg.

tegen:

1.Stack NewCo B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. Cumberland Investments Designated Activity Company,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Ierland),

geïntimeerden,

verder: Stack NewCo en Cumberland,

advocaat mr. J. Meuleman te Amsterdam,

3.Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

verder: Nationale-Nederlanden,

advocaat: mr. T.J.P. Jager te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 7 mei 2020 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen vonnis van 26 februari 2020 tussen Stack NewCo en Cumberland als eiseressen in conventie, verweersters in reconventie, Nationale-Nederlanden als gedaagde in conventie en [appellanten] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/357704 / HA ZA 19-264)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 28 augustus 2019.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep van 7 mei 2020;
de memorie van grieven van [appellanten] van 28 juli 2020 met producties;
de memorie van antwoord van Stack NewCo en Cumberland van 6 oktober 2020 met producties;
de memorie van antwoord van Nationale-Nederlanden van 6 oktober 2020;
het schriftelijk pleidooi op 16 november 2021, waarbij partij pleitnotities hebben overgelegd, [appellanten] en Stack NewCo en Cumberland met producties.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

De feiten

3.1

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2. van het eindvonnis van 26 februari 2020 een aantal feiten opgenomen. Deze vaststelling luidt als volgt, met een door het hof aangebrachte letteraanduiding:

a. [appellanten] zijn echtgenoten. [appellant] was bestuurder en (middellijk) enig aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Triskalion BV (hierna: Triskalion).

De leningsovereenkomst van 6 mei 1983

Bij een leningsovereenkomst van 6 mei 1983 heeft (een rechtsvoorganger van) Nationale-Nederlanden een geldlening van NLG 450.000,- verstrekt aan [appellant] , zijn toenmalige echtgenote [persoon A ] en [F] Beleggingen en Beheer BV, onder hoofdelijke aansprakelijkheid van allen voor de terugbetaling van deze lening. De lening diende ter verwerving van een registergoed gelegen aan de [adres] te [plaats] (hierna: het pand) door [appellant] .

Tot zekerheid voor terugbetaling van de lening verkreeg (een rechtsvoorganger van) Nationale-Nederlanden een eerste recht van hypotheek op het pand tot een bedrag van NLG 630.000,-.

[appellant] heeft op 9 april 1983 met Nationale-Nederlanden een verzekering gesloten met [polisnummer 1] (Hierna: verzekering 1). Verzekeringsnemer en verzekerde was [appellant] , begunstigden waren [appellant] en bij zijn overlijden, zijn toenmalige echtgenote [persoon A ] en hun kinderen. Op grond van de polis zou een bedrag van NLG 315.000,- op 9 april 2013 tot uitkering komen bij leven van [appellant] . De aanspraken uit hoofde van verzekering 1 werden tot zekerheid fiduciair gecedeerd (welk zekerheidsrecht bij invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek van rechtswege is geconverteerd in een stil pandrecht op grond van artikel 86 jo Pro 68a Invoeringswet NBW) aan (een rechtsvoorganger van) Nationale-Nederlanden.

De leningsovereenkomst van 12 april 1994

Op 12 april 1994 droeg [appellant] de economische eigendom van het pand over aan Triskalion.

Eveneens op 12 april 1994 verstrekte Nationale-Nederlanden een lening van NLG 400.000,- aan [appellant] en Triskalion. Tot zekerheid voor de terugbetaling van de lening vestigde [appellant] ten behoeve van Nationale-Nederlanden tot een bedrag van NLG 560.000,- een tweede recht van hypotheek op het pand.

In het kader van het verkrijgen van voormelde lening sloot [appellant] met Nationale- Nederlanden een verzekering met ingangsdatum 12 april 1994 met [polisnummer 2] (hierna: verzekering 2), met [appellant] als verzekeringsnemer, de verzekerde en de begunstigde. Op grond van de polis zou een bedrag van NLG 400.000,- op 12 april 2016 tot uitkering komen bij leven van [appellant] .

Tot zekerheid voor terugbetaling van de lening van 12 april 1994 werden de aanspraken uit hoofde van verzekering 2 door [appellant] verpand ten gunste van Nationale-Nederlanden.

De leningsovereenkomst van 26 oktober 1999

Op 26 oktober 1999 verstrekte (een rechtsvoorganger) van Nationale-Nederlanden een lening van NLG 1.500.000,- aan [appellant] , [appellante] , Triskalion en [F] Advocaten BV. Tot zekerheid voor de terugbetaling van deze lening verleende [appellant] tot een bedrag van NLG 2.100.000,- een derde recht van hypotheek op het pand aan Nationale-Nederlanden.

Daarnaast sloot [appellant] op 17 november 1999 een verzekering met [polisnummer 3] , met [appellanten] als verzekeringsnemers, en [appellant] als de verzekerde, en begunstigde, alsmede als begunstigden bij overlijden van [appellant] , zijn echtgenote, zijn kinderen en erfgenamen (hierna: verzekering 3, overgelegd als productie 11 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie). Op grond van de polis zou een bedrag van NLG 300.000,- tot uitkering komen, bij overlijden van [appellant] voor 28 oktober 2019.

Verzekering 1, verzekering 2 en verzekering 3 zullen hierna ook gezamenlijk worden genoemd: de verzekeringen.

Tot zekerheid voor terugbetaling van de lening van 26 oktober 1999 verleende [appellant] bij akte van dezelfde datum een pandrecht ten gunste van Nationale-Nederlanden op de aanspraken uit hoofde van verzekering 3.

De kredietovereenkomst van 19 mei 2011

Bij een kredietovereenkomst van 19 mei 2011 heeft ABN AMRO Bank NV (hierna: ABN AMRO) kredieten in rekening courant verstrekt aan Triskalion en enige aan haar gelieerde vennootschappen.

Tot zekerheid voor al hetgeen Fortis Bank (Nederland) NV (hierna: Fortis Bank) - een rechtsvoorganger van ABN AMRO - te eniger tijd, uit welke hoofden dan ook, van Triskalion en enige aan haar gelieerde vennootschappen, te vorderen zou hebben was aan Fortis Bank door [appellant] als juridisch eigenaar en Triskalion als economisch eigenaar bij hypotheekakte van 3 juni 2008 een vierde recht van hypotheek verleend op het pand tot een bedrag (inclusief rente en kosten) van € 1.500.000,-.

Bij akte van splitsing van 27 juni 2017 is een gedeelte van het vermogen van ABN AMRO krachtens algemene titel overgegaan op Stack NewCo.

Faillissement [appellant] en Triskalion / verkoop pand

Triskalion is op 11 november 2014 in staat van faillissement verklaard. [appellant] is op 17 september 2015 in staat van faillissement verklaard.

Het pand is door de curatoren van [appellant] en Triskalion verkocht aan een derde voor een bedrag van € 1.500.000,- en op 6 juli 2017 aan deze derde geleverd.

Na voldoening van de door de eerste, tweede en derde recht van hypotheek gedekte vorderingen, resteerde een opbrengst van € 546.720,83. Van dat bedrag is een bedrag van € 129.739,12 aan Stack NewCo uitgekeerd. Van de restant opbrengst is een bedrag van € 416.981,71 (hierna: het depotbedrag) in depot geplaatst bij [de notaris] , te [plaats] (hierna: de notaris) omdat [appellant] c.s. zich op het standpunt stelde een vordering te hebben ter grootte van dit bedrag op Nationale-Nederlanden.

Teneinde te bewerkstelligen dat de levering van het pand doorgang kon vinden hebben Nationale-Nederlanden, Stack NewCo, [appellanten] op 4 juli 2017 een depotovereenkomst gesloten (hierna: de depotovereenkomst, overgelegd als productie 3 bij dagvaarding). De depotovereenkomst bepaalt onder meer:

“Aanleiding:(…)

- Bij het verzoek van de notaris aan partij 1 [= Nationale-Nederlanden] tot het

opstellen van de aflosnota in verband met de algehele aflossing van de hypotheek

en het royeren van de inschrijving in verband met overdacht van het registergoed,

is er een onduidelijkheid ontstaand:

op de lening van partij 1 [=Nationale-Nederlanden] zijn in het verleden aflossingen gedaan vanuit verpande verzekeringen. De verzekeringsnemers stellen dat er sprake is van subrogatie, als gevolg waarvan door de hypothek gedekte vordering van partij 1 [=Nationale-Nederlanden] maximaal € 416.981,71 hoger zou uitvallen. Over het feit van subrogatie, aan welke schuldenaar iets en zo ja hoeveel toekomt, bestaat op dit moment nog onduidelijkheid.

Partijen willen toch een akte van levering ondertekenen. Derhalve zijn partijen aanvullend overeengekomen dat de notaris een gedeelte van de koopprijs ad € 416.981,71 in depot houdt.

Partijen komen het volgende overeen:

1.
De notaris houdt een bedrag van € 416.981,71 in depot, hierna te noemen: ‘het

depotbedrag’.

2.
Partij 1 [=Nationale-Nederlanden] en partij 2 [=Stack NewCo] verkrijgen hierdoor een voorwaardelijke vordering op de notaris.

3.
Deze vordering wordt op een van de hierna vermelde wijzen onvoorwaardelijk:

-
na ondubbelzinnige gelijkluidende schriftelijke opdracht van partijen tot uitbetaling van het depotbedrag, dan wel

-
na een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis of een arbitraal vonnis met betrekking tot de verdeling van het depotbedrag.

(…)

Het depotbedrag wordt door de notaris uitgekeerd overeenkomstig die opdracht of

dat vonnis.”

Op 7 augustus 2017 is een ‘vaststellingsovereenkomst tevens akte van overdracht/cessie’ (overgelegd als productie 18 bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie; hierna: de akte van cessie) gesloten tussen [persoon A 2] , handelend als curator in het faillissement van [appellant] , en [appellante] . Bij deze overeenkomst zijn onder meer enige door de curator gepretendeerde vorderingsrechten van (de boedel van) [appellant] , alsmede enige door [appellant] gepretendeerde vorderingen van (de boedel van) [appellant] , uit de boedel overgedragen aan [appellante] .

Bij brief van 2 januari 2018 heeft Nationale-Nederlanden de notaris bericht als volgt, over de uit hoofde van de verzekeringen gedane uitkeringen:

“l. Op 9 april 2013 heeft een polisuitkering plaatsgevonden, vanuit de verzekering met [polisnummer 1] . De uitkering was groot € 223.821,74. De verzekeringnemer was [appellant] . Van de uitkering is C 146.55 7,32 gebruikt voor aflossing

van een in 1983 aan order meer [appellant] verstrekte hypothecaire geldlening. Het resterende deel van € 77.264,42 is aangewend voor openstaande rentetermijnen en kosten ten aanzien van dezelfde lening.

2. In januari 2013 heeft een polisuitkering plaatsgevonden, vanuit de verzekering met [polisnummer 3] . De uitkering was groot € 12.025,72. De verzekeringnemer was [appellant] . De volledige uitkering is aangewend voor openstaande rentetermijnen en kosten op de lening die verstrekt is aan onder meer [appellant] .

3. Op 12 april 2016 heeft een polisuitkering plaatsgevonden, vanuit de verzekering met [polisnummer 2] . De uitkering was groot € 181.134,25. De verzekeringnemer was [appellant] . De volledige uitkering is aangewend voor aflossing van de in 1994 aan onder meer aan [appellant] verstrekte lening.”

Bij hun eerste grief hebben [appellanten] aangevoerd dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste en onvolledige feitenselectie. Zij hebben echter niet vermeld welke van de opgenomen feiten onjuist zouden zijn en waarom dat het geval zou zijn. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen daarom ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voor zover [appellanten] in hun toelichting op deze grief feiten/stellingen aanvoeren die voor de beoordeling van het geschil relevant zijn, komen deze hierna aan de orde. Tot een andere beslissing leidt deze grief op zich niet, zodat deze wordt verworpen.

De procedure in eerste aanleg

3.2

Bij dagvaarding van 16 april 2019 hebben Stack NewCo en Cumberland de onderhavige procedure tegen [appellanten] en tegen Nationale-Nederlanden aanhangig gemaakt. Hierin stelden Stack NewCo en Cumberland dat Nationale-Nederlanden zich inmiddels op het standpunt stelt dat geen sprake is van subrogatie en dat zij dit standpunt kenbaar heeft gemaakt met haar brief aan de notaris van 2 januari 2018, bij de feiten vermeld onder t). Nationale-Nederlanden maakt geen aanspraak op het depotbedrag zodat dit op grond van de depotovereenkomst alleen aan Stack NewCo toekomt. Op grond daarvan vorderden Stack NewCo en Cumberland in conventie, samengevat, te verklaren voor recht dat Stack NewCo gerechtigd is tot het depotbedrag en [appellant] , [appellante] en Nationale-Nederlanden te gebieden aan de notaris te berichten dat het bedrag met rente en na aftrek van kosten op de bankrekening van Stack NewCo kan worden overgemaakt, met veroordeling van [appellant] , [appellante] en Nationale-Nederlanden in de proceskosten.

3.3

Nationale-Nederlanden heeft laten weten dat haar vorderingen zijn voldaan, dat de discussie over de uitkering van het depot tussen Stack NewCo en Cumberland en [appellant] / [appellante] gaat, dat [appellant] en/of [appellante] niet in enig recht van Nationale-Nederlanden is gesubrogeerd en dat zij verder, kort gezegd, buiten het debat tussen de overige partijen staat.

3.4

[appellanten] hebben de vorderingen van Stack NewCo en Cumberland bestreden. Volgens hen was [appellant] krachtens subrogatie gerechtigd tot het depotbedrag op de grond die in de depotovereenkomst is vermeld. Door de akte van cessie, bij de feiten vermeld onder s), heeft [appellante] aanspraak gekregen op uitkering van het depotbedrag.

Op grond daarvan vorderde [appellante] in reconventie, samengevat, te verklaren voor recht dat [appellante] gerechtigd is tot het depotbedrag en Stack NewCo, Cumberland en Nationale-Nederlanden te gebieden aan de notaris te berichten dat het bedrag met rente en na aftrek van kosten op de derdengeldrekening van de advocaat van [appellante] kan worden overgemaakt, met hoofdelijke veroordeling van Stack NewCo en Cumberland in de proceskosten.

3.5

Stack NewCo en Cumberland hebben de reconventionele vorderingen bestreden. Nationale-Nederlanden heeft hiertegen aangevoerd dat een reconventionele vordering tegen een medegedaagde niet mogelijk is en overigens haar standpunt gehandhaafd.

3.6

Bij tussenvonnis van 28 augustus 2019 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald, die op 11 februari 2020 heeft plaatsgevonden.

Bij eindvonnis van 26 februari 2020 heeft de rechtbank in conventie, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaard dat Stack NewCo is gerechtigd tot het depotbedrag en [appellanten] en Nationale-Nederlanden hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. In reconventie zijn [appellanten] jegens Nationale-Nederlanden niet-ontvankelijk verklaard en zijn de vorderingen jegens Stack NewCo en Cumberland afgewezen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten van Nationale-Nederlanden en van Stack NewCo en Cumberland.

3.7

De rechtbank is uitgegaan van [appellanten] als eisers in reconventie, maar uit de conclusie van eis in reconventie blijkt dat alleen [appellante] een vordering in reconventie heeft ingesteld, zodat alleen [appellante] als eiseres in reconventie aangemerkt dient te worden en niet tevens [appellant] . Het hof zal hier verder van uitgaan.

De omvang van het hoger beroep

3.8

[appellanten] hebben tegen het eindvonnis van 26 februari 2020 acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot afwijzing van de vorderingen in conventie en toewijzing van de vorderingen in reconventie, met hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente, en tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het vonnis hebben voldaan.

3.9

Stack NewCo en Cumberland hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot verwerping daarvan en tot bekrachtiging van het vonnis, met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in hoger beroep. Tegen de gedeeltelijke afwijzing van hun vorderingen hebben Stack NewCo en Cumberland niet (incidenteel) geappelleerd zodat in dit hoger beroep in conventie hun vorderingen alleen aan de orde zijn voor zover deze door de rechtbank zijn toegewezen.

3.1

Nationale-Nederlanden heeft voorop gesteld dat het haar niet duidelijk is op welke juridische grondslag zij in het hoger beroep is betrokken. Nationale-Nederlanden heeft de grieven van [appellanten] bestreden en geconcludeerd tot het niet-ontvankelijk verklaren van [appellanten] in hun tegen Nationale-Nederlanden gericht hoger beroep, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van de procedure, met nakosten en de wettelijke rente.

Positie Nationale-Nederlanden

3.11

Over de processuele positie van Nationale-Nederlanden overweegt het hof het volgende. In eerste aanleg is Nationale-Nederlanden door Stack NewCo en Cumberland in rechte betrokken als gedaagde in conventie. Aangezien tegen een gedaagde in conventie door een medegedaagde geen vordering in reconventie kan worden ingesteld, was een reconventionele vordering tegen Nationale-Nederlanden niet mogelijk. De rechtbank heeft dit ook terecht overwogen. In eerste aanleg was de positie van Nationale-Nederlanden dan ook alleen die van gedaagde in conventie en niet die van wederpartij van [appellante] (en/of [appellant] ) in reconventie. Dat betekent dat [appellanten] geen hoger beroep kunnen instellen tegen Nationale-Nederlanden. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan een partij die in eerste aanleg in het ongelijk wordt gesteld, immers uitsluitend hoger beroep aanwenden tegen haar wederpartij in die instantie. Dit betekent dat [appellanten] niet-ontvankelijk verklaard zullen worden in hun hoger beroep tegen Nationale-Nederlanden en dat de processtukken van Nationale-Nederlanden in hoger beroep verder buiten beschouwing moeten blijven.

De grieven

3.12

De eerste grief van [appellanten] is hiervoor besproken en verworpen. Met de overige zeven grieven wordt het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voorgelegd. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.13

Stack NewCo en Cumberland gaan bij vorderingen uit van de depotovereenkomst, die door Stack NewCo, Nationale-Nederlanden, [appellanten] is ondertekend. Cumberland is bij deze kwestie betrokken op grond van een cessie van onderliggende vorderingen door Stack NewCo aan Cumberland.

3.14

In hoger beroep hebben [appellanten] bij hun verweer tegen de vorderingen van Stack NewCo en Cumberland onder meer aangevoerd dat in geval van het ontbreken van een hypotheekrecht van ABN AMRO de depotovereenkomst op grond van artikel 3:40 BW Pro nietig is omdat in strijd met artikel 3:277 lid 1 BW Pro Stack NewCo zou worden bevoordeeld boven andere crediteuren met als gevolg dat Stack NewCo ex artikel 6:212 BW Pro ongerechtvaardigd wordt verrijkt. Stack NewCo en Cumberland hebben dit verweer bestredenen daarbij onder meer aangevoerd dat een eventuele doorbreking van de
paritas creditorumgeen nietigheid van de depotovereenkomst meebrengt. Dat is juist, zodat van nietigheid van de depotovereenkomst op de door [appellanten] aangevoerde grond geen sprake is (artikel 7:902 BW Pro; gesteld noch gebleken is dat de overeenkomst naar inhoud of strekking in strijd komt met de openbare orde of goede zeden). De uitkering is gebaseerd op de depotovereenkomst zodat ook geen sprake is van toepasselijkheid van artikel 6:212 BW Pro.

3.15

Voor zover [appellanten] aanvoeren dat de depotovereenkomst onduidelijk is, dat zij onvoldoende inzicht hadden in wat zij ondertekenden en dat redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen de uitvoering ervan, volgt het hof hen hierin niet. De depotovereenkomst vloeit voort uit de afwikkeling van de verkoop van het pand in verband met het faillissement van [appellant] . De leningen en zekerheidstellingen die daarmee verbonden waren, waren hem bekend; dat geldt ook voor de financiële en juridische consequenties daarvan. Iets anders is in ieder geval niet aannemelijk gemaakt. De reden voor de depotovereenkomst blijkt uit de tekst van de overeenkomst zelf, net als de werkwijze die daaruit voortvloeide en die inmiddels ook is gevolgd door uitkering van het depot aan Stack NewCo. Door de depotovereenkomst ontstond ruimte om de discussie over de door [appellant] gestelde subrogatie voort te zetten zonder dat dit de levering van het pand in gevaar bracht. Niet valt in te zien dat hierdoor de belangen van [appellant] en/of [appellante] geweld zijn aangedaan.

3.16

Kern van het geschil is of [appellant] al dan niet is getreden in de rechten van Nationale-Nederlanden en daardoor aanspraak heeft gekregen op het depotbedrag, welke aanspraak vervolgens bij de akte van cessie aan [appellante] is overgedragen. Daarin ligt de onzekerheid die partijen ertoe heeft gebracht de depotovereenkomst te sluiten.

3.17

Volgens [appellanten] is [appellante] dan wel [appellant] gesubrogeerd in de rechten van Nationale-Nederlanden, zodat zij zich met voorrang, voor Stack NewCo, op het depotbedrag kunnen verhalen. Van subrogatie kan sprake in de gevallen die zijn opgesomd in de artikelen 6:12 lid 1 BW en 6:150 BW.

3.18

Wat [appellante] betreft beroepen [appellanten] zich thans op de onderdelen a. en/of c. van artikel 6:150 BW Pro. Deze laatste bepaling luidt als volgt:

Een vordering gaat bij wijze van subrogatie over op een derde:

indien een hem toebehorend goed voor de vordering wordt uitgewonnen;

(…);

indien hij de vordering voldoet om uitwinning te voorkomen van een hem niet toebehorend goed, mits door de uitwinning een recht dat hij op het goed heeft, verloren zou gaan of de voldoening van een hem toekomend vorderingsrecht in gevaar zou worden gebracht;

(…).

Het beroep op onderdeel a. gaat niet op omdat de verzekeringspolissen waarop een pandrecht rustte ten gunste van Nationale-Nederlanden niet aan [appellante] toebehoorden en deze bovendien niet zijn uitgewonnen maar tot uitkering zijn gekomen. Dit laatste blijkt uit de brief van Nationale-Nederlanden van 2 januari 2018, bij de feiten vermeld onder t). Het beroep op onderdeel c. gaat niet op omdat [appellante] geen vordering heeft voldaan en/of betalingen heeft verricht, terwijl dat een vereiste is voor subrogatie op deze grond. Ook voor [appellante] als cessionaris van de vorderingen van [appellant] geldt dat geen sprake is van uitwinning of betaling in de zin van deze bepaling. Ten aanzien van het beroep op onderdeel a. niet, reeds omdat, voor zover voldoening van de vorderingen met de uitkeringen van de verzekeringen al als uitwinning daarvan moeten worden beschouwd, met de uitkeringen (tevens) de eigen schuld van [appellant] werd voldaan en ten aanzien van het onderdeel c. niet omdat van uitwinning van een hem niet toebehorend goed geen sprake is.

3.19

Wat [appellant] betreft beroepen [appellanten] zich op artikel 6:12 lid 1 BW Pro. Deze bepaling luidt als volgt:

Wordt de schuld ten laste van een hoofdelijke schuldenaar gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, dan gaan de rechten van de schuldeiser jegens de medeschuldenaren en jegens derden krachtens subrogatie voor dit meerdere op die schuldenaar over, telkens tot ten hoogste het gedeelte dat de medeschuldenaar of de derde aangaat in zijn verhouding tot die schuldenaar.

Het beroep op deze bepaling gaat niet op omdat de zekerheidsrechten waar [appellant] het oog op heeft niet zijn gesteld door een hoofdelijke medeschuldenaar maar door hemzelf als eigenaar van het pand waarop de hypotheken zijn gevestigd.

3.2

[appellanten] zijn verder uitvoerig ingegaan op een groot aantal omstandigheden rond de leningen, de verzekeringen, de rechtsverhouding tussen [appellant] en (de rechtsvoorgangers van) Stack NewCo en Nationale-Nederlanden en de afwikkeling van de faillissementen van [appellant] en de met hem gelieerde ondernemingen. Stack NewCo en Cumberland hebben de juistheid van de stellingen van [appellanten] over al die omstandigheden en vooral ook de relevantie ervan voor het onderhavige geschil betwist. In ieder geval dat laatste is terecht gebeurd: het gaat in dit hoger beroep om de uitvoering van de depotovereenkomst en de daaraan ten grondslag liggende discussie over de gestelde subrogatie in de rechten van Nationale-Nederlanden. Die discussie is op grond van het voorgaande beslecht in het nadeel van [appellanten] .

3.21

Vanuit dit gezichtspunt dient de depotovereenkomst te worden afgewikkeld. Op grond van de depotovereenkomst zijn er twee mogelijkheden voor het uitkeren van het depot: Stack NewCo of Nationale-Nederlanden. In plaats van Nationale-Nederlanden zou dat op grond van de gestelde subrogatie [appellant] of [appellante] geweest kunnen zijn, maar nu de stellingen daarover zijn verworpen, blijft het bij Stack NewCo of Nationale-Nederlanden. Nationale-Nederlanden maakt er geen aanspraak op zodat Stage NewCo resteert. Deze consequentie volgt naar het oordeel van het hof zonder meer uit de aard, de inhoud en de bedoeling van de depotovereenkomst. De door Stack NewCo en Cumberland in conventie gevorderde verklaring voor recht is daarom toewijsbaar en de in reconventie door [appellante] gevorderde verklaring voor recht niet.

Conclusie

3.22

Met het voorgaande komt het hof tot dezelfde slotsom als de rechtbank in het eindvonnis van 26 februari 2020, zodat dit vonnis ten aanzien van [appellanten] zal worden bekrachtigd. De grieven 2 tot en met 8 worden verworpen; deze grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking. Voor bewijslevering als door [appellanten] aangeboden bestaat bij deze stand van zaken geen aanleiding.

3.23

[appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

4.De uitspraak

Het hof:

verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen Nationale- Nederlanden;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep tegen Nationale-Nederlanden, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nationale-Nederlanden begroot op € 760,- aan griffierecht, op € 2.228,- aan salaris advocaat en wat betreft de nakosten op € 163,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,- vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening;

bekrachtigt het eindvonnis van 26 februari 2020 ten aanzien van [appellanten] ;

veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep tegen Stack NewCo en Cumberland, tot op deze uitspraak aan de zijde van Stack NewCo en Cumberland begroot op € 760,- aan griffierecht en op € 2.228,- aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, T.J. Dorhout Mees en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 juli 2022.

griffier rolraadsheer