ECLI:NL:GHSHE:2022:3139

• Datum uitspraak: 13 september 2022
• Publicatiedatum: 13 september 2022
• Zaaknummer: 200.284.223_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.W. van Rijkom; M. van Ham; D.J.B. de Wolff
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 8 uitgaand

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Arbeidsovereenkomst werknemer met Nederlandse vennootschap bleef bestaan ondanks werkzaamheden in China

De werknemer was sinds 1985 in dienst bij de Nederlandse vennootschap en werd in 2012 voor langere tijd uitgezonden naar China, waar hij een arbeidsovereenkomst sloot met een aan de Nederlandse vennootschap gelieerde Chinese onderneming. De centrale vraag was of de arbeidsovereenkomst met de Nederlandse vennootschap per 1 januari 2013 was geëindigd.

Het hof concludeerde dat het sluiten van een contract met de Chinese vennootschap niet automatisch het einde van de arbeidsovereenkomst met de Nederlandse vennootschap betekende. De werkgever had onvoldoende bewijs geleverd dat er stilzwijgende overeenstemming was over beëindiging. Diverse gedragingen en communicatie tussen partijen wezen erop dat de Nederlandse vennootschap zich bleef gedragen als werkgever.

De werknemer bleef rapporteren aan de Nederlandse vennootschap en verrichtte werkzaamheden ook na China, onder meer in Dubai en Nederland. Documenten van verzekeraars die beëindiging van het dienstverband vermeldden, waren niet overtuigend en niet rechtstreeks aan de werknemer geadresseerd. Het hof vernietigde het vonnis van de kantonrechter en verklaarde dat de arbeidsovereenkomst met de Nederlandse vennootschap bestond tot 22 maart 2021, met een veroordeling tot doorbetaling van loon vanaf 1 januari 2020 tot die datum.

Uitkomst: De arbeidsovereenkomst met de Nederlandse vennootschap bestond tot 22 maart 2021; werkgever veroordeeld tot doorbetaling van loon vanaf 1 januari 2020 tot die datum.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.284.223/01

arrest van 13 september 2022

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. G.H. Teiken te Eindhoven,

tegen

[de B.V.] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [de B.V.] ,

advocaat: mr. E.J.L. Mulderink te Breda,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 1 december 2020 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 8195465 / CV EXPL 19-8319 gewezen vonnis van 29 juli 2020.

5. Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het tussenarrest van 1 december 2020 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
• het proces-verbaal van comparitie van 26 januari 2021;

• de memorie van grieven met producties 1 tot en met 9;
• de memorie van antwoord met productie 1;
• de akte van [de B.V.] met productie 2;
• de voorafgaand aan de mondelinge behandeling door [appellant] gestuurde producties 10 tot en met 12;
• de voorafgaand aan de mondelinge behandeling door [de B.V.] gestuurde producties 3 tot en met 6;
• de op 30 juni 2022 gehouden mondelinge behandeling waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6. De beoordeling

De kern van het geschil

6.1.

[appellant] is bij [de B.V.] in dienst geweest. Hij werd door [de B.V.] meermaals uitgezonden naar andere landen, hooguit voor enkele maanden. In september 2012 is [appellant] in China gaan werken met de bedoeling daar drie jaar te blijven. In januari 2013 heeft [appellant] een arbeidsovereenkomst gesloten met de aan [de B.V.] gelieerde Chinese vennootschap. Het gaat in dit hoger beroep om de vraag of de arbeidsovereenkomst met [de B.V.] toen (per 1 januari 2013) is geëindigd, of dat die arbeidsovereenkomst is blijven voortduren.

De feiten

6.2.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

6.2.1.

[de B.V.] is een internationale onderneming en is wereldleider op het gebied van ladingvastzetsystemen. [de B.V.] heeft wereldwijd meer dan 50 vestigingen.

6.2.2.

[appellant] is op 1 april 1985 bij [de B.V.] in dienst getreden als assistent bedrijfsleider. Door de jaren heen heeft hij carrière gemaakt en heeft hij diverse functies bij [de B.V.] bekleed. Meerdere malen heeft hij voor kortere perioden, telkens voor enkele weken, voor [de B.V.] in het buitenland gewerkt.

6.2.3.

In de jaren 2009 tot 2012 heeft [appellant] meermaals voor enkele maanden in China gewerkt.

6.2.4.

Op 31 augustus 2012 heeft [de B.V.] een brief opgesteld die als volgt luidt:

“To whom it may concern

[plaats] , 31 augustus 2012

We herewith declare that (…) [appellant] , (…) is an employee of [de B.V.] (…) since April 1st 1985. Since 1998, [appellant] started focusing on Research & Development besides managing the production facility and from 2004 onwards, he focused fully on Research & Development.

We are sending [appellant] to China for a period of 3 years to continue his work from China as a Project Manager.

(…)”.

6.2.5.

Vanaf 1 september 2012 is [appellant] voor langere tijd in China gaan werken.

6.2.6

Op 28 januari 2013 heeft [persoon A] van [de B.V.] , een e-mail gestuurd aan onder andere [appellant] waarin hij schrijft:

“(…)

This email is to confirm what we have spoken about today:

- Per January 1, 2013 you [w]ill be employed with [de B.V.] [X] .

- Your basic salary will be RBM 48,117.06 based on your Dutch salary including a 13th month.

[hof: dan volgen enkele blanco alinea’s waarvan niet duidelijk is of hier tekst stond die onzichtbaar is gemaakt]

- On top of that you will get a monthly pension contribution of RBM 8,289.56

- In May of each year you will get a fixed bonus of 8% of your basic salary as a compensation for the holiday pay you had in the Netherlands.

This fixed bonus comes on top of the bonus agreed when you reached your targets

- Your holiday day’s are credited to [de B.V.] [X] . [naam 1] will get the hours from [persoon B] and she will keep the administration for them.

[naam 1] ,

- Could you arrange that [appellant] gets a Chinese employment contract

- arrange that [appellant] gets a monthly salary payment

- that his salary over January is paid

(…)

[persoon A]

Group Controller & Personnel Manager”.

Vervolgens is een contract opgemaakt (“Labor Contract”) - geldend van 8 september 2012 tot 8 september 2015 - waarin [de B.V.] [X] wordt vermeld als werkgever (hierna: [de B.V.] China) en [appellant] als werknemer.

6.2.7.

Bij brief van 15 januari 2013 aan [de B.V.] heeft Zwitserleven een overzicht gestuurd van uitgevoerde mutaties. In deze brief worden drie polissen vermeld op naam van [appellant] waarachter staat vermeld ‘beëindiging van het dienstverband’ en als datum 1 januari 2013. In een niet nader geadresseerde brief van Zwitserleven, gericht aan “ [appellant] China”, is vermeld dat [appellant] per 1 januari 2013 niet meer bij [de B.V.] werkt en dat dit betekent dat zijn werkgever geen premie meer voor hem betaalt. Verder wordt vermeld dat de dekking op de polis was verzekerd tegen risicopremie en dat de polis is vervallen omdat [appellant] uit dienst is gegaan. Daarbij is ook een pensioenoverzicht gevoegd waarin bij de reden voor afgifte is vermeld: beëindiging van het dienstverband.

Bij brief van 29 mei 2013 aan [appellant] (geadresseerd aan een adres in Nederland ), met als onderwerp: ‘collectieve WGA-gat verzekering’, heeft De Amersfoortse medegedeeld dat [appellant] op 31 december 2012 uit dienst is gegaan bij [de B.V.] en dat dit betekent dat hij vanaf die datum niet langer aanvullend verzekerd is voor arbeidsongeschiktheid.

6.2.8.

Op 14 mei 2014 heeft [naam 2] , VP Operations van [de B.V.] , een mail gestuurd aan [appellant] met de volgende inhoud:

“Hi [appellant] ,

It occured to me that with all the movements planned for Dubai , (…) and also given the fact that our Market head is positioned in Dubai , it might actually make sense that you and I consider having you relocate also to Dubai . It doesn’t mean that we can’t continue to manage as we are but I thought it was worth at least exploring with you.

What are your initial thoughts on this? Is this something you would be receptive to?

(…)

[appellant] heeft op 15 mei 2014 gereageerd en onder andere geschreven dat ‘a move to Dubai would give us a number of good advantages’ en hij ‘very open minded’ hier tegenover stond. [appellant] is vanaf 15 september 2014 gaan werken in Dubai in de Verenigde Arabische Emiraten (VAE). Op 12 januari 2015 is een contract (“Indefinite employment contract”) opgemaakt waarin [de B.V.] (Middle East) Ltd. (hierna: [de B.V.] VAE) is vermeld als werkgever en [appellant] als werknemer en waarin is vermeld dat het contract geldend is vanaf 15 september 2014. Daarnaast is een zogenaamd Jafza contract opgemaakt waarin wordt vermeld dat [appellant] voor de periode van 17 september 2014 tot 16 september 2017 zal werken als Director of quality & resources.

6.2.9.

Bij brief van 28 februari 2019 heeft [de B.V.] VAE [appellant] op de hoogte gebracht van een reorganisatie waardoor zijn functie kwam te vervallen. Vervolgens heeft [de B.V.] VAE aan [appellant] een “short term employment contract’ gegeven waardoor het ‘Jafza contract’ later kon eindigen (op 26 december 2019).

6.2.10.

[appellant] heeft zich na 26 december 2019 op het standpunt gesteld dat hij nog steeds in dienst is van [de B.V.] . Daarover is een procedure gevoerd. Partijen hebben op 22 maart 2021 een vaststellingsovereenkomst gesloten inhoudende dat, voor zover de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog zou bestaan, deze per 22 maart 2021 (voorwaardelijk) is beëindigd.

De vorderingen van [appellant] , het oordeel van de kantonrechter en de vorderingen van [appellant] in hoger beroep

6.3.1.

[appellant] heeft gevorderd (samengevat weergegeven) dat de kantonrechter

1. voor recht verklaart dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [de B.V.] , althans dat de arbeidsovereenkomst tussen hen nimmer rechtsgeldig is geëindigd;

2. [de B.V.] primair veroordeelt tot betaling van het laatstgenoten bruto loon bij [de B.V.] VAE, zijnde € 12.468,- bruto;

3. [de B.V.] subsidiair veroordeelt tot betaling van het loon voordat [appellant] werd gedetacheerd naar China, zijnde € 5.771,- bruto;

4. [de B.V.] veroordeelt in de proceskosten.

6.3.2.

De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen bij eindvonnis van 29 juli 2020.

6.3.3.

[appellant] wil dat het hof het eindvonnis vernietigt en dat het hof de vorderingen zoals hij deze bij inleidende dagvaarding heeft geformuleerd alsnog toewijst.

De beoordeling van de vraag of de arbeidsovereenkomst is geëindigd per 1 januari 2013

6.4.1.

Het hof zal een oordeel geven over het hoger beroep zonder op iedere grief afzonderlijk in te gaan. Zoals hiervoor al is vermeld, gaat het in deze zaak om de vraag of [appellant] bij [de B.V.] in dienst is gebleven of dat er een einde is gekomen aan zijn arbeidsovereenkomst per 1 januari 2013.

6.4.2.

Tussen partijen staat vast dat [appellant] op 1 april 1985 bij [de B.V.] in dienst is gekomen. Ook staat vast dat [appellant] een arbeidsovereenkomst heeft gesloten met aan [de B.V.] gelieerde vennootschappen, eerst met [de B.V.] China en daarna met [de B.V.] VAE. [de B.V.] heeft aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst met [de B.V.] China in de plaats is gekomen van de arbeidsovereenkomst met haar. Het hof acht het enkele feit dat tussen [appellant] en [de B.V.] China een arbeidsovereenkomst is gesloten, onvoldoende om er van uit te gaan dat de arbeidsovereenkomst met [de B.V.] dús ten einde is gekomen. Niet valt in te zien waarom het niet mogelijk zou zijn om naast de arbeidsovereenkomst met [de B.V.] China nog een arbeidsovereenkomst met [de B.V.] te hebben. Dat daaraan (tijdelijk) geen uitvoering werd gegeven, maakt niet dat dit onmogelijk is of dat de arbeidsovereenkomst met [de B.V.] China in de plaats is gekomen van de arbeidsovereenkomst met [de B.V.] (vgl. HR 5 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8186). [de B.V.] heeft onvoldoende feitelijk onderbouwd dat [appellant] door een arbeidsovereenkomst met [de B.V.] China aan te gaan instemde met beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met [de B.V.] (per gelijke datum), waarover nader het volgende.

6.4.3.

[de B.V.] heeft aangevoerd dat zij [appellant] in 2012 heeft geïnformeerd over de beëindiging van zijn dienstbetrekking. Wanneer, door wie en op welke wijze dat is gebeurd, heeft zij echter niet toegelicht. Zij heeft daartoe verwezen naar de brieven van Zwitserleven en De Amersfoortse (zie 6.2.7). Op vragen van het hof heeft [de B.V.] verklaard dat er geen personeelsdossier is, althans dat er niet meer documenten zijn dan de in deze procedure overgelegde stukken, en dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst niet tot stand is gekomen door een eenzijdige rechtshandeling, maar door wilsovereenstemming. Het hof begrijpt dat [de B.V.] bedoelt dat hierover stilzwijgende wilsovereenstemming is ontstaan, omdat zij niet heeft aangevoerd dat partijen daarover met elkaar hebben gecommuniceerd. Het hof ziet dat dat als een bevrijdend verweer, waarvan [de B.V.] de stelplicht (en de bewijslast) draagt. Overigens is het hof van oordeel dat een andere verdeling van stelplicht (en bewijslast) niet tot een ander oordeel zou leiden (zoals hierna zal blijken).

6.4.4.

Volgens vaste rechtspraak gaat het bij de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet enkel om de taalkundige bewoordingen van de tekst van de overeenkomst, maar komt het tevens aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Daarbij verdient opmerking dat ook gedragingen, verklaringen en andere omstandigheden van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg (zie o.m. HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572, HR 29 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1615).

In dit geval is er geen schriftelijke beëindigingsovereenkomst tussen partijen. Het komt er in deze zaak dus vooral op aan wat partijen destijds hebben verklaard, hoe zij zich destijds hebben gedragen en wat partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daar zal het hof eerst aandacht aan schenken. Zeker zo belangrijk, en daarop zal het hof daarna ingaan, zijn de gedragingen van partijen waaruit afgeleid kan worden welke bedoeling zij hebben gehad.

6.4.5.

Het hof begrijpt het standpunt van [de B.V.] aldus, dat [appellant] heeft kunnen en moeten begrijpen dat zijn arbeidsovereenkomst met haar tot een einde kwam toen hij voor [de B.V.] China ging werken. Zij heeft in dat verband erop gewezen dat hij niet, zoals bij een detachering, door haar werd betaald, maar door [de B.V.] China en dat hij geen terugkeergarantie had bedongen. Ook heeft zij gewezen op haar brief van 31 augustus 2012 (zie 6.2.4), op haar e-mail van 28 januari 2013 (zie 6.2.6) en op de uitlatingen van Zwitserleven en De Amersfoortse (zie 6.2.7) waaruit een einde van de arbeidsovereenkomst blijkt en waarop [appellant] niet heeft gereageerd. Het hof volgt [de B.V.] daarin niet, omdat deze omstandigheden ook op een andere wijze opgevat kunnen worden. Het hof overweegt daarover het volgende.

6.4.6.

Partijen zijn het erover eens dat er een juridische noodzaak was voor het sluiten van een contract met [de B.V.] China en, naderhand, [de B.V.] VAE. Zowel in China als in de Verenigde Arabische Emiraten was de wet- en regelgeving zo, dat [appellant] daar niet voor langere tijd kon verblijven en daar werkzaamheden kon verrichten, zonder een daarop betrekking hebbend contract met een werkgever in China, c.q. Verenigde Arabische Emiraten. Om die reden was het dus logisch en noodzakelijk dat er in 2013 een arbeidsovereenkomst werd gesloten met [de B.V.] China en om die reden kon [appellant] de betaling door [de B.V.] China opvatten als gevolg van de Chinese regelgeving. Dat hij geen terugkeergarantie heeft bedongen past in zijn idee dat hij bij [de B.V.] in dienst bleef. [appellant] heeft verklaard dat hij hierin werd bevestigd door een mededeling van de toenmalige CEO (die in 2012 is overleden) dat hij gewoon weer naar Nederland kon komen als het hem in China niet zou bevallen. De mededelingen van Zwitserleven en De Amersfoortse dat [appellant] niet meer verzekerd was, passen bij het karakter van de verzekeringen. Die verzekeringen zijn gestopt omdat er geen loon en dus ook geen premie meer werd betaald door [de B.V.] (het pensioen was verzekerd tegen een risicopremie). Ook dat doet dus geen afbreuk aan het scenario van [appellant] . Wel is het zo dat in die documenten wordt vermeld: ‘beëindiging van het dienstverband’ en ‘uit dienst’. Die documenten zijn echter niet van [de B.V.] afkomstig, en ze zijn niet aan [appellant] geadresseerd, zodat het maar de vraag is of en wanneer die documenten [appellant] hebben bereikt. [appellant] heeft aangevoerd dat hij die brieven niet heeft ontvangen. [de B.V.] heeft dat betwist. [de B.V.] leidt de ontvangst (of kennisname) af uit het feit dat [appellant] een compensatie kreeg met betrekking tot pensioen en dat hij de informatie kon zien in ‘workplace’. Het hof kan er echter niet van uitgaan dat [appellant] ‘workplace’ heeft geraadpleegd. Het hof is ook van oordeel dat uit het feit dat [appellant] compensatie kreeg met betrekking tot pensioen, niet valt af te leiden dat [appellant] kennis had genomen van de betreffende brieven van Zwitserleven. En als hij die brieven wel heeft ontvangen, dan wil dat nog niet zeggen dat [appellant] toen aandacht heeft besteed aan de passages met betrekking tot het eindigen van het dienstverband. Dat [appellant] daaraan geen bijzondere aandacht hoefde te besteden, volgt uit het feit dat hij wist dat het pensioen niet meer verzekerd zou zijn, omdat hij een ‘pension contribution’ kreeg. Uit het feit dat [appellant] niet heeft gereageerd op deze brieven, kon en mocht [de B.V.] dus niet afleiden dat [appellant] instemde met het eindigen van zijn arbeidsovereenkomst met [de B.V.] . In dit verband is van belang dat er ook aanwijzingen zijn dat het niet de bedoeling was van [de B.V.] om de arbeidsovereenkomst te doen eindigen. Zo staat in de brief van 31 augustus 2012: ‘
We are sending [appellant] to China for a period of 3 years to continue his work from China as a Project Manager.’ (zie 6.2.4). Het ‘wij’ impliceert dat het werk in China een beslissing was van [de B.V.] en niet van [appellant] en ‘uitzenden’ impliceert in beginsel een terugkomst. Verder is het zo dat het contract met [de B.V.] China niet is geregeld door [de B.V.] China, maar door [de B.V.] . Dit contract is op initiatief van [de B.V.] tot stand gekomen, waarbij [de B.V.] de arbeidsvoorwaarden heeft bepaald, zo blijkt uit de e-mail van 28 januari 2013 (zie 6.2.6). In die e-mail wordt helemaal niets vermeld over een uitdiensttreding. Evenmin wordt daarin iets vermeld over een eindafrekening (opgebouwde vakantiebijslag). Wel wordt daarin vermeld dat de opgebouwde vakantiedagen worden overgedragen aan [de B.V.] China. Volgens [de B.V.] zou het logisch zijn dat die vakantiedagen bij haar waren gebleven wanneer de arbeidsovereenkomst had voortgeduurd. Dat is een terechte opmerking, maar anderzijds past die overdracht juist niet bij het standpunt van [de B.V.] , omdat in die e-mail niet wordt vermeld dat [de B.V.] die vakantiedagen zal afrekenen. [de B.V.] heeft ook niet aangevoerd dat zij die vakantiedagen toen heeft betaald aan [appellant] . Een en ander duidt dus niet op een uitdiensttreding.

6.4.7.

Volgens [de B.V.] is [appellant] per 1 januari 2013 uit dienst getreden. Wanneer de stilzwijgende overeenstemming daarover is ontstaan heeft [de B.V.] niet toegelicht, maar dat zal dan niet later zijn geweest dan de maand januari 2013, gelet op de totstandkoming van het contract met [de B.V.] China. Zoals hiervoor al is vermeld, kunnen ook gedragingen en verklaringen van partijen, alsmede omstandigheden na de totstandkoming van een overeenkomst van belang zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg. Het hof is van oordeel dat [de B.V.] zich na januari 2013 nog steeds heeft gedragen als werkgever. [appellant] heeft immers (onbetwist) verklaard dat hij wekelijks bleef rapporteren aan [de B.V.] . Verder is van belang dat de overstap van [de B.V.] China naar [de B.V.] VAE heeft plaatsgevonden op initiatief van [de B.V.] . Dat blijkt uit de mailwisseling met [naam 2] (VP Operations van [de B.V.] ) in mei 2014 (zie 6.2.8). Daarmee heeft [appellant] de geplande drie jaar niet vol gemaakt, zodat het verweer van [de B.V.] dat [appellant] na afloop van zijn werk in China niet is teruggekeerd naar Nederland, geen enkele betekenis heeft in dit opzicht. [de B.V.] heeft hem immers zelf gevraagd om eerder te stoppen in China om te gaan werken vanuit VAE. Verder is het zo dat [de B.V.] een expatverzekering en een ziektekostenverzekering heeft afgesloten ten gunste van [appellant] . Ook is gebleken dat [appellant] contact onderhield met de personeelsafdeling van [de B.V.] . Zo heeft [de B.V.] een e-mail overgelegd van [appellant] aan iemand van personeelszaken van [de B.V.] omdat hij bewijsstukken nodig had (loonstroken) voor een lening. Die bewijsstukken werden weliswaar verstrekt door [de B.V.] VAE, maar [appellant] vroeg daarom bij [de B.V.] . [de B.V.] heeft daarover aangevoerd dat het past bij een concern als [de B.V.] , dat wereldwijd opereert, om dergelijke managementtaken te laten uitvoeren vanuit een stafbureau op de hoofdvestiging. Dat standpunt rijmt echter niet met het feit dat de salarisstroken en de ‘loonverklaring’ wel zijn afgegeven door [de B.V.] VAE. Kennelijk had [appellant] die stukken dus ook aan [de B.V.] VAE kunnen vragen, maar hij heeft dat niet gedaan. Uit het feit dat [appellant] zich tot [de B.V.] wendde (terwijl dat kennelijk helemaal niet nodig was) blijkt dat hij [de B.V.] zag als zijn werkgever bij wie hij voor zulke aangelegenheden moest zijn. [de B.V.] op haar beurt, heeft niet gereageerd met de mededeling dat zij niet meer de werkgever was van [appellant] en dat hij zich moest wenden tot [de B.V.] VAE. Verder is van belang dat [appellant] van januari 2018 tot medio juni 2018 werkzaamheden heeft verricht in de Verenigde Staten en dat hij van juli 2018 tot en met december 2018 werkzaamheden heeft verricht voor [de B.V.] in Nederland. Over de voortgang van die werkzaamheden moest hij rapporteren aan [de B.V.] . Volgens [de B.V.] is dat gegaan op basis van detachering vanuit [de B.V.] VAE, maar daarvan blijkt niets. Dan had [de B.V.] als ‘inlener’ van een werknemer van [de B.V.] VAE, daarvan toch documenten kunnen overleggen, maar dat heeft zij niet gedaan. [appellant] moest in Nederland een opvolger inwerken. Uitgaande van het standpunt van [de B.V.] dat [appellant] al lang niet meer bij haar in dienst was, is het niet logisch dat [appellant] zijn werkzaamheden moest overdragen aan een opvolger. Volgens [de B.V.] rijmt die overdracht van de functie niet met de daarna door [appellant] ingenomen stelling dat hij nog in dienst is van [de B.V.] . Het hof begrijpt niet wat [de B.V.] van [appellant] in dat opzicht had verwacht. [appellant] heeft voldaan aan een instructie die [de B.V.] gaf. [de B.V.] heeft niet gesteld dat [de B.V.] VAE die instructie heeft gegeven. Los daarvan is van belang dat [appellant] heeft aangevoerd dat zijn werkzaamheden/functie in die tijd ook nog zijn/is uitgebreid. Tussendoor is [appellant] ook nog naar Turkije gestuurd voor technische problemen aldaar. [de B.V.] heeft dat niet betwist en het past bij het carrièreverloop van [appellant] (wisselende functie/werkzaamheden op verschillende plaatsen in de wereld).

Kortom, [de B.V.] heeft zich ook na 1 januari 2013 in meerdere opzichten feitelijk als werkgever gedragen en gezag uitgeoefend.

[de B.V.] heeft nog een afdruk overgelegd van een LinkedIn pagina van [appellant] waarop staat vermeld dat hij vijf jaar bij [de B.V.] werkzaam is. Klaarblijkelijk is daarmee bedoeld de vijf jaar dat [appellant] bij [de B.V.] VAE werkzaam was. Volgens [de B.V.] blijkt daaruit dat [appellant] zelf ook vond dat hij niet bij haar in dienst was. Het hof is van oordeel dat die uitlating van [appellant] weinig gewicht in de schaal legt ten opzichte van de hiervoor besproken uitingen en gedragingen van [de B.V.] .

Dat [appellant] een beëindigingsvergoeding heeft ontvangen van [de B.V.] VAE, wil niet zeggen dat er een einde is gekomen aan de overeenkomst met [de B.V.] . Op het moment dat [appellant] een beëindigingsovereenkomst sloot met [de B.V.] VAE had [appellant] zich jegens [de B.V.] al op het standpunt gesteld dat zijn arbeidsovereenkomst met [de B.V.] nimmer was geëindigd.

6.4.8.

Samenvattend komt het neer op het volgende. Het doel was dat [appellant] gedurende drie jaar in China zou werken. Vóór die tijd was [appellant] meermaals in andere landen werkzaam geweest voor [de B.V.] . Dat was nooit eerder voor zo’n lange tijd, maar steeds was het zo dat hij voor [de B.V.] in verschillende landen werkzaam was en dan weer bij [de B.V.] zijn werk hervatte. Dat hij een contract met [de B.V.] China moest tekenen en dat het loon door die vennootschap werd betaald, hoefde bij [appellant] niet te leiden tot de vraag of hij wel kon terugkeren naar [de B.V.] , omdat dit voortvloeide uit de regelgeving aldaar. Ook als niet juist zou zijn dat de CEO tegen [appellant] heeft gezegd dat hij altijd terug kon als China hem niet beviel, is het nog steeds zo dat [appellant] er niet op bedacht hoefde te zijn dat hij niet terug kon naar [de B.V.] . De documenten van Zwitserleven en De Amersfoorts zijn om de hiervoor vermelde redenen daarvoor onvoldoende, terwijl [de B.V.] zich is blijven gedragen als werkgever van [appellant] .

6.4.9.

[de B.V.] heeft in hoger beroep geen bewijs aangeboden. In eerste aanleg heeft zij wel een bewijsaanbod gedaan, maar zij heeft niet concreet aangevoerd wat zij wil bewijzen. Zij heeft geen bewijs aangeboden van wat er volgens haar is gebeurd of besproken waaruit de juistheid van haar standpunt volgt. Haar standpunt is volledig gebaseerd op de stelling dat het niet anders kan dan dat de arbeidsovereenkomst met haar stilzwijgend is geëindigd. De aanwijzingen die zij daarvoor heeft, zijn feitelijk niet betwist. Het hof heeft al die feiten en omstandigheden gewaardeerd. [de B.V.] heeft geen feiten gesteld die door [appellant] zijn betwist en die tot een ander oordeel kunnen leiden. Wat [de B.V.] zou willen bewijzen is dus niet duidelijk, zodat het hof niet aan bewijslevering toekomt.

6.4.10.

[de B.V.] heeft in eerste aanleg onder verwijzing naar de artikelen 3:307 en 3:308 BW aangevoerd dat ieder vorderingsrecht van [appellant] is verjaard. [appellant] vordert loon vanaf 1 januari 2020 en die vordering is nog niet verjaard. [de B.V.] heeft ook een beroep gedaan op rechtsverwerking. Het hof verwerpt ook dat verweer. Haar standpunt dat zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst met [appellant] per 31 december 2012 rechtsgeldig ten einde is gekomen, rijmt niet met de wijze waarop zij zich na 2012 is blijven gedragen jegens [appellant] . Dat blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen.

6.4.11.

De slotsom is dat het hoger beroep van [appellant] slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen. Het hof zal de verklaring voor recht niet toewijzen zoals gevorderd, maar daarop een nuancering aanbrengen, aangezien partijen het erover eens zijn dat de arbeidsovereenkomst in ieder geval per 22 maart 2021 is geëindigd. Het hof acht de verklaring met deze nuancering toewijsbaar (omdat daarmee minder wordt toegewezen dan gevorderd). Het hof ziet geen reden om de primaire betalingsvordering toe te wijzen. Het loon dat [appellant] bij [de B.V.] VAE verdiende was om fiscale redenen hoger dan het loon dat hij in Nederland verdiende. Het hof zal wel de subsidiaire betalingsvordering toewijzen, maar wederom met de hiervoor beschreven nuancering. [de B.V.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

7. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat er sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [de B.V.] tot 22 maart 2021;

veroordeelt [de B.V.] tot doorbetaling van het laatstelijk genoten brutoloon hetwelk aan [appellant] is voldaan ten tijde van zijn werkzaamheden bij [de B.V.] alvorens [appellant] in China ging werken, zijnde € 5.771,- bruto [het hof begrijpt: per maand], vanaf 1 januari 2020 tot 22 maart 2021;

veroordeelt [de B.V.] in de proceskosten en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant]

voor de eerste aanleg op € 104,54 aan dagvaardingskosten, op € 81,- aan griffierecht en op € 720,- aan salaris gemachtigde,

en voor het hoger beroep op € 106,47 aan dagvaardingskosten, € 332,- aan griffierecht en op € 6.093,- aan salaris advocaat,

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart de hiervoor genoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, M. van Ham en D.J.B. de Wolff en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 september 2022.

griffier rolraadsheer