Uitspraak
Parketnummer : 20-002954-18 (OWV)
Uitspraak : 18 februari 2022
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 13 september 2018 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 02-821472-16 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1996,
wonende te [adres] .
Hoger beroep
Bij beslissing waarvan beroep heeft de meervoudige strafkamer van de rechtbank het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van
€ 38.281,25 en is aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Voor het overige heeft de rechtbank de vordering van de officier van justitie afgewezen.
Namens de betrokkene is tegen voormelde beslissing hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek van de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de beslissing waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op een bedrag van € 36.968,75 en vervolgens aan de betrokkene de verplichting zal opleggen om dat bedrag aan de Staat der Nederlanden te betalen.
Van de zijde van de betrokkene is bepleit dat het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld kan worden op een bedrag van € 11.375,00, met dien verstande dat is verzocht om bij de op te leggen betalingsverplichting rekening te houden met de overschrijding van de redelijke termijn en de waarde van de goederen die in de strafzaak verbeurd worden verklaard op die betalingsverplichting in mindering te brengen.
Beslissing waarvan beroep
De beslissing zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
Vordering
De inleidende vordering van de officier van justitie strekt ertoe dat de rechtbank het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat vaststelt op € 119.000,00 en dat zij aan de betrokkene ter ontneming van dat voordeel de verplichting oplegt om dat bedrag aan de staat te voldoen.
Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep de vordering gewijzigd, in die zin dat thans een bedrag van € 36.968,75 als ontnemingsmaatregel wordt gevorderd.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.
Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeling
De betrokkene is bij arrest van dit gerechtshof van 18 februari 2022, gewezen onder parketnummer 20-002944-18, ter zake van ‘medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd en medeplegen opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd’ (het onder 1 tenlastegelegde) en ‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd en opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd’ (het onder 2 tenlastegelegde), veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest en een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis. De onderhavige ontnemingsvordering is aan deze strafzaak gelieerd.
De wettelijke grondslag
Het hof ontleent aan de inhoud van de hiervoor bedoelde bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene in de periode van 1 februari 2016 tot en met 17 januari 2017, deels met medebetrokkene [medebetrokkene] , heeft gehandeld in hard- en softdrugs en dat de betrokkene daaruit voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Voor wat betreft het door de betrokkene verkregen voordeel is het hof met de verdediging, de advocaat-generaal en de rechtbank van oordeel dat de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zoals dat blijkt uit het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, niet juist is. Het hof acht het niet aannemelijk dat er in de bewezenverklaarde periode dagelijks en telkens volle dagen door de betrokkene en [medebetrokkene] werd gedeald. Zij is daarnaast van oordeel dat het onderzoeksteam onvoldoende rekening heeft gehouden met door de betrokkene en medebetrokkene [medebetrokkene] gemaakte kosten die aan de drugshandel verbonden zijn. Ook acht het hof niet aannemelijk dat de door medebetrokkene [medebetrokkene] genoemde verdiensten de resultaten per betrokkene betreffen, maar zien op de totale verdiensten per dag dat gezamenlijk werd gedeald. Het hof zal dan ook de berekening in het rapport van het onderzoeksteam niet volgen.
Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal het hof de verklaring die de betrokkene daaromtrent op 25 september 2017 als getuige bij de rechter-commissaris heeft afgelegd als uitgangspunt nemen. Betrokkene heeft bij die gelegenheid verklaard dat de verdiensten uit de drugshandel € 50,00 tot € 100,00 per dag en op sommige dagen € 200,00 of € 300,00 waren. Omdat aan de betrokkene uitdrukkelijk de vraag werd gesteld wat hij had verdiend is het hof van oordeel dat de door betrokkene genoemde bedragen zien op de netto verdiensten, waarop de kosten al in mindering zijn gebracht. Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is het naar het oordeel van het hof alleszins redelijk dat bij de netto-opbrengst per dag wordt uitgegaan van een gemiddelde van de door de betrokkene genoemde bedragen. Op grond daarvan zal het hof de verdiensten per dag bepalen op € 175,00. Door de verdediging is dit bedrag in hoger beroep ook niet betwist.
Het hof is ook van oordeel dat het niet aannemelijk is dat de betrokkene en medebetrokkene [medebetrokkene] zich zeven volle dagen per week bezig hebben gehouden met het dealen van hard- en softdrugs. Het ligt voor de hand dat zij naast hun dealerwerkzaamheden ook een sociaal leven hadden. Betrokkene heeft in hoger beroep gesteld ook nog andere werkzaamheden te hebben verricht. Op basis hiervan, en gelet op de geregistreerde telefonische contacten, is het hof van oordeel dat het alleszins redelijk dat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt uitgegaan van het dealen gedurende vijf dagen per week.. De verdediging heeft dit in hoger beroep ook niet betwist. De netto-opbrengst per week wordt derhalve door het hof geschat op € 875,00 (5 x € 175,00).
Uitgaande van de in het arrest bewezenverklaarde dealperiode, die loopt van 1 februari 2016 tot 17 januari 2017, is het hof van oordeel dat betrokkene gedurende 50 weken, vijf dagen per week heeft gedeald in hard- en softdrugs. Het totale, gezamenlijke wederrechtelijk verkregen voordeel uit de drugshandel wordt door het hof dan ook geschat op € 175,00 x 250 dagen = € 43.750,00.
Het hof is echter van oordeel dat dit geschatte voordeel gedeeltelijk voor rekening van medebetrokkene [medebetrokkene] dient te komen, aangezien medebetrokkene [medebetrokkene] gedurende de periode van 1 oktober 2016 tot en met 17 januari 2017 samen met de betrokkene heeft gedeald in hard- en softdrugs. Hiervoor is al overwogen dat de gemiddelde opbrengst van € 175,00 per dag in de periode dat de betrokkenen samen dealden de gezamenlijke netto-opbrengst omvat. Die periode beslaat 15 weken en 3 dagen. Het hof zal het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel over die periode van 15,5 weken gelijkelijk verdelen over de betrokkene en medebetrokkene [medebetrokkene] . Dat betekent dat het wederrechtelijk verkregen voordeel van medebetrokkene [medebetrokkene] wordt geschat op: (€ 875,00 x 15,5 week = € 13.562,50 :2 =) € 6.781,25.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene wordt daarmee geschat op:
(€ 43.750,00 - € 6.781,25 =) € 36.968,75.
Op te leggen betalingsverplichting
Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van € 36.968,75 aan de Staat der Nederlanden ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De verdediging heeft verzocht de waarde van de goederen die in de strafzaak verbeurd worden verklaard op de betalingsverplichting in mindering te brengen en daarnaast rekening te houden met de overschrijding van de redelijke termijn.
Het hof overweegt daarover het volgende.
Verbeurdverklaring en betalingsverplichting
De Hoge Raad heeft in het arrest van 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1768 bepaald dat ‘door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt
als opbrengst van een strafbaar feit (cursivering hof), kan worden bereikt dat aan een veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Wordt in zo een geval tevens de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd, dan dient, in verband met het reparatoire karakter van die maatregel, de waarde van het onder de betrokkene inbeslaggenomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde voorwerp in mindering te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting (vgl. HR 17 mei 2016, ECLI:NL: HR:2016:874, NJ 2016/283, rov. 2.4)’.
als opbrengst van een strafbaar feit (cursivering hof), kan worden bereikt dat aan een veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Wordt in zo een geval tevens de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd, dan dient, in verband met het reparatoire karakter van die maatregel, de waarde van het onder de betrokkene inbeslaggenomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde voorwerp in mindering te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting (vgl. HR 17 mei 2016, ECLI:NL: HR:2016:874, NJ 2016/283, rov. 2.4)’.
Het hof overweegt dat het geen rekening zal houden met de waarde van de goederen die in de strafzaak verbeurd zijn verklaard nu niet is vast komen te staan – en overigens ook niet door de verdediging is gesteld – dat die goederen kunnen worden aangemerkt als opbrengst van de strafbare feiten.
Redelijke termijn
Ten aanzien van de berechting binnen een redelijke termijn overweegt het hof het volgende.
Het hof stelt voorop dat in art. 6, eerste lid, EVRM het recht van iedere betrokkene is gewaarborgd dat binnen een redelijke termijn op de ontnemingsvordering wordt beslist. Die termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt.
Op 3 februari 2017 is door de rechter-commissaris een machtiging tot conservatoir beslag afgegeven. Het hof is van oordeel dat deze beslaglegging moet worden aangemerkt als een handeling waaraan betrokkene in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig gemaakt zou worden en derhalve geldt als aanvangsmoment van de redelijke termijn in de ontnemingszaak.
Het vonnis in eerste aanleg is gewezen op 13 september 2018. Aldus is er sprake van een tijdsverloop van een jaar en ruim zeven maanden, zodat de eerste rechter binnen twee jaren na aanvang van de hiervoor genoemde termijn tot aan de afronding van de behandeling in eerste aanleg, tot een einduitspraak is gekomen.
Tussen de datum waarop het hoger beroep is ingesteld, te weten 13 september 2018, en de datum waarop het hof de uitspraak doet, 18 februari 2022, is een periode van drie jaren en vijf maanden verstreken. Hieruit volgt dat het hof niet binnen twee jaar nadat het hoger beroep is ingesteld tot een einduitspraak is gekomen.
Het hof is van oordeel dat de redelijke termijn in hoger beroep weliswaar is overschreden, maar dat deze overschrijding al voldoende is gecompenseerd door matiging van de in de strafzaak aan de betrokkene opgelegde straf wegens schending van de redelijke termijn. Het hof vindt daarin aanleiding in onderhavige ontnemingszaak te volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM.
Gijzeling
Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt overeenkomstig de landelijke oriëntatiepunten voor straftoemeting voor elke volle € 50,- van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend met een maximum van 1080 dagen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. Dit voorschrift is toegepast, zoals dit ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens gold dan wel ten tijde van deze uitspraak rechtens geldt.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt de beslissing waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
36.968,75 (zesendertigduizend negenhonderdachtenzestig euro en vijfenzeventig cent).
36.968,75 (zesendertigduizend negenhonderdachtenzestig euro en vijfenzeventig cent).
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 36.968,75 (zesendertigduizend negenhonderdachtenzestig euro en vijfenzeventig cent).
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 36.968,75 (zesendertigduizend negenhonderdachtenzestig euro en vijfenzeventig cent).
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 739 dagen.
Aldus gewezen door:
mr. R.G.A. Beaujean, voorzitter,
mr. B. Stapert en mr. M.M. Koevoets, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. C.E.C.N. Schlüter, griffier,
en op 18 februari 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.