Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.317.397/01
arrest van 10 oktober 2023
in de zaak van
[appellant 1] ,wonende te [woonplaats] ,
[appellant 2] ,wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] en afzonderlijk als respectievelijk [appellant 1] en [appellant 2] ,
advocaat: mr. M.A.J. Emonds te 's-Hertogenbosch,
tegen
[geïntimeerde] zowel in hoedanigheid van bewindvoerder in de schuldsaneringsregeling van [de onderbewindgestelde] als pro se,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna in beide hoedanigheden (q.q. als pro se) aan te duiden als de bewindvoerder, in de hoedanigheid van bewindvoerder als [de bewindvoerder] en in persoon als [geïntimeerde] pro se,
advocaten: mrs. A.M.H. Chantrel en P.E. Butterman te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 29 september 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 juni 2022 (verder: het bestreden vonnis), door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellanten] als eisers en de bewindvoerder als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/385754 / HA ZA 21-295)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met productie,
- de akte uitlaten mondelinge behandeling na aanbrengen van de bewindvoerder,
- het H16-formulier van [appellanten] ,
- de memorie van grieven tevens vermeerdering van eis met producties,
- de memorie van antwoord van [geïntimeerde] pro se met producties,
- de memorie van antwoord van [de bewindvoerder] met producties,
- de mondelinge behandeling, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd. [geïntimeerde] heeft zowel pro se als q.q. spreekaantekeningen overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
De feiten
3.1.
In overweging 2.1. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Hiertegen zijn geen, althans niet voldoende duidelijk, grieven gericht en de door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
3.1.1.
[appellanten] zijn samen met hun zus [persoon A] (hierna: [persoon A] ) de enige
erfgenamen van hun op 31 augustus 2007 overleden moeder. Tot de nalatenschap van moeder behoorde een perceel grond (groot 2.855 m²) met een daarop gelegen woning aan de [adres] te [postcode] [plaats] (hierna: het onroerend goed).
3.1.2.
Op 4 december 2007 hebben [appellanten] en [persoon A] de nalatenschap van hun
moeder zuiver aanvaard. Daarmee zijn [appellanten] en [persoon A] , ieder voor gelijke delen, eigenaar geworden van het onroerend goed. Het onroerend goed was op dat moment bezwaard met een hypothecaire inschrijving van € 125.000,00 ten behoeve van ING Bank NV.
3.1.3.
In 2011 is [persoon A] met haar bedrijf (een eenmanszaak) in financiële problemen gekomen.
3.1.4.
Op 3 november 2011 heeft [persoon A] met haar accountant, V.O.F. Accountenz [locatie]
(hierna: Accountenz) een betalingsregeling getroffen in verband met de op dat moment bij Accountenz openstaande facturen van in totaal € 28.838,99. Daarbij is overeengekomen dat ten behoeve van Accountenz een recht van tweede hypotheek wordt gevestigd op het (1/3e) aandeel van [persoon A] in het onroerend goed.
3.1.5.
Op 3 augustus 2012 hebben [appellanten] en [persoon A] ten behoeve van Accountenz een recht van tweede hypotheek doen vestigen op het (gehele) onroerend goed voor een bedrag van € 40.000,00 met een maximum van € 56.000,00.
3.1.6.
In 2013 is [persoon A] persoonlijk in staat van faillissement verklaard. Het faillissement van [persoon A] is op 11 september 2013 omgezet in de wettelijke schuldsaneringsregeling (hierna: de WSNP). [geïntimeerde] is daarbij aangesteld als bewindvoerder.
3.1.7.
Ten tijde van de toetreding van [persoon A] tot de WSNP waren er al potentiële kopers
voor het onroerend goed; supermarktketen Ahold (hierna: Ahold) was geïnteresseerd in de voorzijde van het perceel om daar parkeerruimte te realiseren en een ontwikkelaar was geïnteresseerd in de achterzijde van het perceel om daar nieuwbouwwoningen te realiseren. [persoon A] en haar broers onderhielden de contacten met de potentiële kopers.
3.1.8.
Bij brief van 24 december 2015 heeft Accountenz [persoon A] in gebreke gesteld wegens
het niet nakomen van de op 3 november 2011 getroffen betalingsregeling. Accountenz heeft [persoon A] daarbij een laatste gelegenheid gegeven om het openstaande bedrag van € 41.251,67 uiterlijk 31 januari 2016 te voldoen, bij gebreke waarvan nadere maatregelen zouden worden genomen. Op 4 januari 2016 heeft [persoon A] de bewindvoerder hierover geïnformeerd.
3.1.9.
Begin 2016 is de bewindvoerder er achter gekomen dat er nog geen makelaar was
ingeschakeld en er alleen nog maar een taxatierapport lag uit 2007. Om die reden is zij zich actief gaan bezig houden met de verkoop van het onroerend goed. Omdat het contact met de broers van [persoon A] niet soepel verliep, heeft zij in juli/augustus 2016 een verzoek ex artikel 3:174 BW Pro bij de rechtbank ingediend.
3.1.10.
Per e-mail van 30 augustus 2016 heeft [persoon B] (hierna: [persoon B] ) bij
[persoon A] een bod van € 300,00 per m² uitgebracht voor de achterzijde van het onroerend goed (perceel ter grootte van 2.005 m²). Het bod was uitgebracht onder de voorwaarde dat een woonbestemming kan worden gerealiseerd. Per e-mail van 31 augustus 2016 heeft [persoon A] de bewindvoerder over het bod van [persoon B] (van ongeveer € 600.000,00) geïnformeerd. Als reactie hierop heeft de bewindvoerder [persoon A] te kennen gegeven dat zij als bewindvoerder het bod rechtstreeks en schriftelijk van de geïnteresseerde koper wil ontvangen en dat zij een taxatie nodig heeft om het bod te kunnen beoordelen.
3.1.11.
Op 6 september 2016 is het verzoek van de bewindvoerder tot tussentijdse
beëindiging van de WSNP ter zitting behandeld. Accountenz was daarbij aanwezig.
Aanleiding voor het verzoek was, onder meer, de weigering van [persoon A] om medewerking te verlenen aan een taxatie van het onroerend goed. Het verzoek is uiteindelijk ingetrokken, omdat [persoon A] alsnog bereid was haar medewerking te verlenen aan een taxatie.
3.1.12.
Op 12 september 2016 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de bewindvoerder, [persoon A] en haar broers, bijgestaan door hun raadsman, en Accountenz. Tijdens die bespreking heeft Accountenz zich bereid verklaard de executoriale verkoop van het onroerend goed op te schorten tot 1 januari 2017.
3.1.13.
Op 15 september 2016 heeft [---] Makelaardij BV in opdracht van de
bewindvoerder een taxatierapport uitgebracht. Deze makelaar heeft de marktwaarde van het onroerend goed getaxeerd op € 775.000,00.
3.1.14.
Op 30 september 2016 is de termijn van de WSNP met één jaar verlengd.
3.1.15.
Op 5 oktober 2016 is de bewindvoerder geïnformeerd over het feit dat de heren
[persoon C] en [persoon D] (hierna in enkelvoud: [naam] ) bij [persoon A] een bod hadden uitgebracht van € 255.000,00 voor de voorzijde van het onroerend goed (perceel ter grootte van 750 m²). Het bod was uitgebracht onder de ontbindende voorwaarde dat met Ahold overeenstemming zou worden bereikt over de huur van het perceel voor parkeerruimte.
3.1.16.
Op 21 oktober 2016 heeft de rechter-commissaris ingestemd met het bod van
[naam] . Diezelfde dag heeft de bewindvoerder [persoon A] hiervan op de hoogte gesteld.
3.1.17.
Op 6 december 2016 heeft de bewindvoerder [persoon A] bericht dat zij akkoord is met de aan haar toegezonden concept koopovereenkomst onder de voorwaarde dat de eigendomsoverdracht van het onroerend goed uiterlijk 1 mei 2017 plaatsvindt.
3.1.18.
Op 14 januari 2017 heeft de bewindvoerder een nieuwe concept koopovereenkomst
ontvangen. Bij e-mail van 18 januari 2017 heeft de bewindvoerder [persoon A] en haar broers bericht dat de voorgelegde koopovereenkomst niet strookt met de eerder aan haar verstrekte informatie waarop de rechter-commissaris zijn goedkeuring heeft gegeven en dat zij de overeenkomst in de huidige vorm niet kan tekenen.
3.1.19.
Op 23 januari 2017 hebben [persoon A] en haar broers een koopovereenkomst met [naam] getekend, waarbij de voorzijde van het onroerend goed aan [naam] is verkocht voor € 255.000,00 onder de ontbindende voorwaarde dat met Ahold overeenstemming wordt bereikt over de huur van het perceel voor parkeerruimte.
3.1.20.
Bij beschikking van 19 april 2017 heeft de rechter-commissaris van deze rechtbank
de bewindvoerder op haar verzoek gemachtigd voor het te gelde maken van het onroerend goed ex artikel 3:174 BW Pro.
3.1.21.
Bij brief van 14 juli 2017 heeft de bewindvoerder de koopovereenkomst met [naam] buitengerechtelijk vernietigd wegens het ontbreken van haar instemming met de inhoud van de overeenkomst. [naam] heeft in de vernietiging van de overeenkomst berust.
3.1.22.
Op 15 juli 2017 heeft de bewindvoerder van projectontwikkelaar Vexpro (hierna:
Vexpro) een bod van € 575.000,00 voor het onroerend goed ontvangen. In de e-mail van
20 juli 2017 van de verkopend makelaar aan de advocaat van de bewindvoerder - welke op 27 juli 2017 doorgestuurd is aan (onder meer) [appellanten] - staat, geciteerd voor zover hier van belang:
“(…)
Daarnaast heb ik zoals benoemd vorige week een gesprek gehad met een ontwikkelaar en wil toch alvast zijn voorstel bij jullie voorleggen.
Zijn voorstel luidt als volgt:
- Voor de achtergelegen grond ad circa 2105 m² stelt hij voor:
Fase 1 € 100.000,= in huidige staat zonder bouwbestemming en schone grond verklaring;
Fase 2 € 150.000,= bij principe verzoek college;
Fase 3 € 300.000,= bij onherroepelijk bestemmingsplan
- Indien het voorste deel ook nog te koop is biedt hij daar € 275.000,= voor. (…)”
Dit bod is door alle partijen afgewezen, omdat het te laag werd bevonden daar het onroerend goed getaxeerd was op € 775.000,00.
3.1.23.
Nadat Ahold in augustus 2017 had aangegeven de voorzijde van het onroerend
goed te willen kopen voor € 255.000,00 zijn [appellanten] met Ahold in onderhandeling getreden. Op 28 september 2017 is aan Ahold een concept koopovereenkomst voorgelegd dat nadien een aantal keer is gewijzigd, omdat Ahold steeds nadere voorwaarden stelde. Overeenstemming met Ahold is niet bereikt.
3.1.24.
Op 1 september 2017 is de termijn van de WSNP verlengd tot 11 januari 2018.
3.1.25.
Nadat op 10 oktober 2017 Vexpro voor het onroerend goed een bod van
€ 650.000,00 had uitgebracht, is met Vexpro verder onderhandeld. Die onderhandelingen zijn in eerste instantie met de familie [xxx] gevoerd. In de e-mail van de verkopend makelaar van het onroerend goed van 11 oktober 2017 staat, geciteerd voor zover hier van belang:
“(…)
Gisteren heb ik hier op kantoor een bespreking gehad met de projectontwikkelaar.
Hij doet een uiterste voorstel voor de achtergelegen grond ad circa 2105 m² en wel als volgt:
€ 400.000,= bij het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan;
Dit voorbehoud wordt dan opgenomen in de koopovereenkomst met een termijn eraan van 9 á 12 maanden. (…)”
3.1.26.
Bij e-mail van 31 januari 2018 heeft de advocaat van [appellant 1] te kennen geven dat het [appellant 1] ’s voorkeur heeft het hele perceel aan Vexpro te verkopen.
3.1.27.
Op 9 maart 2018 heeft Accountenz de executie van het onroerend goed doorgezet,
nadat zij deze eerder herhaalde malen had aangehouden. De openbare verkoop zou
plaatsvinden op 14 mei 2018. De bewindvoerder is hierover op 13 maart 2018
geïnformeerd.
3.1.28.
Op 18 april 2018 heeft de rechter-commissaris ingestemd met een concept
koopovereenkomst; de intentie was het onroerend goed aan Vexpro te verkopen voor
€ 650.000,00. Ondertekening van de koopovereenkomst zou op 24 april 2018 plaatsvinden. Deze heeft geen doorgang gevonden, omdat door Vexpro nadere voorwaarden werden gesteld. [persoon A] en [appellant 1] hebben vervolgens het kantoor van de verkopend makelaar bezocht en de makelaar verzocht een versie van de koopovereenkomst op te maken waarmee Vexpro akkoord kan gaan.
3.1.29.
In de e-mail van 30 april 2018 (van 12:14 uur) van de advocaat van de bewindvoerder aan (onder meer) de toenmalig advocaat van [appellanten] en aan [appellanten] staat, geciteerd voor zover hier van belang:
“(…)
Zojuist ben ik door [persoon E] van Accountenz op de hoogte gebracht van de uitkomst van de onderhandse biedingen die tot en met gisteren konden worden ingediend. Het hoogste bod is een bedrag van € 461.000,- van een nog onbekende koper, zonder enige voorwaarden. Gezien het grote risico dat alle partijen met het nieuwe aanbod van Vexpro lopen, zou ik op dit moment voorvolledige zekerheidwillen kiezen en adviseer ik uw cliënte en zijn broer akkoord te gaan met dit onderhandse bod. Het is in mijn optiek ook een redelijk bod, zeker als we dit naast de huidige koopovereenkomst leggen. (…)”
3.1.30.
De advocaat van de broers (die ten tijde van het versturen van de e-mail namens [persoon A] optrad) reageert hier in zijn e-mail van 30 april 2018 (van 14:57 uur) als volgt op, geciteerd voor zover hier van belang:
“(…)
Kort gezegd kan ik aangeven dat cliënte niet instemt met het onderhandse bod van
€ 461.000,00. De bewindvoerder beslist voor cliënte, maar uw argumentatie om in te stemmen met dit aanbod is onbegrijpelijk. Er wordt immers € 189.000,00 minder betaald voor het gehele object. Hierdoor worden de schuldeisers, cliënte en haar broers ernstig benadeeld. De stelling dat de schuldeisers door de aangepaste depotstelling te lang moeten wachten op een uitkering raakt kant noch wal. De schuldeisers moeten immers sowieso wachten op de tweede betaling ad € 350.000,00, die mogelijk pas in april 2020 zal plaatsvinden. De bezwaren zijn dan ook ongegrond. Ik zie dan ook geen enkele noodzaak om nu in te stemmen met een aanbod dat € 189.000,00 lager ligt dan het bedrag ad € 650.000,00 in de koopovereenkomst. Ik kan me niet voorstellen dat de rechter-commissaris hier wel mee zal zou instemmen, omdat de schuldeisers enorm worden benadeeld.Indien wordt ingestemd met het onderhandse aanbod, zal RST Advocaten aansprakelijk worden gehouden voor de schade die de verkopende partij hierdoor lijdt. (…)”
3.1.31.
In de e-mail van 30 april 2018 (van 16:57 uur) van de advocaat van de bewindvoerder aan heden de advocaat van [appellanten] (die ten tijde van het versturen van de e-mail namens [persoon A] optrad) staat, geciteerd voor zover hier van belang:
“(…)
Verder lopen alle partijen alvast op de zaken voorruit en gaat de familie [xxx] er vanuit dat er uiteindelijk een opbrengst van € 650.000,- (nog zonder aftrek van de hypotheekvorderingen) aan de erfgenamen toekomt. Hoewel dit een mooi vooruitzicht is, is er in ieder geval de komende twee jaren nog geen enkele zekerheid dat de omgevingsvergunning zal worden verleend en onherroepelijk wordt en dat het bedrag van € 300.000,- daadwerkelijk zal worden betaald. Hierover bestaat nog veel te veel onzekerheid. Indien de rechter-commissaris toestemming geeft voor de aangepaste conceptkoopovereenkomst, moeten verkopers het voorlopig doen met een opbrengst van € 350.000,- waarvan ook nog eens een bedrag van € 60.000,- in depot wordt gestort én de vorderingen van beide hypotheekhouders zullen worden voldaan. Er blijft dan per saldo een klein bedrag over dat tussen partijen zal worden verdeeld. Vandaar mijn voorstel voor alle partijen om te kiezen voor zekerheid in deze kwestie. Zeker nu de executieveiling van 14 mei a.s. steeds dichterbij komt. (…)”
3.1.32.
Op 1 mei 2018 reageert de toenmalig advocaat van [appellant 1] op de e-mails van 30 april 2019 van de advocaat van de bewindvoerder als volgt, geciteerd voor zover hier van belang:
“(…)
Client vindt het onderhandse bod dat gedaan is door een derde bij de notaris die de veiling regelt te laag. Bij acceptatie van dit bod, loopt client, en de broer en zus een aanzienlijk bedrag mis. Dit is ook niet gunstig voor de schuldeisers van mevrouw [xxx] . Is dit punt wel voldoende over het voetlicht gebracht bij de rechter-commissaris? (…)”
3.1.33.
In de e-mail van 1 mei 2018 van heden de advocaat van de broers (die ten tijde van het versturen van de e-mail namens [persoon A] optrad) aan de advocaat van de bewindvoerder staat, geciteerd voor zover hier van belang:
“(…)
De gemeente heeft reeds toegezegd medewerking te verlenen aan een omgevingsvergunning en er zijn afspraken vastgelegd in de concept-overeenkomst. Er is dan ook wel degelijk uitzicht op de tweede betaling van € 300.000,00. Dit belang is groter, dan de zekerheid van een bedrag van € 461.000,00. Er gaat immers een bedrag ad € 189.000,00 verloren. Indien het uw eigen geld was, dan zou u hier ook niet mee instemmen.
(…)
Ik wacht de uitkomst af, maar als de woning via het onderhands bod wordt verkocht, dan is de financiële schade voor cliënte en haar broers niet te overzien. Ik vertrouw er dan ook op dat u zorgvuldig met deze belangen omgaat. (…)”
3.1.34.
De advocaat van de bewindvoerder reageert hier vervolgens in haar e-mail van
2 mei 2018 als volgt op, geciteerd voor zover hier van belang:
“(…)
Ik heb de rechter-commissaris in mijn toestemmingsverzoek van gisteren aangegeven dat de nu gewenste aanpassing van Vexpro ertoe zou kunnen leiden dat in het slechtste geval wanneer daadwerkelijk gesaneerd moet gaan worden (en daar lijkt het met de uitkomst van het bodemonderzoek wel op) nog jaren kan duren voordat duidelijk is wat de totale saneringskosten met zich mee gaan brengen. Dit zal pas ná de uitkomst van de omgevingsvergunning duidelijk zijn. Dan moet nog worden gesaneerd. In dat geval kan het nog jaren duren voordat daadwerkelijk aan de schuldeisers van mevrouw [xxx] (deels) kan worden uitgekeerd en de WSNP kan worden afgerond. Deze nieuwe wending is niet acceptabel en brengt voor alle partijen teveel onzekerheid met zich mee. Daarbij heb ik wel aangegeven dat de koopprijs van € 650.0000,-, als de vergunning wordt gerealiseerd, een mooie prijs is. Dit blijft hoe dan ook altijd een 'kansovereenkomst'. Mijn voorkeur gaat nu voor alle partijen uit naar volledige zekerheid. (…)”
3.1.35.
Op 1 mei 2018 heeft Accountenz ingestemd met een onderhands bod op het
onroerend goed van € 461.000,00. De bewindvoerder is daarop een procedure ex
artikel 3:268 lid 2 BW Pro gestart om de onderhandse verkoop van het onroerend goed
te voorkomen.
3.1.36.
Op 4 mei 2018 wordt met Vexpro een koopovereenkomst gesloten, waarvoor de
rechter-commissaris op 25 april 2018 goedkeuring had verleend. Overeengekomen
is dat het onroerend goed aan Vexpro wordt verkocht voor € 650.000,00, waarvan
een bedrag van € 350.000,00 meteen moet worden betaald en een bedrag van
€ 300.000,00 binnen twee weken na het onherroepelijk worden van de benodigde
omgevingsvergunning voor woningbouw. Artikel 20.2 van de overeenkomst bevat
een ontbindende voorwaarde, inhoudende dat Vexpro de aanvullende koopsom van
€ 300.000,00 niet is verschuldigd indien niet uiterlijk 30 april 2020 een
onherroepelijk geworden omgevingsvergunning voor woningbouw is verkregen.
3.1.37.
Op 2 juli 2018 is het onroerend goed aan Vexpro geleverd.
3.1.38.
Op 6 september 2018 heeft de eindzitting van de WSNP plaatsgevonden en is
aan [persoon A] een schone lei verleend. De boedel is tot op heden nog niet formeel afgewikkeld.
3.1.39.
In januari 2019 heeft de gemeente positief beslist op het door Vexpro op
23 juli 2018 ingediende principeverzoek; na wijziging van het bestemmingsplan kan
worden ontwikkeld op het gekochte.
3.1.40.
Tussen partijen is een geschil ontstaan over de verdeling van de door Vexpro
betaalde (eerste deel van de) koopsom van € 350.000,00. Na voldoening van ING
Bank NV en Accountenz bleef nog een deel van de koopsom over, hetgeen is
verdeeld tussen [persoon A] en haar broers. De rechter-commissaris heeft hierover een
beslissing genomen. Tegen die beslissing is de bewindvoerder in beroep gegaan.
Op 1 juli 2019 is het beroep tegen de beslissing van de rechter-commissaris
behandeld ter zitting. In het proces-verbaal staat, geciteerd voor zover hier van belang:
“(…)
Partijen zijn het met elkaar eens dat, zoals de rechtbank aangeeft, er sprake is van een derdenhypotheek, dat de nalatenschap gesubrogeerd is in de rechten van Accountanz en dat dit betekent dat de nalatenschap - uitgaande van hoofdelijkheid - een vordering heeft op mevrouw [xxx] van € 63.288,43. De notaris heef de restant-verkoopopbrengst ten onrechte niet afgedragen aan de nalatenschap, maar verdeeld onder de erfgenamen. In zoverre is er sprake van een partiële verdeling. De notaris heeft geen rekening gehouden met de verrekeningsbevoegdheid van de nalatenschap. Vandaar dat partijen afspreken dat de vordering van de nalatenschap op mevrouw [xxx] verrekend zal worden met de restant-koopsom die de koper nog zal betalen zodra de omgevingsvergunning onherroepelijk is geworden. Het bedrag dat de notaris aan de boedel heeft afgedragen blijft op de boedelrekening staan. (…)”
3.1.41.
Op 21 februari 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen familie [xxx] , Vexpro, de bewindvoerder en een kantoorgenoot van haar (mr. Butterman) en de advocaat van de broers. Tijdens dit gesprek is aan Vexpro verzocht om in te stemmen met het opschuiven van de datum van 30 april 2020 als bedoeld in artikel 20.2 van de koopovereenkomst. Vexpro was daartoe niet bereid.
3.1.42.
Op 20 april 2020 is namens de bewindvoerder een ingebrekestelling naar Vexpro gestuurd.
3.1.43.
Ten tijde van de mondelinge behandeling van deze zaak heeft Vexpro de aanvullende koopsom van € 300.000,00 voor het onroerend goed nog niet betaald.
De procedure in eerste aanleg
3.2.1.
In eerste aanleg hebben [appellanten] - samengevat - gevorderd dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat de bewindvoerder (pro se en q.q.) onrechtmatig heeft gehandeld jegens hen,
II. de bewindvoerder q.q. en - voor zover de schade niet uit de boedel kan worden voldaan - pro se veroordeelt tot betaling van € 314.290,73, waarvan € 200.000,00 voorwaardelijk, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.2.
Aan deze vordering hebben [appellanten] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [appellanten] verwijten de bewindvoerder dat zij de hypotheek-
betalingen aan Accountenz heeft stopgezet, waardoor Accountenz executiemaatregelen is gaan nemen. Doordat Accountenz uiteindelijk akkoord ging met een onderhands bod dat
€ 189.000,00 lager lag dan het bod van Vexpro, konden zij en hun zus [persoon A] niet anders dan instemmen met de onderhandse verkoop aan Vexpro, hoewel er in de koopovereenkomst in artikel 20.2 een ontbindende voorwaarde was opgenomen waartegen zij bezwaar hadden. Door in te stemmen met het bod van Vexpro zijn, zo stellen [appellanten] , zij door het verschil in verkoopopbrengst € 136.667,00 (2/3 van € 189.000,00) misgelopen. Door de voorwaarde heeft Vexpro een bedrag van € 300.000,00 niet betaald en zijn [appellanten] vervolgens nog eens € 200.000,00 (met een aandeel van 2/3) aan verkoopopbrengst misgelopen, aldus [appellanten] . Voorts verwijten [appellanten] de bewindvoerder dat zij niet is ingegaan op het bod van [persoon B] en dat zij de koopovereenkomst met [naam] buitengerechtelijk heeft vernietigd, waardoor het onroerend goed uiteindelijk is verkocht voor een bedrag van € 650.000,00 (aan Vexpro) in plaats van € 855.000,00 (aan [persoon B] en [naam] ). Tot slot verwijten [appellanten] de bewindvoerder dat zij de kosten van [---] Makelaardij BV van € 4.623,73, aan hen heeft doorbelast. [appellanten] stellen dat zij als gevolg van het onrechtmatig handelen van de bewindvoerder schade hebben geleden en dat de bewindvoerder voor die schade q.q. en - voor zover de boedel niet toereikend is - pro se aansprakelijk is.
3.2.3.
De bewindvoerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank - samengevat - de vorderingen afgewezen en [appellanten] c.s. veroordeeld tot betaling van de proceskosten (op datum vonnis begroot op € 9.139,00).
De procedure in hoger beroep
De vorderingen en de eiswijziging/vermeerdering
3.3.
In de dagvaarding in hoger beroep hebben [appellanten] geconcludeerd dat hun vorderingen alsnog worden toegewezen. Blijkens de memorie van grieven hebben zij de omvang van het hoger beroep echter beperkt. Het hoger beroep is enkel ingesteld tegen de in de afwijzing van de misgelopen deelbetaling van € 200.000,00 en ten aanzien van de overige twee schadeposten hebben zij in het vonnis waarvan beroep berust. [appellanten] hebben in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Ook hebben zij hun eis gewijzigd. [appellanten] hebben geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis en onder eventueel aanvulling en/of verbetering van gronden, opnieuw rechtdoende:
I. voor recht te verklaren dat de bewindvoerder zowel in hoedanigheid van bewindvoerder als pro se onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten] en dat de bewindvoerder op die grond gehouden is de schade die [appellanten] hebben geleden en lijden te vergoeden;
II. de bewindvoerder q.q. en - voor zover de schade niet uit het boedelactief wordt voldaan - pro se te veroordelen tot het betalen van een bedrag van € 256.586,04, dan wel een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van het te wijzen arrest;
III. de bewindvoerder q.q. en - voor zover de schade niet uit het boedelactief wordt voldaan - pro se te veroordelen in de volledige kosten van beide instanties, waaronder een bedrag aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van het in deze procedure te wijzen arrest.
3.4.1.
De eiswijziging/vermeerdering door [appellanten] is tweeledig. Ten eerste wijzigen zij het karakter van de gevorderde som van € 200.000,00, welk bedrag ziet op de tweede deelbetaling van Vexpro, van voorwaardelijk in onvoorwaardelijk. Daarmee is de eiswijziging tevens als eisvermeerdering aan te merken. De bewindvoerder heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet voorts geen aanleiding deze vermeerdering van eis ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde.
3.4.2.
De tweede wijziging ziet op hetgeen [appellanten] aan het gevorderde bedrag van € 256.586,04 ten grondslag hebben gelegd. [appellanten] stellen zich op het standpunt dat zij ieder € 128.293,19 bij wege van schadevergoeding dienen te ontvangen omdat zij zijn benadeeld door de wijze waarop de eerste deelbetaling is verrekend met de hypotheekschulden. Teneinde dit te herstellen is tussen [appellanten] en [de bewindvoerder] afgesproken dat verrekening zal plaatsvinden van hetgeen [appellanten] nog te goed hebben met de tweede deelbetaling van Vexpro. Deze afspraken zijn neergelegd in het proces-verbaal van 1 juli 2019 en brengen met zich dat ieder van de broers nog
€ 128.293,19 dient te ontvangen, aldus [appellanten] . Op de WSNP-boedelrekening stond ten tijde van het maken van die afspraak nog € 33.817,59. Nu de tweede deelbetaling uitblijft en verrekening niet mogelijk is komt dit bedrag, evenals het door de bewindvoerder aan Accountenz teveel betaalde bedrag van € 7.228,43, als te vergoeden schade toe aan [appellanten] , aldus nog steeds [appellanten] .
3.4.3.
De bewindvoerder maakt bezwaar tegen deze gewijzigde grondslag. Aan de grondslag liggen nieuwe feiten ten gronden die in eerste aanleg niet ter sprake zijn gekomen. Door dit voor het eerst in hoger beroep aan te dragen, is de bewindvoerder de mogelijkheid ontnomen haar verweer aan meerdere feitelijke instanties kenbaar te maken, aldus de bewindvoerder. Bovendien hebben [appellanten] deze grondslag prijsgegeven door dit uitdrukkelijk niet voorwaardelijk te vorderen in eerste aanleg. Door deze grondslag voor het eerst in hoger beroep aan te voeren is er sprake van een ontoelaatbare uitbreiding van het partijdebat, aldus nog steeds de bewindvoerder.
3.4.4.
Op grond van artikel 130 lid 1 Rv Pro juncto artikel 353 lid 1 Rv Pro komt aan de appellant in principaal of incidenteel appel de bevoegdheid toe zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk te veranderen of te vermeerderen. Daartegen is de geïntimeerde in het principaal of incidenteel appel bevoegd bezwaar te maken op de grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Van strijd met de goede procesorde is sprake indien de eiswijziging leidt tot onredelijke bemoeilijking van de mogelijkheid verweer te voeren en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging dan wel onredelijke vertraging van het geding (zie Kamerstukken II 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 109).
3.4.5.1. Het hof honoreert het bezwaar en overweegt daartoe als volgt. [appellanten] leggen aan het gevorderde bedrag van € 256.586,04 grotendeels een ander feitencomplex ten grondslag. Dit feitencomplex ziet, zo begrijpt het hof, onder meer op het definitief uitblijven van de tweede deelbetaling, op de wijze waarop afrekening bij de notaris heeft plaatsgevonden bij de overdracht van het onroerend goed, op de beweerdelijke overbedeling van de WSNP-boedel daarbij, op afspraken om die overbedeling te corrigeren (als opgenomen in het proces-verbaal van 1 juli 2019), en op de te verrekenen bedragen zoals volgens [appellanten] aanwezig op de WSNP-boedelrekening. Met uitzondering van het uitblijven van de tweede deelbetaling, waarbij tussen partijen - zo is tijdens de mondelinge behandeling gebleken - in geschil is of deze definitief van de baan is, gaat het hier om een nieuw feitencomplex dat, zeker gezien de fase waarin de procedure zich nu bevindt, door [appellanten] - mede in het licht van de betwisting door de bewindvoerder - onvoldoende is geconcretiseerd en onderbouwd.
Anders dan [appellanten] stellen, volgt uit het proces-verbaal van 1 juli 2019 niet de vaststelling dat ieder van [appellanten] (zonder meer) € 128.293,19 tegoed heeft na de tweede deelbetaling, dat de bewindvoerder onverplicht teveel aan Accountenz heeft betaald en dat er ten tijde van het maken van de afspraken als opgenomen in het proces-verbaal een bedrag van € 33.817,59 op de boedelrekening aanwezig was. Daarbij bestaat ook onzekerheid over de hoogte van de boedelrekening ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep. De bewindvoerder heeft tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd, hetgeen door de broers bij gebrek aan wetenschap is weersproken, dat er geen saldo op de boedel-rekening meer aanwezig is, omdat de kosten die met onderhavige procedure gemoeid zijn met goedkeuring van de rechter-commissaris in mindering zijn gebracht op het saldo van de WSNP-boedelrekening. Nog daargelaten dat de visie van de rechter-commissaris omtrent het standpunt van de broers dat zij recht hebben op het saldo als op de boedelrekening aanwezig, ontbreekt. Het hof hecht grote waarde aan deze visie omdat de rechter-commissaris (ook) de belangen van de schuldeisers behartigt die - naar zo het hof begrijpt - bij toewijzing van de gewijzigde vordering niets meer zullen ontvangen.
3.4.5.2. Gelet op het voorgaande ziet het hof aanleiding de tweede eiswijziging verder buiten beschouwing te laten. Daarbij heeft het hof in het bijzonder in aanmerking genomen dat het hier gaat om een eisvermeerdering in hoger beroep die grotendeels op een ander feitencomplex berust en die te summier is toegelicht in de memorie van grieven. Dit gebrek aan een voldoende concreet (en onderbouwd) feitencomplex klemt te meer, omdat een deugdelijke toelichting van [appellanten] wel verwacht mocht worden, zeker nu de afspraken en de daarmee samenhangende omstandigheden waaronder de levering van het onroerend goed en de daarmee gemoeide afrekening van de notaris al enige jaren oud zijn (2018 respectievelijk 2017). Van een beslisbare zaak is ook gelet op het tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep besprokene thans geen sprake. Nadere concretisering en het ophelderen van (onder meer) voornoemde onduidelijkheden vraagt om nader onderzoek, hetgeen leidt tot een dusdanige onredelijke vertraging van het geding dat daarmee de eisen gesteld aan de goede procesorde in geding komen.
3.4.6.
Het onder rechtsoverwegingen 3.4.1. tot en met 3.4.5. overwogene leidt tot het oordeel dat recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis voor zover deze ziet op het onvoorwaardelijke karakter van de gevorderde som van € 200.000,00.
3.4.7.
Het hof geeft partijen in overweging, gezien de betrokkenheid van de
rechter-commissaris bij het formeel nog af te wikkelen WSNP-traject van [persoon A] , zich te wenden tot de rechter-commissaris, voor een spoedige afwikkeling.
Waar gaat het in deze zaak om?
3.5.
De vraag die in onderhavige zaak voorligt is of [geïntimeerde] in de hoedanigheid van bewindvoerder (qualitate qua, verder: q.q.) dan wel als persoon (verder: pro se) onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld.
Beoordeling van de grieven
Het beoordelingskader
3.6.1.
Bij de beoordeling van de vraag of [de bewindvoerder] aansprakelijk is, gaat het
er om of zij bij de uitoefening van haar taak als bewindvoerder de haar persoonlijk jegens [appellanten] in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Bij het invullen van deze zorgvuldigheidsnorm komt betekenis toe aan de bijzondere positie van de bewindvoerder. Ingevolge artikel 316 onder Pro b Fw is de bewindvoerder belast met het beheer en de vereffening van de boedel. De bewindvoerder verricht haar taak in de eerste plaats ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, maar moet in haar beleidsafwegingen ook rekening houden met belangen van maatschappelijke aard. Daarnaast zal de bewindvoerder mogelijk extra aandacht moeten hebben voor de persoonlijke belangen van de schuldenaar, aangezien de schuldsaneringsregeling erop is gericht dat deze natuurlijke persoon na het doorlopen van de regeling weer schuldenvrij verder kan met haar leven.
3.6.2.
Voor de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] pro se geldt een bijzondere
zorgvuldigheidsnorm. Deze luidt dat een bewindvoerder behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring
beschikkende bewindvoerder die haar taak met nauwgezetheid en inzet verricht (‘de
Maclou-norm’ HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047). Deze norm is door de Hoge Raad nader ingevuld in het arrest van 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011: BU4204. Voor zover de bewindvoerder bij de uitoefening van haar taak niet is gebonden aan regels, komt
haar in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De bewindvoerder moet zich richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan haar inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop zij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling betrokken belangen en voor de wijze waarop zij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. De hiervoor bedoelde vrijheid komt de bewindvoerder onder meer toe bij het te gelde maken van het actief van de boedel. Bij de toetsing van het handelen van de bewindvoerder aan vorenbedoelde norm past terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de bewindvoerder ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van haar handelen. Daarvan is alleen sprake wanneer de bewindvoerder heeft gehandeld terwijl zij de onjuistheid van
haar handelen inzag, dan wel behoorde in te zien. Dat een bewindvoerder, met de kennis achteraf, andere keuzes had kunnen maken, betekent niet dat zij voor de gevolgen van haar eerdere keuzes persoonlijk aansprakelijk is jegens een derde die zich hierdoor benadeeld acht. De norm voor aansprakelijkheid pro se is strenger dan voor de aansprakelijkheid q.q.
3.6.3.
Is de bewindvoerder q.q. aansprakelijk, dan wordt het handelen van de bewindvoerder aan de boedel toegerekend en draagt de boedel de schade. Bij persoonlijke aansprakelijkheid moet de bewindvoerder de schade persoonlijk voldoen.
Grief I en III.
3.7.
Het hof behandelt de grieven I en III gezamenlijk.
Met grief I en III komen [appellanten] op tegen wat de rechtbank overweegt in de rechtsoverwegingen 4.4., 4.5. en 4.6. van het bestreden vonnis.
Ter toelichting betogen [appellanten] , zakelijk weergegeven, dat nu de vordering van Accountenz door een hypotheek is gedekt deze niet onder de werking van de WSNP valt en het verbod van artikel 306 Fw Pro niet van toepassing is. De bewindvoerder was dan ook, zolang de verhypothekeerde woning nog niet was verkocht, de hypotheekrente verschuldigd. Executie had voorkomen kunnen worden door hervatting van betalingen, althans door betaling van de wettelijke handelsrente (over € 19.678,97 zijnde € 138,00 per maand) aan Accountenz, hetgeen in belang van de boedel was geweest.
Als de bewindvoerder bij aanvang van de WSNP een betalingsafspraak had gemaakt met Accountenz, dan had Accountenz niet in de veronderstelling verkeerd dat hij tot executie diende over te gaan om zijn gelden veilig te stellen en was het niet - de noodzaak zou immers hebben ontbroken - tot executie gekomen.
3.8.
De bewindvoerder voert verweer dat zakelijk erop neerkomt dat betalingen aan Accountenz door de bewindvoerder juridisch niet mogelijk is. Ook kan de bewindvoerder niet worden verweten dat Accountenz het executietraject is gestart, aldus de bewindvoerder.
3.9.1.
Voor wat betreft het standpunt van [appellanten] dat de bewindvoerder gehouden was tot doorbetaling van de hypothecaire rente namens [persoon A] om zo uitwinning van de hypotheek te voorkomen, deelt het hof deze opvatting niet om de navolgende redenen.
3.9.2.
Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 299 lid 3 Fw Pro moet worden afgeleid dat de wetgever tot uitgangspunt heeft genomen dat de schuldsaneringsregeling niet werkt ten aanzien van vorderingen die door pand of hypotheek zijn gedekt, behoudens voor zover die vorderingen niet op de verbonden goederen verhaald kunnen worden. Dit heeft tot gevolg dat de schuldenaar tijdens de schuldsanering de hypotheekrente verschuldigd blijft en mag voldoen uit de hem toekomende, buiten de boedel vallende inkomsten. Deze buiten de boedel vallende inkomsten worden ook wel aangeduid als het ‘vrij te laten bedrag’ (verder: het vtlb). Betalingen van vorderingen die door pand of hypotheek zijn gedekt door de saniet uit het vtlb vallen niet onder de werking van artikel 306 Fw Pro. Dit betekent dat deze betalingen dan ook niet nietig zijn. De hypothecaire vordering valt in de gegeven omstandigheden bij beëindiging van de schuldsaneringsregeling niet onder de ‘schone lei’ (artikel 358 Fw Pro).
3.9.3.
Tussen partijen is niet in geding dat de vordering van Accountenz ontstaan is vóór ingang van de WSNP en dat vervolgens - ter zekerheid van die vordering - vóór aanvang van de WSNP een recht van hypotheek ten behoeve van Accountenz is gevestigd. De vordering van Accountenz valt dan ook buiten de WSNP. Wanneer [persoon A] en [appellanten] hadden willen voorkomen dat Accountenz tot executie zou overgaan dan stond het zowel [persoon A] als haar broers vrij om de betalingsverplichtingen onder de hypotheek na te komen door deze te betalen.
3.9.4.
Vooropgesteld zij dat het de hypotheekhouder op grond van artikel 57 Fw Pro vrij staat zijn recht - ook ten tijde van de WSNP - uit te oefenen door over te gaan tot uitwinning van zijn hypotheekrecht. In dat geval is daarmee de waarde van de vordering geblokkeerd door het hypotheekrecht en niet beschikbaar voor andere schuldeisers. Deze uitwinnings-bevoegdheid is in de onderhavige WSNP-situatie niet ‘inwisselbaar’, in die zin dat in plaats van uitwinning de schuldenaar (of namens de schuldenaar: de bewindvoerder) de betalingsverplichtingen kan hervatten. De bewindvoerder is dan ook niet gehouden om uit de boedel de vordering in kwestie te voldoen.
3.9.5.
Voornoemde leidt tot het oordeel dat de bewindvoerder op grond van de wet geen betalingen uit de boedel aan Accoutenz kon doen. Dit betekent dat zelfs wanneer de bewindvoerder, als de broers stellen dat de bewindvoerder had moeten doen, een betalingsregeling met Accountenz was overeengekomen, hier geen uitvoering aan gegeven had kunnen worden.
Voor zover het voorgaande anders zou moeten worden geoordeeld, in die zin dat de bewindvoerder wèl betalingen mocht doen, dan was de bewindvoerder hiertoe niet gehouden. Het is immers aan het inzicht van de bewindvoerder te bepalen op welke wijze en langs welke weg het belang van de boedel het beste kan worden gediend. Daarbij moet worden geoordeeld naar de omstandigheden van toen (en niet met de wetenschap van wat er later allemaal is gebeurd). Dat met de kennis van nu de bewindvoerder mogelijkerwijs anders zou hebben gehandeld, maakt het niet betalen van Accountenz door de bewindvoerder niet dat zij onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld.
Nu van een schending van de door de bewindvoerder jegens de broers in acht te nemen zorgvuldigheid - gelegen in het niet verrichten van betalingen - geen sprake is, falen de grieven I en III.
3.9.6.
Ten overvloede merkt het hof op dat zonder nadere onderbouwing - die door [appellanten] niet gegeven is - voorts niet valt in te zien wat de relatie (anders gezegd: het causaal verband) is tussen het gevorderde bedrag van € 200.000,00 dat ziet op het niet betalen van de tweede deelbetaling door Vexpro en het niet betalen van Accountenz door de bewindvoerder.
Grief II
3.10.
De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank, als opgenomen in rechtsoverweging 4.5., dat [appellanten] het executietraject hadden kunnen voorkomen door de schuld van Accountenz zelf af te lossen.
[appellanten] stellen zich op het standpunt dat de rechter er blijkbaar vanuit ging dat zij over de financiële middelen beschikten om ineens een bedrag van € 56.000,00 te voldoen. Dit was niet het geval, aldus de broers.
3.11.
Aan de tweede grief komt geen zelfstandige betekenis toe, immers ligt niet het doen en laten van [appellanten] ter beoordeling voor maar het handelen van de bewindvoerder. Dit betekent dat grief II geen nadere bespreking behoeft.
Grief IV
3.12.
Met grief IV komen [appellanten] op tegen wat de rechtbank overweegt in de rechtsoverweging 4.6. inhoudende dat de bewindvoerder geen verwijt kon worden gemaakt inzake de wijze waarop de overeenkomst met Vexpro tot stand is gekomen en dat de bewindvoerder niet verweten kan worden dat zij te lang heeft dooronderhandeld met Ahold.
[appellanten] stellen zich op het standpunt dat de bewindvoerder veel te lang heeft geweigerd om met Vexpro in gesprek te gaan. Vexpro bracht in januari 2018 een bod uit van € 650.000,00 voor het gehele object. Op 14 maart 2018 was door de bewindvoerder nog altijd geen contact met Vexpro opgenomen. Een eerste gesprek met Vexpro vond pas plaats op 19 maart 2018. Pas op het moment dat de executieverkoop werd aangezegd door Accountenz, werd na twee maanden op het bod ingegaan. Op dat moment raakte de bewindvoerder haar positie echter kwijt, omdat Accountenz de executieverkoop doorzette, aldus [appellanten] . Zij konden daardoor niets anders dan instemmen met de overeenkomst, omdat enerzijds de bewindvoerder anders haar machtiging te gelde making zou inroepen en anderzijds omdat Accountenz reeds akkoord was gegaan met een onderhands aanbod van € 461.000,00. In de koopovereenkomst met Vexpro staat een ontbindingsclausule die de tweede deelbetaling van € 300.000,00 afhankelijk maakt van het al dan niet op uiterlijk 30 april 2020 onherroepelijk zijn van de omgevingsvergunning. De advocaat van [appellanten] heeft direct bezwaar gemaakt tegen de ontbindingsclausule, omdat deze ertoe kon leiden dat er wel een omgevingsvergunning wordt verleend, maar Vexpro de resterende € 300.000,00 niet hoeft te betalen. Dit advies werd door de advocaat van de bewindvoerder in de wind geslagen en de bevreesde situatie - wel omgevings-vergunning, geen betaling - heeft zich ook gemanifesteerd. Vexpro heeft misbruik gemaakt van de situatie kunnen maken, doordat de bewindvoerder persoonlijke informatie over [persoon A] heeft gedeeld met Vexpro op grond waarvan voor Vexpro wist dat de druk steeds hoger werd bij de bewindvoerder. [appellanten] stellen voorts dat gedurende de onderhandelingen bleek dat de bewindvoerder niet capabel was om de onderhandelingen te voeren en geen kennis had omtrent onderwerpen als bodemsanering en vergunningstrajecten waardoor fatale afspraken werden gemaakt, dan wel later weer moesten worden aangepast.
Vexpro is niet voortvarend te werk gegaan met de wijziging van het bestemmingsplan en ook de bewindvoerder heeft geen enkele actie ondernomen om alsnog de tweede deelbetaling te incasseren, aldus [appellanten] . Op 21 februari 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden waarbij Vexpro te kennen heeft gegeven niet voornemens te zijn om van de in ontbindingsclausule opgenomen termijn af te wijken. De bewindvoerder is nalatig geweest in de opeising van de tweede deelbetaling, waardoor de deelbetaling is uitgebleven, aldus nog steeds [appellanten] .
3.13.
De bewindvoerder voert verweer. Het contact met Vexpro kwam op gang in januari 2018. Vexpro heeft op 16 januari 2018 een bod uitgebracht en reeds toen was bekend dat zij een voorbehoud wilde maken met betrekking tot het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan. Op 17 januari 2018 heeft een afspraak plaatsgevonden tussen Vexpro en familie [xxx] . [appellanten] wisten op 9 maart 2018 al, zo staat aan de brief van Vexpro aan de advocaat van [appellanten] , dat een bestemmingsplanwijziging zesendertig maanden kan duren. Nadat de koopovereenkomst op 24 april 2018 met Vexpro niet is getekend zijn [persoon A] en [appellant 1] ‘op hoge poten’ het kantoor van de verkopend makelaar binnengelopen met het verzoek een koopovereenkomst op te stellen waar Vexpro mee akkoord kan gaan. In de e-mails van 30 april en 2 mei 2018 heeft de advocaat van de bewindvoerder aan de advocaat van [appellanten] voorgehouden dat Accountenz een onderhands bod heeft ontvangen van € 461.00,00 zonder enige voorwaarden en dat gezien het grote risico dat alle partijen met het nieuwe bod van Vexpro lopen zij adviseert voor volledige zekerheid te kiezen. Desondanks hebben [appellanten] welbewust de overeenkomst met Vexpro ondertekend, met bijstand van een advocaat en daarmee de risico’s geaccepteerd, aldus de bewindvoerder. De bewindvoerder benadrukt dat ze welbewust de machtiging ex artikel 3:174 BW Pro niet heeft gebruikt. Voorts betwist de bewindvoerder dat zij mededelingen over [persoon A] aan Vexpro heeft gedaan.
Verder voert de bewindvoerder aan dat zij, toen de termijn van 30 april 2020 in zicht kwam, actie heeft ondernomen. Zij heeft Vexpro gevraagd haar op de hoogte te houden, maar kreeg geen gehoor, waarna er op 21 februari 2020 een gesprek heeft plaatsgevonden met de familie [xxx] , Vexpro, de advocaat van de broers, mr. Butterman (kantoorgenoot van de bewindvoerder) en de bewindvoerder. Vexpro heeft tijdens dat gesprek aangeven de termijn als opgenomen in de koopovereenkomst niet te verlengen. Op 20 april 2020 is uit naam van de bewindvoerder een ingebrekestelling gestuurd naar Vexpro, aldus nog steeds de bewindvoerder.
3.14.1.
Vooropgesteld zij dat het zeer invoelbaar is dat de broers niet tevreden zijn met de tot op heden door hen ontvangen gelden (ieder € 43.871,19) afkomstig uit de verkoop van het onroerende goed. Zeker nu het onroerende goed in 2016 is getaxeerd op € 775.000,00 en vervolgens aan Vexpro is verkocht voor € 650.000,00. Had [persoon A] niet in de WSNP gezeten of was Vexpro overgegaan tot betaling van de tweede deelbetaling dan was het goed denkbaar geweest dat de broers fors meer aan de verkoop hadden overgehouden. Echter, maakt een ongelukkige samenloop van omstandigheden nog niet dat er dan zonder meer dan ook sprake is van een onrechtmatig handelen zijdens de bewindvoerder. Grief IV leidt niet tot het oordeel dat de bewindvoerder de zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden en dus gehouden is de beweerdelijke schade te vergoeden. Het hof overweegt daartoe als volgt.
3.14.2.
De broers schetsen in hun memorie van grieven een beeld als ware zij volledig overgeleverd aan het handelen van de bewindvoerder en als hebben zij tegen heug en meug een verkoopovereenkomst met Vexpro moeten sluiten. De overgelegde producties (zie ook de weergave in rov. 3.1.22 tot en met 3.1.37) laten echter - in overeenstemming met het door de bewindvoerder aangevoerde - een ander beeld zien, hetgeen tot het oordeel noopt dat de feiten de vorderingen niet kunnen dragen.
De onderhandelingen met Vexpro zijn in 2017 in eerste instantie gevoerd met de familie [xxx] . Op een later moment is de bewindvoerder daarbij betrokken. Destijds heeft Vexpro in eerste instantie € 450.000,00 respectievelijk € 650.000,00 geboden voor het achterste gedeelte van het onroerend goed met, onder meer, de voorwaarde dat € 300.000,00 respectievelijk € 400.000,00 pas betaalbaar is bij een onherroepelijk bestemmingsplan en waarbij Vexpro zich bereid verklaard voor het voorste gedeelte € 275.000,00 te betalen mits dit haar wordt aangeboden. Het aanbod van Vexpro is destijds niet door [appellanten] geaccepteerd. Namens [appellant 1] is in januari 2018 te kennen gegeven dat het zijn voorkeur geniet het hele onroerende goed aan Vexpro te verkopen. De wens om aan Vexpro te verkopen, is blijven bestaan zo getuige ook het bezoek van [appellant 1] (en [persoon A] ) aan de verkopend makelaar van het onroerend goed, nadat de Vexpro de koopovereenkomst op 24 april 2018 niet tekende. Dat er een ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst is opgenomen ten aanzien van de tweede deelbetaling, maakt overigens ook niet dat de broers niet aan Vexpro wilden verkopen. Behalve dat de broers van meet af aan bekend waren met de tweede deelbetaling gemoeid zijnde ontbindende voorwaarde, heeft de advocaat van de bewindvoerder meerdere malen te kennen heeft gegeven dat door die ontbindende voorwaarde de tweede deelbetaling niet zeker was en dat het door Accountenz ontvangen onderhands bod van € 461.000,000 meer zekerheid bood. Desondanks bleven de broers bij hun besluit met Vexpro in zee te willen gaan. [appellant 1] vond, zo blijkt uit de e-mail van 1 mei 2018, het onderhands bod te laag, en bij acceptatie zouden hij, zijn broer en zijn zus een aanzienlijk bedrag mislopen. De huidige advocaat van de broers (die ten tijde van het schrijven van de e-mail optrad namens [persoon A] ), schreef in zijn e-mail van 1 mei 2018 dat er wel degelijk uitzicht is op betaling van € 300.000,000, dat dit belang groter is dan de zekerheid van een bedrag van € 461.000,00 daar er € 189.000,00 verloren gaat bij acceptatie aan het onderhands bod en dat dan de schade voor [persoon A] en haar broers niet te overzien is. Reeds in de e-mail van 30 april 2018 laat de advocaat weten dat als ingestemd wordt met het onderhandse aanbod, RTS Advocaten aansprakelijk zal worden gehouden voor de schade die de verkopende partij daartoe lijdt.
Uit voorgaande volgt niet alleen dat [appellanten] zich terdege bewust waren van de ontbindende voorwaarde en het daarmee gepaarde risico (het niet ontvangen van de deelbetaling wanneer de voorwaarde zich verwezenlijkt), maar ook dat zij de koopovereenkomst (zelf) wilden sluiten. Van enige dwang uitgeoefend door de bewindvoerder om de koopovereenkomst met Vexpro te tekenen is geenszins gebleken. Daarbij benadrukt het hof - hetgeen overigens ook niet tussen partijen ter discussie staat - dat de bewindvoerder geen gebruik heeft gemaakt van de machtiging ex artikel 3:174 BW Pro. [appellanten] stellen weliswaar dat ‘als zij de koopovereenkomst niet zouden hebben getekend de bewindvoerder dat op grond van de machtiging zou hebben gedaan’ maar laten na dit met feiten en omstandigheden te onderbouwen. Dit had, zeker in het licht van de betwisting door de bewindvoerder, wel van ze mogen worden verwacht. Het enkel bestaan van de machtiging is onvoldoende om aan te nemen dat de bewindvoerder - zeker gezien de hiervoor beschreven gang van zaken - van de machtiging gebruik zou hebben gemaakt als de broers niet zouden hebben getekend.
3.14.3.
Zelfs als het hof uitgaat van het hypothetische geval dat de bewindvoerder wel persoonlijke informatie over [persoon A] met Vexpro heeft gedeeld (de bewindvoerder betwist dit, zodat dit niet vaststaat), valt niet in te zien hoe de broers daardoor in een nadeligere situatie - in de zin van: geleden schade - zijn geraakt. Voor de bij de koopovereenkomst betrokken partijen was van meet af duidelijk dat de koopovereenkomst zag op de koop van het onroerend goed waarbij aan de tweede deelbetaling de ontbindende voorwaarde gekoppeld was dat er een onherroepelijk bestemmingsplan dan wel onherroepelijke omgevingsvergunning diende te liggen. Daarbij: het stond [appellanten] vrij om Vexpro te verzoeken de ontbindende voorwaarde aan te passen dan wel de koopovereenkomst met Vexpro niet te tekenen. Dat Accountenz (hetgeen onder de gegeven omstandigheden voor de hand zou hebben gelegen) wanneer er geen overeenkomst met Vexpro tot stand was gekomen, overgegaan was tot uitwinning van haar hypotheekrecht is geen verwijt dat de bewindvoerder kan worden gemaakt.
3.14.4.
Het verwijt dat de bewindvoerder nalatig is geweest in het opeisen van de tweede deelbetaling leidt evenmin tot het oordeel dat de bewindvoerder in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheidsnorm. Vooropgesteld zij dat de bewindvoerder voldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij nalatig was met het tot betaling bewegen van Vexpro. Zo heeft de bewindvoerder een ingebrekestelling gestuurd en is zij met Vexpro in gesprek getreden. Alleen al daarom gaat het hof voorbij aan de stelling dat de bewindvoerder nalatig is geweest.
Verder valt ook niet in te zien waarom de bewindvoerder jegens [appellanten] onzorgvuldig zou hebben gehandeld wanneer zij - zoals de broers stellen - geen acties zou hebben ondernomen jegens Vexpro. [geïntimeerde] is bewindvoerder in de WSNP van [persoon A] . Door de uitspraak tot toepassing van de WSNP verliest de schuldenaar, in dit geval [persoon A] , van rechtswege de bevoegdheid om over de boedelgoederen te beschikken en feitelijke handelingen te verrichten (artikel 296 Fw Pro). Het WSNP-traject raakt de broers niet in hun beschikkingsbevoegdheid met betrekking tot het onroerend goed. Dat blijkt ook uit het handelen van de broers. De broers hebben zelf - zonder dat daarvoor toestemming van de bewindvoerder nodig was, en zonder dat de bewindvoerder gebruik heeft gemaakt van de machtiging ex artikel 3:174 BW Pro - hun aandeel in het onroerende goed kunnen verkopen en leveren. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom de bewindvoerder dan wel verantwoordelijk zou zijn voor het opeisen van de tweede deelbetaling namens [appellanten] . De familie [xxx] heeft ook feitelijk niet zo gehandeld. De bewindvoerder heeft onweersproken gesteld dat familie [xxx] veelvuldig contact heeft gehad met Vexpro over de tweede deelbetaling.
Grief V
3.15.
Met grief V komen de broers op tegen wat de rechtbank overweegt in rechtsoverweging 4.7. inhoudende dat de bewindvoerder niet kan worden verweten dat ze te lang heeft door onderhandeld met Ahold, en dat onderhandelingen met Ahold al in een dermate vergevorderd stadium zijn, dat deze eerst zorgvuldig diende te worden afgerond om een schadeclaim te voorkomen.
Familie [xxx] had reeds 1,5 jaar - zonder succes - met Ahold onderhandeld. Daarna zijn de onderhandelingen door de bewindvoerder voortgezet. Er zijn door de bewindvoerder meerdere fatale termijnen gesteld aan Ahold, maar overeenstemming bleef uit. De laatste termijn verstreek op 9 februari 2018, maar ook nadien bleef de bewindvoerder dooronderhandelen, aldus [appellanten] . Dit tegen de wil van [appellanten] , want er lag immers enerzijds een bod van Vexpro en anderzijds was er een executiedreiging vanuit Accountenz. Desondanks heeft de bewindvoerder de onderhandelingen pas op 8 maart 2018 gestaakt. Op geen enkele wijze is aangetoond dat de onderhandelingen niet konden worden beëindigd door de bewindvoerder, aldus nog steeds [appellanten] .
3.16.
De bewindvoerder voert verweer dat zakelijk erop neerkomt dat er in december 2017 nog geen aanleiding bestond om de onderhandelingen met Ahold abrupt af te breken, omdat het contact met Vexpro pas in januari 2018 op gang kwam, zij op 16 januari 2018 heeft aangegeven met Vexpro in onderhandeling te treden en zij de familie [xxx] gevraagd heeft om op de hoogte gehouden te worden van de afspraak die de familie op 17 januari 2018 met Vexpro had ingepland. De onderhandelingen bevonden zich in een dusdanig vergevorderd stadium dat deze niet zomaar afgebroken konden worden, aldus nog steeds de bewindvoerder.
3.17.
Tussen partijen is niet in geding dat de bewindvoerder tot medio februari 2018 met Ahold heeft onderhandeld. De vraag is of de bewindvoerder daarmee de zorgvuldigheidnorm heeft geschonden. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is, en overweegt daartoe als volgt.
[appellanten] hebben niet althans onvoldoende onderbouwd waarom in het gegeven geval het dooronderhandelen als onrechtmatig jegens hen dient te worden aangemerkt. Vooreerst, zie ook rechtsoverweging 3.14.4., is [geïntimeerde] de bewindvoerder van [persoon A] . Daarmee stond, en dat hebben de broers ook gedaan, het [appellanten] vrij zelf (onderhandelings)gesprekken met de potentiële kopers te voeren, zoals zij ook in 2017 met Vexpro hadden gedaan. Nergens blijkt uit dat met het dooronderhandelen van de bewindvoerder [appellanten] in een nadeligere positie terecht zijn gekomen. Nog daargelaten dat het verkooptraject met Vexpro, al dan niet met [appellanten] als gesprekspartner, is gecontinueerd gedurende de onderhandelingen van de bewindvoerder met Ahold.
Voorts merkt het hof nog op zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet valt in te zien wat het causaal verband is tussen de vordering die gebaseerd is op het misgelopen deelbetaling van € 200.000,00 en het gestelde onrechtmatige handelen omdat de bewindvoerder volgens [appellanten] - te lang heeft door onderhandeld. Dit betekent dat ook grief V faalt.
Conclusie
3.18.1.
De conclusie van het voorgaande is dat de grieven falen en dat [appellanten] terecht in de proceskosten in eerste aanleg zijn veroordeeld. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd voor zover in hoger beroep aan de orde en de vermeerderde eis (voor zover die ziet op de vordering van € 200.000,00) moet worden afgewezen. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. [appellanten] hebben ook niet een voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [geïntimeerde] pro se en van [de bewindvoerder] in hoger beroep worden veroordeeld.
3.18.2.
De proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] pro se worden tot op heden begroot op:
- griffierecht € 1.780,00
- salaris advocaat
€ 6.474,00(1,5 punt x € 4.316,00, tarief VI)
€ 6.474,00(1,5 punt x € 4.316,00, tarief VI)
In totaal: € 8.254,00
3.18.3.
De proceskosten aan de zijde van [de bewindvoerder] worden tot op heden begroot op:
- griffierecht € 1.780,00
- salaris advocaat
€ 6.474,00(1,5 punt x € 4.316,00, tarief VI)
€ 6.474,00(1,5 punt x € 4.316,00, tarief VI)
In totaal: € 8.254,00
Gezien de samenhang tussen de beide memories van antwoord kent het hof aan zowel [geïntimeerde] pro se als [de bewindvoerder] daar een half punt voor toe. Tijdens de mondelinge behandeling is [geïntimeerde] bijgestaan door twee advocaten, mr. Butterman namens [geïntimeerde] pro se en mr. Chantel namens [de bewindvoerder] Ook zijn er twee pleitnota’s overlegd. Dit maakt dat het hof aan zowel [geïntimeerde] pro se als [de bewindvoerder] ieder één punt toekent voor de mondelinge behandeling.
3.19.
De bewindvoerder heeft naast een proceskostenveroordeling ook verzocht om een veroordeling van [appellanten] in de nakosten. Volgens vaste rechtspraak (zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853) levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. Het hof zal de nakosten daarom niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.
3.20.
De gevorderde betaling van de wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen, aangezien daartegen geen verweer is gevoerd.
4.De uitspraak
Het hof:
4.1.
bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover in hoger beroep aan de orde;
4.2.
wijst af de in hoger beroep vermeerderde eis;
4.3.
veroordeelt [appellanten] , uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] pro se, en begroot die kosten tot heden op
€ 8.254,00, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [appellanten] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan;
4.4.
veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van [de bewindvoerder] , en begroot die kosten tot heden op € 8.254,00, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [appellanten] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan;
4.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, K.J.H. Hoofs en M.H. Koster en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 oktober 2023.
griffier rolraadsheer