ECLI:NL:GHSHE:2023:373 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bevestiging betaling digitale marketingcampagne ondanks g...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.305.880/01

arrest van 31 januari 2023

in de zaak van

Privilege B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Privilege,

advocaat: mr. A.J.W. van Elk te Amsterdam,

tegen

PauwR B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als PauwR,

advocaat: mr. J. van Boekel te Tilburg,

in vervolg op het tussenarrest van 30 augustus 2022 op het bij exploot van dagvaarding van 13 januari 2022 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 31 maart 2021, 14 april 2021 en 17 november 2021, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen Privilege als gedaagde en PauwR als eiseres.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/38046/ HA ZA 20-780)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenarrest van 30 augustus 2022.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de stukken vermeld in het tussenarrest en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

De feiten

3.1.

In het eindvonnis van 17 november 2021 heeft de rechtbank de feiten vastgesteld die zij bij de beoordeling tot uitgangspunt heeft genomen (rov. 3.1). Hiertegen is geen grief gericht, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Deze luiden, voor zover in hoger beroep relevant, als volgt.

a. PauwR drijft een onderneming die zich richt op online marketing.

Privilege drijft een onderneming die via een website onder meer online telefoonabonnementen veilt.

Partijen hebben enige tijd zaken met elkaar gedaan.

Privilege wilde in september 2019 overstappen naar "Aboveilingen" ter vervanging van het begrip "WOW Veilingen" dat zij tot dan toe hanteerde. Zij heeft PauwR gevraagd hiervoor de zogenaamde SEO-migratie en Facebook- en Instagram-migratie te verzorgen en de hiervoor benodigde werkzaamheden uit te voeren.

Voornoemde werkzaamheden zijn in rekening gebracht door middel van een factuur van 27 september 2019 ad € 9.559,-. Privilege heeft deze factuur onbetaald gelaten.

Privilege wilde daarnaast haar diensten/producten via online marketing aanbieden en heeft PauwR daartoe opdracht gegeven. PauwR heeft die opdracht bevestigd op 19 september 2019, en op 23 september 2019 heeft zij een opdrachtbevestiging/offerte gestuurd die door Privilege is ondertekend en retour gezonden op 24 september 2019.

In de opdrachtbevestiging/offerte is het maximumbudget vastgesteld op € 8.795,- exclusief btw per maand voor de digitale marketing (€ 8.000,-) en licentiekosten (€ 795,-).

Voorts staat in voornoemde opdrachtbevestiging/offerte onder meer vermeld:

"Uren worden maandelijks in overleg verdeeld over werkzaamheden (Impact Meeting). Alleen gemaakte uren worden in rekening gebracht. Meer-uren alleen na vooraf goedkeuring door de opdrachtgever."

i. In de opdrachtbevestiging/offerte staat omschreven welke werkzaamheden moeten worden uitgevoerd en wat de daarmee gemoeide kosten zijn.

De werkzaamheden zouden bestaan uit:

• Strategie;

• Projectmanagement en overleg;

• Het opzetten, beheren en optimaliseren van campagnes;

• Werkzaamheden om de conversie te vergroten;

• Het opstellen van rapportages.

De kosten zouden bestaan uit:

• € 8.000,- exclusief btw voor de digitale marketing;

• € 795,- exclusief btw als maandelijkse fee voor de te gebruiken tool op basis van

maximaal 250.000 sessies per maand.

PauwR heeft in het kader van voornoemde werkzaamheden door middel van facturen kosten in rekening gebracht bij Privilege, waarvan Privilege diverse facturen onbetaald heeft gelaten. Het gaat om de volgende facturen:

Factuurnr. Factuurdatum Factuurbedrag Vervaldatum

[factuurnummer 1] 27 september 2019 € 9.559,00 27 oktober 2019

[factuurnummer 2] 23 oktober 2019 € 10.641,95 22 november 2019

[factuurnummer 3] 18 november 2019 € 10.641,95 18 december 2019

[factuurnummer 4] 4 december 2019 € 10.641,95 3 januari 2020

[factuurnummer 5] 9 januari 2020
€ 10.641,958 februari 2020

Totaal € 52.126,80

Bij e-mail van 8 januari 2020 schrijft Privilege aan PauwR – samengevat – dat de betaling van de facturen op korte termijn zal volgen. Voorts verzoekt Privilege in deze email om een urenspecificatie van de reeds verzonden facturen.

Betaling van de facturen blijft echter uit.

Privilege heeft vervolgens de overeenkomst opgezegd en PauwR heeft een afrekening gemaakt, aangezien in de overeenkomst staat vermeld dat enkel de gewerkte uren in rekening zullen worden gebracht. PauwR heeft diverse creditnota's opgesteld en Privilege verzocht om het openstaande bedrag te voldoen. In totaal is een bedrag van € 21.170,78 gecrediteerd, zodat nog een openstaand saldo resteert van € 30.956,02 in hoofdsom (€ 52.126,80 minus € 21.170,78), welk bedrag tot op heden door Privilege onbetaald is gelaten.

Het geding in eerste aanleg

3.2.1.

In deze procedure heeft PauwR gevorderd veroordeling van Privilege tot betaling van een bedrag van € 30.956,02 in hoofdsom, vermeerderd met contractuele rente en buitengerechtelijke incassokosten. Aan deze vorderingen heeft PauwR nakoming van de overeenkomst ten grondslag gelegd.

3.2.2.

In het eindvonnis van 17 november 2021 heeft de rechtbank de vorderingen van PauwR toegewezen en Privilege in de proceskosten veroordeeld.

Het geding in hoger beroep

3.3.1.

Privilege heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd tegen het eindvonnis van 17 november 2021 (hierna: het bestreden vonnis). Privilege heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van PauwR.

3.3.2.

PauwR heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

3.3.3.

Bij tussenarrest van 30 augustus 2022 heeft het hof, op incidentele vordering van PauwR, het bestreden vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en de beslissing over de proceskosten in het incident aangehouden.

Niet-ontvankelijk

3.4.

Privilege heeft geen grieven aangevoerd tegen de vonnissen van 31 maart 2021 en 14 april 2021. Tegen het laatste vonnis staat, gelet op het bepaalde in artikel 131 Rv Pro bovendien geen hoger beroep open. Privilege zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep tegen deze vonnissen.

Opdracht en inhoud

3.5.1.

Met grief I voert Privilege in essentie aan dat de overeenkomst, waarop de door Privilege op 24 september 2019 getekende offerte betrekking heeft, een raamovereenkomst was, in de zin dat deze overeenkomst op zichzelf onvoldoende grondslag bood voor PauwR om zonder specifiek verzoek van Privilege voor een concrete campagne of een concrete strategie werkzaamheden te verrichten. Voor dergelijke werkzaamheden heeft Privilege geen specifieke opdracht gegeven, aldus Privilege. Met grief II voert Privilege aan dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat PauwR alleen de uren mocht factureren waarvan zij van te voren, bij gelegenheid van een maandelijkse Impact Meeting, had kenbaar gemaakt aan Privilege dat zij deze uren voornemens was te besteden. Pas na accordering door Privilege van het (voorgestelde) budget, mocht PauwR werkzaamheden verrichten en deze in rekening brengen, aldus Privilege. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.5.2.

PauwR heeft de door Privilege voorgestane uitleg van de overeenkomst gemotiveerd betwist.

3.5.3.

Het hof stelt voorop dat het voor de beantwoording van de vraag hoe in een contract de verhouding tussen partijen is geregeld, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Deze vraag kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract.

3.5.4.

Het hof overweegt dat in de offerte is omschreven welke werkzaamheden moeten worden uitgevoerd en wat de daarmee gemoeide kosten zijn (productie 3 bij inleidende dagvaarding; rov. 3.1 onder i). Werkzaamheden op het gebied van “strategie” behoren hier ook toe. Na omschrijving van de werkzaamheden verwijst de offerte naar het bijgevoegde plan van aanpak (“volgens bijgevoegd plan van aanpak”). In dit plan van aanpak is, na de slide “Samenwerking: wat gaan we doen”, het onderdeel “strategie” nader uitgewerkt met meer concrete werkzaamheden (productie 12 PauwR). Op de (volgende) slide “Samenwerking voor 6 maanden” staat onder het kopje “Wat gaan we doen?” dat aan de werkzaamheden “Digital Marketing”, waaronder voor het onderdeel strategie, circa 80 uren per maand zullen worden besteed, tegen een gemiddeld uurtarief van € 100,-. Uit deze passages uit het plan van aanpak, gelezen in de context van de daaraan voorafgaande slides in het onderdeel “Actieplan: Digital Marketing Mijn Privileges” over de hoofdlijnen van doel en inhoud van de op te zetten marketing campagnes volgt naar het oordeel van het hof dat PauwR na het krijgen van de opdracht, in samenwerking met Privilege, de strategie van de digital marketing campagnes zou gaan ontwikkelen, op basis waarvan PauwR vervolgens de concrete campagnes zou ontwikkelen en uitvoeren. Uit het feit dat het plan van aanpak een verwacht gemiddeld aantal uren van circa 80 uren per maand vermeldt (tegen gemiddeld € 100,- per uur) voor de eerste zes maanden, en het feit dat Privilege volgens de offerte een bedrag van € 8.000,- per maand aan PauwR zou gaan betalen – zonder dat daarbij een latere/uitgestelde ingangsdatum werd overeengekomen – leidt het hof af dat partijen voor ogen hadden dat PauwR met genoemde werkzaamheden meteen aan het werk zou gaan en dat zij daarvoor maandelijks zou worden betaald.

3.5.5.

Aan het voorgaande doet niet af dat de offerte vermeldt dat uren in overleg maandelijks worden verdeeld over de werkzaamheden, in een zogeheten Impact Meeting, en dat een dergelijke meeting niet heeft plaatsgehad. Het gaat hierbij volgens de tekst van de offerte en de tekst van het bijbehorende plan van aanpak slechts om een
verdelingvan het overeengekomen urenbudget over de verschillende werkzaamheden, niet over de vraag óf uren mogen worden besteed. Uit de desbetreffende passages is niet af te leiden dat bij gebreke van dergelijke bijeenkomsten Privilege de overeengekomen vergoeding niet verschuldigd zou zijn, ondanks dat PauwR wel volgens de opdracht werkzaamheden heeft verricht. Uit deze documenten leidt het hof ook overigens niet af dat uitdrukkelijke toestemming van Privilege vereist was voordat PauwR declarabele werkzaamheden mocht verrichten. Een dergelijke goedkeuring is in de offerte immers alleen bepaald voor meer-uren, dus uren boven het budget van € 8.000,- per maand. Het overeenkomen van een maximumbedrag per maand (€ 8.000,- per maand) en de bescherming die Privilege stelt te ontlenen daaraan, zou bovendien geen doel dienen als Privilege ook al toestemming moest verlenen voor elk uur dat binnen dat budget werd besteed. Op die manier zou Privilege immers al volledige controle hebben over het totale aantal te besteden en te factureren uren door PauwR. Bij de afspraak over het houden van maandelijkse Impact Meetings en het voeren van overleg over de verdeling van het urenbudget gaat het kennelijk om voornemens van partijen waaraan beide gaandeweg geen uitvoering hebben gegeven. Privilege heeft in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet mogen verwachten dat zij bij het overslaan van dergelijke voorgenomen besprekingen – en zonder te laten blijken van bezwaar daartegen – niet de overeengekomen vergoeding verschuldigd zou zijn voor werkzaamheden die PauwR binnen de gegeven opdracht zou verrichten. In dit verband volgt het hof Privilege bovendien niet haar stelling dat de door PauwR gegeven prestentaties slechts algemeen van aard waren, en dat Privilege deze niet heeft ervaren als een uitvoering van de opdracht (zie hierna, rov. 3.6.1. e.v.).

3.5.6.

De correspondentie tussen partijen voorafgaand aan het opstellen/ondertekenen van de offerte is met de voorgaande uitleg van de overeenkomst in lijn. Uit de e-mail van 14 september 2019 van PauwR aan Privilege, onder “samenwerking”, volgt dat PauwR ervan uit ging meteen te kunnen starten met de werkzaamheden na bevestiging van de opdracht (productie 1 conclusie van antwoord). Uit de e-mail van 23 september 2019 van PauwR aan Privilege, waarin PauwR schrijft: “Wij gaan direct aan de slag met het uitvoeren van de plannen die we in de afgelopen weken en vanochtend hebben gemaakt en besproken.” (productie 3 conclusie van antwoord), volgt dat voor Privilege duidelijk was en in ieder geval redelijkerwijs had moeten zijn dat PauwR meteen zou beginnen met de werkzaamheden waartoe zij opdracht had gekregen. Dat Privilege vervolgens daarop protesterend heeft gereageerd, is niet gesteld of gebleken.

3.5.7.

Ook de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst is met voorgaande uitleg in lijn. Uit de presentatie van 8 november 2019 volgt dat PauwR een structuur heeft ontwikkeld voor de marketing campagnes, met per kanaal een strategie over de doelgroep en hoe deze te bereiken, inclusief voorbeeldadvertenties (productie 13 PauwR). Hetzelfde geldt voor de presentatie van 8 januari 2020 over het plan van aanpak voor Aboveilingen.nl (productie 15 PauwR). PauwR heeft maandelijks facturen gestuurd voor haar digital marketing activiteiten. Na ontvangst van die facturen heeft Privilege destijds niet het standpunt ingenomen dat zij nog geen opdracht of toestemming had gegeven voor het verrichten van (concrete) werkzaamheden. Integendeel, bij e-mail van 8 januari 2020 zegde Privilege toe de openstaande facturen op korte termijn te zullen betalen (productie 6 bij inleidende dagvaarding). In deze e-mail vroeg Privilege weliswaar om een specificatie van de gemaakte uren, maar haar betalingstoezegging is onvoorwaardelijk. Het hof leidt uit de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst af dat beide partijen het destijds zo hebben begrepen dat PauwR op basis van de opdracht in september aan de slag zou gaan met het ontwikkelen van een strategie voor de te voeren online marketing campagnes en dat Privilege daarvoor het maandelijks overeengekomen bedrag zou betalen.

3.5.8.

Uit het voorgaande volgt grieven I en II falen. Ook de vijfde grief (aangeduid als “grief VI”) faalt voor zover daarmee wordt betoogd dat een opdracht of toestemming ontbrak voor de gefactureerde werkzaamheden.

Besteding uren

3.6.1.

Met grief III voert Privilege aan dat PauwR lukraak heeft gefactureerd, waarmee zij bedoelt – zo begrijpt het hof – dat de gefactureerde uren niet daadwerkelijk zijn gemaakt danwel buitensporig zijn geweest.

3.6.2.

Het hof overweegt dat PauwR de gefactureerde uren heeft gespecificeerd (productie 10 bij inleidende dagvaarding). De in deze specificatie beschreven werkzaamheden, onder “Digital Strategy” hebben betrekking op het ontwikkelen van de strategie en het plan voor de online marketing campagnes waarin de opdracht voorzag (rov. 3.5.4.). De werkzaamheden sluiten aan bij de presentaties die PauwR heeft gemaakt (producties 13 en 15 PauwR). De aan het ontwikkelen van deze strategie en het opstellen van de presentaties bestede uren, zoals deze blijken uit de urenspecificaties, zijn gelet op de aard en inhoud van deze werkzaamheden naar het oordeel van het hof niet buitensporig. Hetzelfde geldt voor de uren die zijn besteed aan de bijeenkomsten met Privilege waarin de plannen zijn gepresenteerd/besproken, op 11 november 2019, 23 december 2019 en 10 januari 2020. Privilege heeft betwist dat het plan in de bijeenkomst van 11 november 2019 aan haar is toegelicht. Uit de e-mail van PauwR van 13 januari 2020, waarnaar Privilege ter onderbouwing van haar betwisting verwijst, volgt echter dat men tot dan toe nog slechts bezig is geweest met het ontwikkelen van een strategie en (dus) nog niet is toegekomen aan het uitwerken (“doorvertalen”) van die strategie in concrete campagnes (productie 4 bij conclusie van antwoord). Dat het plan voor de strategie op 11 november 2019 niet aan Privilege is toegelicht, volgt daar niet uit. Privilege heeft voor het overige niet betwist dat de in rekening gebrachte uren in november 2019 mede betrekking hebben op een bespreking waarin de presentatie van 8 november 2019 aan haar is toegelicht. Ook de bespreking met haar van 23 december 2019 wordt als zodanig niet door Privilege betwist. Privilege heeft wel aangevoerd (althans “ingeschat”) dat de bespreking van 10 januari 2020 een interne bespreking van PauwR was. Echter, gelet op de e-mail van PauwR aan Privilege van 23 december 2019 (productie 14 PauwR) en de inhoud van de presentatie van 8 januari 2020, heeft Privilege onvoldoende gemotiveerd betwist dat dit een bijeenkomst betrof waarbij Privilege aanwezig was en dat het in deze presentatie opgenomen plan daarbij aan haar is gepresenteerd. De in rekening gebracht uren voor deze besprekingen, waarbij het klaarblijkelijk gaat om totalen van meerdere aanwezige medewerkers van PauwR, zijn naar het oordeel van het hof niet buitensporig.

3.6.3.

Anders dan Privilege aanvoert, is het niet onbegrijpelijk dat de werkzaamheden die PauwR in deze fase heeft uitgevoerd met name of zelfs uitsluitend betrekking hebben gehad op slechts één van de categorie van werkzaamheden die in de opdracht waren voorzien, namelijk strategie. Zoals PauwR gemotiveerd heeft uiteengezet ligt voor de hand dat eerst de strategie van de marketing campagnes moet worden ontwikkeld voordat de verschillende campagnes kunnen worden ontworpen en uitgevoerd en voordat aan de overige in de offerte genoemde werkzaamheden wordt toegekomen. Dit volgt ook uit de e-mail van 13 januari 2020.

3.6.4.

Het hof volgt Privilege ten slotte niet in haar stelling dat de door PauwR gegeven presentaties slechts algemeen van aard zijn. De presentaties van 8 november 2019 en 8 januari 2020 zijn immers toegespitst op Privilege en bevatten een concreet voorstel voor een marketing campagne inclusief concrete voorbeelden voor marketing uitingen.

3.6.5.

Uit het voorgaande volgt dat grief III faalt. Ook de vijfde grief (aangeduid als “grief VI”) faalt voor zover daarmee wordt betoogd dat de gefactureerde uren niet daadwerkelijk aan de opdracht zijn besteed of buitensporig zijn.

Uren vóór ondertekening offerte

3.7.1.

Met grief IV voert Privilege aan dat de werkzaamheden die zien op de fase vóór het tekenen van de overeenkomst moeten worden beschouwd als acquisitie-inspanningen die zijn gericht op het kunnen opstellen van de offerte, zodat deze niet kunnen worden gefactureerd.

3.7.2.

Het hof overweegt dat in het bestreden vonnis is geoordeeld dat Privilege de stelling van PauwR dat zij vooruitlopend op de schriftelijke overeenkomst van 24 september 2019 al werkzaamheden heeft verricht op grond van de reeds mondeling tussen partijen gemaakte afspraken, niet (gemotiveerd) heeft betwist (rov. 3.8). Dit oordeel heeft Privilege in hoger beroep niet bestreden. Gelet op de aard van de werkzaamheden die in september 2019 zijn uitgevoerd, en welke betrekking hebben op het ontwikkelen van de strategie (productie 10 bij inleidende dagvaarding), kunnen deze niet worden aangemerkt als acquisitiewerkzaamheden. Hetzelfde geldt voor de kick-off meeting van 23 september 2019. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof niet in waarom een dergelijke bijeenkomst als acquisitieactiviteit moet worden aangemerkt. Met hetgeen Privilege voor het overige in de toelichting op grief IV heeft aangevoerd, borduurt zij voort op wat zij met grieven I t/m III heeft aangevoerd. Daarmee faalt ook grief IV.

Conclusie en proceskosten

3.8.1.

De slotsom is dat de grieven falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd voor zover dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.

3.8.2.

Privilege zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, waaronder de kosten van het incident. Aan de zijde van PauwR worden deze kosten als volgt begroot:

– exploot van anticipatie € 107,94

– griffierecht € 2.135,00

– salaris advocaat incident (1 punt x tarief II) € 1.114,00

– salaris advocaat hoofdzaak (1 punt x tarief III)
€ 1.442,00

totaal € 4.798,94.

3.8.3.

De door PauwR gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de in het dictum te bepalen wijze worden toegewezen. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.

4.De uitspraak

Het hof:

verklaart Privilege niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen de vonnissen van 31 maart 2021 en 14 april 2021;

bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;

veroordeelt Privilege in de proceskosten van het hoger beroep, waaronder de kosten van het incident, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van PauwR op € 4.798,94, en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; en

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.H. Molin, B.E.L.J.C. Verbunt en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 januari 2023.

griffier rolraadsheer