ECLI:NL:GHSHE:2023:3981 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Beoordeling openbaring retinitis pigmentosa en benoeming ...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.297.676/01

arrest van 28 november 2023

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. A. Koert te Rotterdam,

tegen

BNP Paribas Cardif Schadeverzekeringen N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Cardif,

advocaat: mr. V. Kortenbach te 's-Gravenhage,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 14 september 2021 en 23 mei 2023 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/377058 / HA ZA 20-564 gewezen vonnis van 16 juni 2021.

8.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 23 mei 2023;
de aktes na tussenarrest van [appellant] en Cardif;
de akte uitlating (bezwaar tegen nieuw verweer) van Cardif;
een e-mailbericht van [appellant] van 17 augustus 2023.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

9.De verdere beoordeling

9.1

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof beslist dat het hof voornemens is een deskundige te benoemen.

Bezwaar van Cardif tegen nieuw verweer

9.2.

Cardif heeft bezwaar gemaakt tegen een passage in de akte van [appellant] van 1 augustus 2023. Deze passage houdt het volgende in:

“Het is waarschijnlijk dat de bevindingen in 2000 binnen de bandbreedte van de natuurlijke waarden vielen. Of dit inderdaad, zoals [appellant] meent, daadwerkelijk mogelijk was, is nu juist kern van de discussie die door de expertise van de oogarts dient te worden beslecht.”

Volgens Cardif is dit een nieuw verweer en wijkt deze passage af van het concept waarop Cardif heeft kunnen reageren.

9.3.

[appellant] heeft bij bericht van 17 augustus 2023 laten weten dat de zin
“Het is waarschijnlijk dat de bevindingen in 2000 binnen de bandbreedte van de natuurlijke waarden vielen.”is toegevoegd ten opzichte van het concept waarop Cardif heeft kunnen reageren. De andere zin was wel al in het concept opgenomen. Volgens [appellant] is geen sprake van een nieuw verweer.

9.4.

Het hof beslist als volgt. In rov. 6.16 van het tussenarrest van 23 mei 2023 heeft het hof bepaald dat partijen hun akte gelijktijdig dienden te nemen, waarbij zij hun akte op voorhand aan elkaar toezenden. Het is een partij niet toegestaan die akte daarna nog te wijzigen, tenzij daarvoor toestemming van de wederpartij is verkregen (vergelijk artikel 4.5 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven). Dit betekent dat het hof de zin:
“Het is waarschijnlijk dat de bevindingen in 2000 binnen de bandbreedte van de natuurlijke waarden vielen.”in de akte van [appellant] buiten beschouwing zal laten. Met weglating van deze zin is (hoe dan ook) geen sprake van een nieuw verweer van de zijde van [appellant] noch van strijd met de twee conclusieregel.

Verrassingsbeslissing hof?

9.5.

Cardif voert in de akte van 1 augustus 2023 aan dat sprake is van een verrassingsbeslissing van het hof, die ontoelaatbaar, onjuist en onnodig is. Volgens Cardif staat al genoegzaam vast dat de bevindingen ten aanzien van [appellant] in 2000 voortvloeien uit de aandoening retinitis pigmentosa. De rechtsstrijd in hoger beroep gaat over de (juridische) uitleg van ‘openbaring’ in de polisvoorwaarden in relatie tot het feit dat retinitis pigmentosa in de aantekeningen van de oogarts in 2000 werd genoemd als differentiaal diagnose. De rechtsoverweging in 6.11 van het hof is onjuist omdat het hof van het juridische debat ten onrechte een nieuw medisch partijdebat heeft gemaakt. Cardif verzoekt het hof terug te komen op het voornemen om een deskundige te benoemen.

9.6.

[appellant] bestrijdt dat sprake zou zijn van een onjuiste en onnodige verrassingsbeslissing van het hof. [appellant] herhaalt dat wat [appellant] betreft de situatie in 2000 zich nog alle kanten op kon ontwikkelen. Dat in 2003 bleek dat de situatie zich in de richting van retinitis pigmentosa heeft ontwikkeld, betekent nog niet dat in 2000 sprake was van openbaring. Het hof is niet buiten de rechtsstrijd in hoger beroep getreden door het voornemen om een deskundige te benoemen, aldus [appellant] .

9.7.

Het hof oordeelt als volgt. Partijen strijden over de vraag of de bevindingen ten aanzien van [appellant] in 2000 (te weten ‘mouches volantes’, kokerzien en nachtblindheid) aangemerkt moeten worden als de openbaring van de aandoening retinitis pigmentosa (rov. 6.11). Dat enkel (nog) sprake zou zijn van een juridisch debat omdat volgens Cardif al vast staat dat uit de bevindingen ten aanzien van [appellant] in 2000 de aandoening retinitis pigmentosa voortvloeit, gaat uit van een onjuiste en te beperkte lezing van grief 1. Een verrassingsbeslissing is niet aan de orde. Van overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd, zoals Cardif heeft gesteld, is geen sprake. Het hof zal dan ook niet terugkomen op het voornemen om een deskundige te benoemen.

De te benoemen deskundige

9.8.

Partijen zijn het eens over de persoon van de deskundige en stellen voor [de oogarts] , oogarts in het LUMC Leiden en het Antonius Ziekenhuis Sneek, tevens eigenaar ‘IOP Oogheelkundig Expertisebureau’, en lid NVMSR en MA-geregistreerd, te benoemen. Deze deskundige heeft zich bereid verklaard de benoeming te aanvaarden. Het hof zal hem dan ook als deskundige benoemen.

De te stellen vragen aan de deskundige

9.9.

Beide partijen menen dat de door het hof voorgestelde vragen anders moeten worden geformuleerd.

9.10.

[appellant] heeft geen bezwaar tegen de door het hof voorgestelde vragen c) en d). [appellant] voert aan dat in de vragen a) en b) tot uitdrukking moet worden gebracht dat de deskundige alleen naar de bevindingen van juli 2000 moet kijken. Het feit dat in 2003 de diagnose retinitis pigmentosa daadwerkelijk is gesteld dient daarbij buiten beschouwing te worden gelaten. [appellant] stelt de volgende vragen a) en b) voor:

“a) Kon met de kennis van toen (dus hetgeen met in juli 2000 bekend was over de situatie van [appellant] ) worden vastgesteld dat de op dat moment bij [appellant] geconstateerde bevindingen (‘mouches volantes’, kokerzien en nachtblindheid), voortvloeiden uit de ziekte retinitis pigmentosa?

b) Konden de genoemde bevindingen in 2000 – wederom met de kennis van toen – (i) het gevolg zijn geweest van een andere (ziekte)oorzaak, (ii) het gevolg zijn geweest van een combinatie van andere (ziekte)oorzaken of (iii) op zichzelf staande bevindingen zijn geweest, allemaal dus losstaand van de ziekte retinitis pigmentosa?”.

Cardif verzet zich tegen de door [appellant] voorgestelde vragen a) en b).

9.11.

Cardif maakt bezwaar tegen de door het hof voorgestelde vragen a) en b) wegens het gesloten karakter ervan. Hierdoor wordt de deskundige geen of te weinig gelegenheid geboden om een genuanceerd c.q. juist antwoord te geven. Cardif maakt voorts bezwaar tegen de woordkeus in de vragen a) en b), meer specifiek de woorden “het gevolg van”. De vraag onder b) ontbeert bovendien relevantie. Cardif stelt de volgende vragen voor:

“a) In hoeverre acht u het, mede gelet op de aantekeningen en de differentiaal diagnose retinitis pigmentosa in 2000 van de oogarts van betrokkene en zijn mededeling bij de definitieve diagnose retinitis pigmentosa in 2003, dat hij het in 2000 toch goed had gezien, aannemelijk dat de bevindingen van deze oogarts in 2000 in relatie staan tot die in 2003 door hem gediagnosticeerde ziekte retinitis pigmentosa, en zo ja, op grond waarvan, en zo niet, op grond waarvan dan niet?

b) In 2000 is betrokkene ook aanvullend oogheelkundig onderzocht vanwege oogproblematiek. Er is toen bij hem nachtblindheid en kokerzien vastgesteld. Wat is de meest voorkomende diagnose waarbij (de combinatie van) nachtblindheid en kokerzien het symptoom zijn? Zijn (de combinatie van) nachtblindheid en kokerzien pathognomonisch voor retinitis pigmentosa?

c) Hoe aannemelijk acht u het dat betrokkene het kokerzien zelf nooit heeft ervaren en/of dat er tijdens of na het vaststellen ervan hier met hem niet c.q. nooit over is gesproken?”.

[appellant] verzet zich tegen de door Cardif voorgestelde vragen.

9.12.

Het hof oordeelt als volgt. Vaststaat dat in 2003 de ziekte retinitis pigmentosa bij [appellant] is vastgesteld. De vraag die in deze zaak moet worden beantwoord is of de bevindingen ten aanzien van [appellant] in 2000 (te weten ‘mouches volantes’, kokerzien en nachtblindheid) voortvloeien uit de aandoening retinitis pigmentosa. Dat de diagnose retinitis pigmentosa in 2003 is gesteld, is niet irrelevant. Het gaat er dus niet om of met de kennis van toen
konworden vastgesteld dat de op dat moment bij [appellant] geconstateerde bevindingen (‘mouches volantes’, kokerzien en nachtblindheid)
voortvloeidenuit de ziekte retinitis pigmentosa. Het gaat er om of achteraf moet worden geoordeeld dat de klachten die in 2000 werden ervaren (‘mouches volantes’, kokerzien en nachtblindheid) het gevolg waren van de aandoening retinitis pigmentosa die zich aldus reeds in 2000 heeft geopenbaard. Het hof neemt de suggesties ten aanzien van de vragen a) en b) van [appellant] niet over.

9.13.

Dat de vragen a) en b) een te gesloten karakter zouden hebben, waardoor de deskundige geen of te weinig gelegenheid geboden wordt om een genuanceerd of juist antwoord te geven, herkent het hof niet. Bovendien wordt met de voorgestelde vraag d) de deskundige uitgenodigd om alles wat de deskundige van belang vindt voor de beantwoording van de vragen naar voren te brengen. Voor zover door Cardif bezwaar is gemaakt tegen de woorden “als gevolg van” zal het hof deze vervangen door “voortvloeien uit”. De voorgestelde vraag a) van Cardif neemt het hof niet over omdat de vraag niet is of
“aannemelijk is dat de bevindingen van deze oogarts in relatie staan tot de in 2003 door hem gediagnosticeerde ziekte retinitis pigmentosa”. Ook de door Cardif voorgestelde vraag b) neemt het hof niet over omdat het niet in zijn algemeenheid gaat om de meest voorkomende diagnose waarbij de combinatie van nachtblindheid en kokerzien het symptoom zijn. Het hof beoogt nu juist met de vragen dat de deskundige zich uitlaat over de situatie van [appellant] . De door Cardif voorgestelde vraag c) ontbeert relevantie en is bovendien deels een vraag naar de feitelijke gang van zaken tijdens de consulten van [appellant] met zijn oogarts, iets waarover de deskundigheid van de deskundige zich niet uitstrekt.

9.14.

Met inachtneming van het voorgaande beslist het hof dat de vragen aan de deskundige als volgt komen te luiden:

Vloeien de in juli 2000 bij [appellant] geconstateerde bevindingen (‘mouches volantes’, kokerzien en nachtblindheid) voort uit de ziekte retinitis pigmentosa?

Kunnen genoemde bevindingen ook voortvloeien uit een andere (ziekte)oorzaak, die geheel losstaat van de ziekte retinitis pigmentosa?

Indien de in juli 2000 bij [appellant] geconstateerde bevindingen voortvloeien uit de ziekte retinitis pigmentosa, wat maakte dat de diagnose retinitis pigmentosa toen nog niet gesteld kon worden?

Heeft u naar aanleiding van uw bevindingen verder nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor het verdere verloop van deze zaak?

9.15.

Aanleiding wordt gezien te bepalen dat [appellant] wordt belast met betaling van het voorschot op de deskundigenkosten. Dat voorschot bedraagt € 1.725,- exclusief btw in totaal. Het hof zal zorgdragen voor toezending van de stukken naar de deskundige.

9.16.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

10.De uitspraak

Het hof:

10.1.

beslist dat geen acht zal worden geslagen op de zin
“Het is waarschijnlijk dat de bevindingen in 2000 binnen de bandbreedte van de natuurlijke waarden vielen.”in de akte na tussenarrest van [appellant] van 1 augustus 2023;

10.2.

bepaalt dat door [de oogarts] een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in rechtsoverweging 9.14 vermelde vragen;

10.3.

bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt;

10.4.

bepaalt dat de griffier binnen twee weken na de datum van dit arrest (een afschrift van) de processtukken aan de deskundige ter beschikking zal stellen;

10.5.

bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek beginnen nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;

10.6.

bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek – en ten aanzien van de concept-rapportage – partijen in de gelegenheid stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;

10.7.

verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;

10.8.

bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat met het aanvullende onderzoek kan worden begonnen;

10.9.

bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van in totaal € 1.725,- exclusief btw, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij) tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;

10.10.

bepaalt dat [appellant] het voorschot van € 1.725,- exclusief btw, derhalve

€ 2.087,25 inclusief btw, zal voldoen na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;

10.11.

verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;

10.12.

bepaalt dat de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier, tot de raadsheer-commissaris, mr. E.H. Schulten, kunnen wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;

10.13.

verwijst de zaak naar de rol van 5 maart 2024 in afwachting van het deskundigenbericht;

10.14.

verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenbericht naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van [appellant] ;

10.15.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, J.J. Verhoeven en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 november 2023.

griffier rolraadsheer