ECLI:NL:GHSHE:2023:4118 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bevestiging veroordeling voor oplichting met gevangenisst...

Uitspraak

Parketnummer : 20-001738-23

Uitspraak : 6 december 2023

TEGENSPRAAK (ex artikel 279 Sv Pro)

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 12 juni 2023, parketnummer 02-309355-22 en de van dat vonnis deel uitmakende beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke straf onder parketnummer 21-001292-18, in de strafzaak tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1982.

wonende te [adres 1]

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van ‘oplichting’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 maand, met aftrek van voorarrest.

Daarnaast is de tenuitvoerlegging gelast van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 13 september 2019, gewezen onder parketnummer 21-001292-18, te weten een gevangenisstraf voor de duur van 1 maand.

De vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde] is bij vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 1.760, - aan materiële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 oktober 2022 en met toepassing van de schadevergoedingsmaatregel ex artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht.

Namens de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen, met inbegrip van de beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging en de beslissing op vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij, met aanvulling van de gronden waarop dit berust en met uitzondering van de op te leggen straf. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 11 weken, met aftrek van voorarrest.

Door de verdediging is primair vrijspraak bepleit. Subsidiair is een strafmaatverweer gevoerd.

Vonnis waarvan beroep

Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en met de gronden waarop dit berust, met aanvulling van de bewijsmiddelen en de bijzondere overwegingen omtrent het bewijs en met uitzondering van de opgelegde straf. In zoverre zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd.

Aanvulling van de bewijsmiddelen

Naast de door de politierechter gebezigde bewijsmiddelen, welke het hof bevestigt, komt de bewezenverklaring van het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit mede te berusten op:

- Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 30 oktober 2022, pagina 31, voor zover inhoudende als verklaring van [verbalisant] :

“Op zondag 30 oktober 2022, omstreeks 12.30 uur, werden door mij, verbalisant [verbalisant] , werkzaam als hoofdagent op politieteam Langstraat, de camerabeelden uitgekeken van de babbeltruc, gepleegd op woensdag 19 oktober 2022 omstreeks 15:37 uur op de locatie [adres 2] . Ik kan de beelden als volgt omschrijven:

Ik zag op de beelden van camera 6 dat er op woensdag 19 oktober 2022, om 15.37.12 uur een man (1) tussen twee auto’s uitkomt. Vanuit de trap op de camerabeelden te zien staan er drie auto’s. Ik zag dat de man tussen auto twee en drie uitkwam en vervolgens naar de trap liep. Ik zag dat de man vervolgens naar het hek op de camerabeelden liep en ter hoogte van het hek bleef wachten, totdat de man contact had met een andere man (2) aan de andere kant van het hek om 15.38.00 uur. Beide mannen gaan dan met elkaar in gesprek.

Ik zag op de beelden van camera 6 dat op woensdag 19 oktober 2022, om 15.51.31 uur dezelfde man (1), welke eerder vanuit de auto’s kwam aanlopen, wegliep. Ik zag dat de man (1) vanuit de onderkant in beeld verscheen, rechts gezien vanuit het hek. Ik zag dat de man (1) via de trap terugliep richting de auto’s en doorliep naar de laatste auto. Op de beelden verdwijnt de man (1) achter een bord, waarna de derde en laatste auto, een zilver/grijskleurige auto met zwart dak, om 15.51.55 uur achteruit rijdt en vervolgens vooruit wegrijdt in de richting van de A59.

De auto is als volgt te omschrijven:

- zilver/grijskleurige;

- Nederlands kenteken [kenteken] .

De man (1) is als volgt te omschrijven:

- +/- 45 jaar oud;

- licht getinte huidskleur;

- normaal postuur;

- kort donker haar;

- donker baardje;

- donkere bovenkleding met lange mouwen, met op de mouwen drie verticale witte strepen van boven tot onder;

- donkere bodywarmer;

- donkere lange broek, met op de zijkant drie verticale witte strepen van boven tot aan de knie;

- donkere sokken;

- donkere slippers met drie horizontale strepen op de bovenkant van links tot rechts.”

De politierechter heeft het proces-verbaal van verhoor van de verdachte van 28 november 2022 op pagina 17 en verder in het procesdossier als bewijsmiddel 6 gebezigd. Naast de door de politierechter weergegeven inhoud van dat bewijsmiddel, welke het hof overneemt, komt de bewezenverklaring mede te berusten op:

“V: Hoe ben jij te bereiken?

A: Mijn mobiel [telefoonnummer] .

V: Wie maakte er gebruik van dit telefoonnummer?

A: Ik.”

Aanvullende overweging omtrent het bewijs

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging bepleit dat de verdachte zal worden vrijgesproken van het tenlastegelegde. Daartoe is – kort gezegd – het navolgende aangevoerd:

Niet kan wettig en overtuigend worden bewezen dat het de verdachte is geweest die aan de deur heeft gestaan bij aangever en dat er € 1.800,- door aangever is afgegeven aan deze persoon. Getuige [getuige] is geen objectieve getuige van het overhandigen van het geldbedrag en hij heeft bovendien slechts gehoord dat aangever het had over dat geldbedrag.

Er is geen sprake van een samenweefsel van verdichtsels: het enkele zich voordoen als een betrouwbare wederpartij, wetende dat je niet aan je verplichtingen kan voldoen, valt niet aan te merken als een valse hoedanigheid, listige kunstgreep of een samenweefsel van verdichtsels in de zin van artikel 326 van Pro het Wetboek van Strafrecht, door welke die andere partij is bewogen tot diens prestatie. Aangever heeft daarbij niet voldaan aan zijn eigen onderzoeksplicht, nu hij zonder enig onderzoek geld heeft overhandigd aan een hem onbekende persoon.

Het hof overweegt als volgt.

Het door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak is door de verdediging (in de kern) eveneens ter terechtzitting in eerste aanleg gevoerd. De politierechter heeft dat verweer verworpen. Het hof verenigt zich met de bewijsoverwegingen van de politierechter en maakt die tot de zijne.

Met betrekking tot het onder II weergegeven verweer overweegt het hof voorts als volgt.

Volgens bestendige jurisprudentie is voor oplichting in de zin van artikel 326, eerste lid, Sr vereist dat iemand door het aanwenden van een (of meer) oplichtingsmiddel(en), zijnde het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid of door listige kunstgrepen dan wel een samenweefsel van verdichtsels, wordt bewogen tot de in die bepaling bedoelde handelingen. Daarbij dient de verdachte het oogmerk te hebben gehad om zich of een ander door het aanwenden van het (de) oplichtingsmiddel(en) wederrechtelijk te bevoordelen (vgl. HR 21 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2889 en 2892).

Als belangrijk gemeenschappelijk kenmerk van de verschillende in artikel 326, eerste lid, Sr bedoelde oplichtingsmiddelen kan worden genoemd dat de verdachte door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen bij een ander een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wil roepen teneinde daarvan misbruik te kunnen maken. Dat het bij de strafbaarstelling van oplichting gaat om gevallen waarin de verdachte bij een ander door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wil roepen teneinde daarvan misbruik te kunnen maken, brengt mee dat aldus niet slechts het vertrouwen wordt beschermd van die ander tegen vermogensnadeel dat hij lijdt, maar ook meer algemeen het vertrouwen dat het publiek ten behoeve van het maatschappelijk en economisch verkeer tot op zekere hoogte mag stellen in de oprechtheid waarmee anderen aan dit verkeer deelnemen.

Oplichtingsmiddelen

Met het in de wet omschrijven van specifieke oplichtingsmiddelen – het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, het gebruik van listige kunstgrepen en/of het gebruik van een samenweefsel van verdichtsels – is beoogd het begrip 'oplichting' nader vorm en inhoud te geven. Daarmee wordt bewerkstelligd dat niet iedere vorm van bedrog – bijvoorbeeld bestaande uit niet meer dan het doen van een onware mededeling – en niet iedere toerekenbare tekortkoming in civielrechtelijke zin binnen het bereik van het strafrecht wordt gebracht als misdrijf met een strafmaximum van, kort gezegd, vier jaren gevangenisstraf.

De in artikel 326, eerste lid, Sr bedoelde oplichtingsmiddelen hebben betrekking op gedragingen die niet altijd scherp van elkaar te onderscheiden zijn. Daardoor kunnen concrete uitwerkingen van deze oplichtingsmiddelen onderling samenhang vertonen en elkaar overlappen. Er kunnen zich dus gevallen voordoen waarin hetzelfde gedrag van de verdachte meebrengt dat meerdere oplichtingsmiddelen zijn gebezigd. In zo een geval kan dit gedrag als het bezigen van meer dan een oplichtingsmiddel worden tenlastegelegd en bewezenverklaard; daarbij behoeft de strafrechter niet te kiezen uit die oplichtingsmiddelen omdat die keuze voor de strafrechtelijke betekenis van het bewezenverklaarde niet van belang is.

In de onderhavige strafzaak staan ter zake van het tenlastegelegde feit in het bijzonder twee oplichtingsmiddelen centraal: het aannemen van een valse hoedanigheid en een

samenweefsel van verdichtsels. Bij het aannemen van een valse hoedanigheid gaat het er in de kern om dat het handelen van de verdachte ertoe kan leiden dat bij de ander een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wordt geroepen met betrekking tot de 'persoon' van de verdachte, hetzij wat betreft diens naam, hetzij wat betreft diens hoedanigheid, waarbij die onjuiste voorstelling van zaken in het leven wordt geroepen teneinde daarvan misbruik te maken.

Bij het gebruik van een samenweefsel van verdichtsels gaat het in de kern om gesproken en/of geschreven uitingen die bij die ander een of meer dan een enkele leugenachtige mededeling gebaseerde onjuiste voorstelling van zaken in het leven kunnen roepen. Van meer dan een enkele leugenachtige mededeling kan niet alleen sprake zijn indien meerdere duidelijk van elkaar te scheiden leugens kunnen worden aangewezen, maar ook indien sprake is van een leugenachtige mededeling van voldoende gewicht, in combinatie met andere aan de verdachte toe te rekenen omstandigheden die tot misleiding van het beoogde slachtoffer kunnen leiden.

Voor het antwoord op de vraag of uit door een verdachte gebezigde leugenachtige mededelingen kan worden afgeleid dat het slachtoffer door een samenweefsel van verdichtsels werd bewogen tot bijvoorbeeld de afgifte van een goed als bedoeld in artikel 326 Sr Pro, komt het aan op alle omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoren de vertrouwenwekkende aard, het aantal en de indringendheid van de (geheel of gedeeltelijk) onware mededelingen in hun onderlinge samenhang, de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid degene tot wie de mededelingen zijn gericht aanleiding had moeten geven de onwaarheid te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen en de persoonlijkheid van het slachtoffer (vgl. HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8600/NJ 2012, 279 en HR 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:200, rov. 4.4.).

Uit het dossier leidt het hof af dat de verdachte aangever heeft gebeld met een voor aangever zichtbaar telefoonnummer en dat hij vervolgens bij aangever aan de poort van de woning is verschenen en hem heeft gevraagd om geld te overhandigen. Bij zijn verzoek om het geldbedrag af te geven heeft de verdachte de naam van een bekende van aangever, namelijk [naam 1] , genoemd. Hij heeft het daarbij doen lijken alsof hij en [naam 1] elkaar kenden en samen bij een staandehouding door de politie in een lastig parket waren geraakt, door bij aangever te spreken over ‘wij’. Ook heeft hij de door hem geschetste situatie, welke in strijd met de werkelijkheid was, gepresenteerd als zijnde dringend: hij had het geld nu nodig om de politie te kunnen betalen omdat de auto van [naam 1] anders door de politie in beslag zou worden genomen. Met deze gedragingen en onware mededelingen riep de verdachte het beeld op van een hulpbehoevende en vertrouwenwekkende situatie, mede door zich te presenteren als een bekende van een zekere [naam 1] , zijnde een cliënt van aangever met wie aangever zaken heeft gedaan.

Het hof is op grond van alle voornoemde omstandigheden – het gedragspatroon van de verdachte, de indringendheid alsmede de vertrouwenwekkende aard van de onware mededelingen –, in onderlinge samenhang bezien, van oordeel dat de verdachte – met het oogmerk zichzelf wederrechtelijk te bevoordelen – door een samenweefsel van verdichtsels bij aangever een onjuiste voorstelling van zaken in het leven heeft geroepen waardoor hij hem heeft bewogen tot de afgifte van geld. Daarbij heeft de verdachte tevens een valse hoedanigheid aangenomen, namelijk die van kennis van [naam 1] .

Door de verdediging is voorts bepleit dat aangever een onderzoeksplicht had, zodat van oplichting geen sprake kan zijn. Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt. De verdachte heeft zich gepresenteerd als iemand die een gemeenschappelijke kennis had met aangever, waardoor de verdachte het contact snel in de vertrouwelijke sfeer heeft kunnen brengen. De verdachte heeft aangever vervolgens nog – toen aangever hem zei dat het goed was als hij het geld straks terug zou krijgen – verteld dat aangever hem ‘straks, zo gauw mogelijk’, dus later die dag, zou terugzien. Aangever heeft de verdachte en zijn geld echter niet meer gezien.

Gelet op de spoedeisendheid waarmee de situatie werd gepresenteerd, is het hof van oordeel dat aan de hulpvaardige aangever onder de door de verdachte geschetste omstandigheden en gelet op het gebruik van vertrouwenwekkende gegevens, zoals het gebruik van een kenbaar telefoonnummer en het gebruik van de naam ‘ [naam 1] ’, geen tekortkoming met betrekking tot de door aangever in acht te nemen zorgvuldigheid kan worden tegengeworpen.

Gelet op het voorgaande is het hof, met de politierechter, van oordeel dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting. Op grond van het voorgaande wordt het verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde in al zijn onderdelen verworpen.

Op te leggen straf of maatregel

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte ter zake van het tenlastegelegde wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 11 weken, met aftrek van voorarrest. Daarbij heeft zij ter terechtzitting in hoger beroep gewezen op de door de verdediging overgelegde brief van [jeugdbeschermer] jeugdbeschermer bij Jeugdbescherming Rotterdam Rijnmond van 31 mei 2022, waaruit blijkt dat wordt ingeschat dat het gezin van de verdachte, en met name zijn partner, in de periode tot eind oktober 2022 voldoende tijd heeft om de ingezette hulpverlening af te ronden, zodat zijn partner bij zijn afwezigheid in staat is om de zorg voor de kinderen te dragen.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft bepleit dat de door de politierechter aan zijn cliënt opgelegde gevangenisstraf zal worden omgezet in een taakstraf, eventueel te combineren met een voorwaardelijke gevangenisstraf. Daartoe heeft de verdediging gewezen op de persoonlijke omstandigheden van zijn cliënt. De verdachte heeft drie minderjarige kinderen en zijn partner is gediagnosticeerd met een bipolaire stoornis. In februari 2024 komt de verdachte vrij en het zou bijzonder belastend zijn voor zijn gezin als hij dan wederom een straf zal moeten uitzitten. De verdachte wil als zzp’er aan de slag in de horeca.

Het oordeel van het hof

Bij de bepaling van de op te leggen sanctie heeft het hof gelet op:

- de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard en de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan,

- de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komend in de daarop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, en

- de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting. De verdachte heeft door te handelen zoals is bewezenverklaard ernstig inbreuk gemaakt op het maatschappelijk vertrouwen. Hij heeft puur gehandeld vanuit zijn eigen behoefte aan financiële middelen en zich kennelijk niets aangetrokken van de financiële schade en van het bij aangever teweeggebrachte gevoel te zijn bedonderd, waarmee hij zijn slachtoffer heeft opgezadeld. Het hof rekent dit de verdachte aan.

Het hof neemt bij het bepalen van de straf de LOVS-oriëntatiepunten voor fraude als uitgangspunt. Deze oriëntatiepunten geven als vertrekpunt bij een benadelingsbedrag tot

€ 10.000 een bandbreedte van 1 week tot 2 maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf of een taakstraf van gelijke hoogte. Daarbij weegt het hof als strafvermeerderende factoren mee dat de verdachte geldelijk voordeel heeft genoten uit de oplichting en dat hij het daardoor ontstane nadeel niet ongedaan heeft gemaakt. Daarnaast heeft de oplichting geleid tot marktverstoring en heeft de verdachte het vertrouwen in het maatschappelijk verkeer, in het bijzonder in spoedeisende situaties waarin medeburgers (ogenschijnlijk) in nood verkeren, aangetast.

Het hof heeft voorts acht geslagen op de inhoud van het uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 28 september 2023, betrekking hebbend op het justitiële verleden van de verdachte, waaruit blijkt dat de verdachte meermalen eerder en voorafgaand aan het plegen van het onderhavige feit onherroepelijk is veroordeeld ter zake van oplichting.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een straf als door de advocaat-generaal gevorderd of door de verdediging is bepleit, omdat daarin de omstandigheid dat de verdachte reeds eerder voor soortgelijke strafbare feiten is veroordeeld en de mate waarin het bewezenverklaarde persoonlijk leed en schade teweeg heeft gebracht, onvoldoende tot uitdrukking komt. Het hof heeft daarbij uitdrukkelijk acht geslagen op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte zoals deze ter terechtzitting in hoger beroep door de raadsman naar voren zijn gebracht. Echter ziet het hof hierin geen aanleiding om aan de verdachte een lichtere of andersoortige straf op te leggen, reeds nu – nog daargelaten het gewicht en het gevolg dat daaraan bij de straftoemeting zou moeten worden toegekend – uit de door de verdediging overgelegde stukken niet is gebleken dat de partner van de verdachte vanaf medio februari 2024 niet in staat zou zijn om de zorg voor het gezin te dragen. Bij gebrek aan een actualisatie daarvan zal het hof daarbij uitgaan van de positieve vooruitzichten die omtrent de gezinssituatie zijn geschetst in de berichtgeving van 31 mei 2022.

Gelet op al het vorenstaande is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Alles afwegende is het hof van oordeel dat de oplegging van een
gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden met aftrek van voorarrest, passend is bij de persoon van de verdachte en de ernst van en de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan.

Voorlopige hechtenis

Bij beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant d.d. 30 november 2022 is de voorlopige hechtenis van de verdachte geschorst met ingang van 30 november 2022 om 16.30 uur. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman het hof verzocht het tegen de verdachte verleende geschorste bevel tot voorlopige hechtenis op te heffen. De advocaat-generaal heeft medegedeeld dat zij zich hiertegen niet verzet. Het hof ziet geen termen aanwezig die het noodzakelijk maken dat het bevel tot voorlopige hechtenis in stand blijft.

Het hof zal derhalve het tegen de verdachte verleende bevel tot voorlopige hechtenis opheffen.

BESLISSING

Het hof:

- vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de opgelegde straf en doet in zoverre opnieuw recht.

- veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
3 (drie) maanden.

- beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

- heft op het geschorste, tegen de verdachte verleende bevel tot voorlopige hechtenis.

- bevestigt het vonnis waarvan beroep met inachtneming van het hiervoor overwogene.

Aldus gewezen door:

mr. W.F. Koolen, voorzitter,

mr. A.R. Hartmann en mr. N. van der Laan, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. A.M.M.F. van de Ven, griffier,

en op 6 december 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. N. van der Laan en mr. A.M.M.F. van de Ven zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.