Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.305.548/01
arrest van 19 december 2023
in de zaak van
1.MyCIM B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
DVV GoWest BVBA,
DVV GoWest BVBA,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
[appellant],
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna aan te duiden als MyCIM, DVV GoWest en [appellant] en gezamenlijk als MyCIM c.s.,
advocaat: mr. M.C.J. Oonk-Pallandt te Breda,
tegen
1.[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
Nikkibo B.V.,
Nikkibo B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] en Nikkibo,
advocaat: mr. E.J.L. Mulderink te Breda,
en
3.[geïntimeerde 2] h.o.d.n. [naam 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde 2] ,
advocaat: mr. D. Vong te Tilburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 28 oktober 2021 ingeleide hoger beroep van
( i) het vonnis in incident van 11 november 2020, door de rechtbank Zeeland-West-
Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen MyCIM c.s. als eisers in het incident en [geïntimeerde 1] , Nikkibo en [geïntimeerde 2] als gedaagden in het incident (hierna: het vonnis in incident), en
( ii) het vonnis van 28 juli 2021, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats
Breda, gewezen tussen MyCIM c.s. als eisers in conventie, verweerders in reconventie en [geïntimeerde 1] en Nikkibo gedaagden in conventie, eisers in reconventie en [geïntimeerde 2] als gedaagde (hierna: het eindvonnis).
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/372406 / HA ZA 20-289)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis in incident en het eindvonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties 1-36;
- de memorie van antwoord tevens houdende antwoord wijziging van eis tevens houdende incidenteel appel van [geïntimeerde 1] en Nikkibo, met producties 1-15;
- de memorie van antwoord van [geïntimeerde 2] , met producties 36-38;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties 34 en 37-41;
- de akte uitlating producties van [geïntimeerde 1] en Nikkibo;
- de antwoordakte van MyCIM c.s.;
- de mondelinge behandeling, waarbij alle partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
Kern van de zaak
3.1.
MyCIM is een vennootschap die is opgericht door onder andere DVV GoWest,
[appellant] en [geïntimeerde 1] . De bedoeling was om via MyCIM klanten te gaan verwerven ten behoeve van verzekeringstussenpersonen. Kort na de start ontstonden problemen in de samenwerking. In deze procedure gaat het over de vorderingen die partijen over en weer op elkaar hebben in verband met de stukgelopen samenwerking.
Het gaat ook over de vorderingen van MyCIM op [geïntimeerde 2] . [geïntimeerde 2] was als adviseur betrokken in de fase van de oprichting van MyCIM en daarna en heeft volgens MyCIM zijn werk niet goed gedaan.
De vaststaande feiten
3.2.
In rov. 2.2. van het vonnis in incident en rov. 3.1. van het eindvonnis heeft de
rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met de grieven één tot en met drie bestrijden MyCIM c.s. deze vaststellingen. Het hof laat in het midden of deze grieven slagen. Het slagen van één van deze grieven leidt immers op zichzelf niet tot vernietiging van de vonnissen. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
i. [geïntimeerde 1] heeft sinds geruime tijd activiteiten ontplooid met betrekking tot
het werven van klanten, via leads, ten behoeve van de verzekeringstussenpersonen. Hij deed dit via zijn vennootschap Nikkibo. [geïntimeerde 1] maakte hierbij gebruik van facebookpagina [website 1] (hierna: de Facebookpagina), de websites [website 1] , [website 2] , [website 3] en [website 4] (hierna: de Websites), de sofwareapplicatie LeadinginLeads (hierna: Softwareapplicatie LIL) en de online Google agenda van het Google account [account] (hierna: Google Agenda). Dit geheel zal hierna worden aangeduid als het “Concept”.
[geïntimeerde 1] werkte voor wat betreft de software samen met [naam 2] (hierna:
[naam 2] ).
Op 22 november 2018 heeft [geïntimeerde 1] per e-mail zijn afnemers bericht dat de
reden dat er geen afspraken meer doorkwamen was dat er geen liquiditeit meer is. Bij het e-mailbericht zat een propositie die inhield dat een investeerder wordt gezocht waarmee een nieuwe vennootschap zou worden opgericht, waarbij [naam 2] en [geïntimeerde 1] het Concept zouden inbrengen en de investeerder een bedrag van € 50.000,-.
Naar aanleiding hiervan raakte [geïntimeerde 1] in overleg met [appellant]
en [persoon] . [appellant] is eigenaar van Alenus & Partners (hierna: Alenus) en [persoon] van DVV GoWest. Alenus en DVV GoWest zijn verzekeringskantoren en waren de grootste klanten van [geïntimeerde 1] /Nikkibo.
Dit overleg heeft geleid tot de oprichting van MyCIM op 4 februari 2019. De
activiteiten van MyCIM bestaan uit het genereren van leads voor klanten (verzekeringskantoren) en het omzetten daarvan in afspraken via het Concept. De aandelenverdeling is:
[geïntimeerde 1] 24%
[naam 2] 24%
DVV GoWest 28%
[appellant] 24%
Partijen hadden het oogmerk om de samenwerking vorm te geven door middel van een
samenwerkings-/aandeelhoudersovereenkomst, maar zijn niet geslaagd om daarover overeenstemming te bereiken. Wel hebben partijen deelafspraken gemaakt, waarna de activiteiten concreet zijn gestart. [geïntimeerde 1] was bij de oprichting benoemd als bestuurder van MyCIM. Voor zijn werkzaamheden ter zake het uitvoeren van de activiteiten van MyCIM factureerde hij op maandbasis op basis van gerealiseerde resultaten. Voor de kosten van de server werd maandelijks een bedrag van € 160,- gefactureerd. [naam 2] factureerde maandelijks € 500,- voor onderhoud van de software, door partijen aangeduid als de “SLA”.
De oprichters van MyCIM en MyCIM werden bijgestaan door [geïntimeerde 2] voor
boekhoudkundige en fiscale diensten.
Voorafgaand en na de oprichting van de vennootschap zijn door partijen
meerdere gesprekken gevoerd, deels via aandeelhoudersvergaderingen, over de verschillende onderwerpen van de samenwerking.
Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 22 juli 2019 is door de aandeelhouders
besloten tot het ontslag van [geïntimeerde 1] als bestuurder:
“Vraag ter onderzoek: is het volgens nederlands recht zo dat bezoldigd bestuurders in onze vennootschap, moeten beschouwd als werknemer in dienstverband met alle gevolgen vandien?
Dit klopt! Dit is niet wat de aandeelhouders met de oprichting van de vennootschap beoogden.
Bijgevolgd wordt de bezoldigd bestuurder wordt per heden ontslagen.
[…]
[geïntimeerde 1] [ [geïntimeerde 1] , hof] doet een nieuw facturatievoorstel, zie bijlage. […] Dit voorstel heeft als voordelen dat [geïntimeerde 1] als leverancier en niet als bestuurder, ook bij lagere omzetten toch een facturatie kan doen.”
Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 19 augustus 2019 hebben de
aandeelhouders onder andere gediscussieerd over wat de inbreng van het Concept precies inhoudt en over het facturatievoorstel van [geïntimeerde 1] . Zij werden het daarover niet eens.
Het voorstel van [appellant] om de aandeelhouders voorlopig gratis te laten werken, werd verworpen. [geïntimeerde 1] ging er wel mee akkoord dat Nikkibo zou worden gevraagd om tot 31 oktober 2019 geen kosten te vragen voor de leadverwerving via facebook en het opladen van leads in het systeem. [appellant] en [persoon] zouden een leverancier vragen om tot 31 oktober 2019 geen kosten te rekenen voor het maken van telefonische afspraken en het inboeken daarvan.
Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 5 september 2019 is besproken om een
testfase te doorlopen. Dit heeft ertoe geleid dat [persoon] op 9 september 2019 aan de aandeelhouders van MyCIM per e-mail de volgende beslissing heeft voorgelegd voor akkoord:
“Beslissing: akkoord van de A.V. om de calls die [geïntimeerde 1] zelf doet tijdens de testfase tot 30/11 te laten factureren door [geïntimeerde 1] [ [geïntimeerde 1] , hof] of Nikkibo aan kostprijs van 24.95€ per netto-afspraak (zie onderstaand excel die daaromtrent duiding geeft)”
Hiermee zijn de alle aandeelhouders akkoord gegaan. Uit de e-mailwisseling blijkt dat ook [geïntimeerde 1] hiermee akkoord is gegaan. [naam 2] heeft in dit kader toegezegd dat hij in de testfase geen onderhoudskosten in rekening zou brengen.
Op 13 januari 2020 heeft [geïntimeerde 1] per e-mail aan [persoon] en [appellant] laten weten
dat [naam 2] zijn aandelen in MyCIM wil aanbieden, maar dat dat niet betekent dat [naam 2] zich terugtrekt uit het traject, dat [naam 2] hem zal blijven ondersteunen omdat [geïntimeerde 1] nu instaat voor de SLA (dus het onderhoud van Softwareapplicatie LIL) en de facturatie voor de SLA vanaf dan via [geïntimeerde 1] moet lopen.
Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 15 januari 2020 hebben de aandeelhouders
gesproken over de inbreng van het Concept en over een eventuele additionele inbreng door [appellant] van een ander concept, te weten “Jongverzekerd”. Zij hebben voorts gesproken over het voorstel van [geïntimeerde 1] voor een nieuwe overeenkomst met MyCIM die inhield dat MyCIM per uur zou gaan betalen in plaats van per netto-afspraak en waarin dan ook de onderhoudskosten van Softwareapplicatie LIL van € 500,- zouden vallen.
Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 28 februari 2020 hebben de
aandeelhouders nogmaals gesproken over de inbreng van het Concept en de mogelijke inbreng door [appellant] van het concept “Jongverzekerd”. Na de opmerking van [appellant] dat [geïntimeerde 1] zijn eigen zaken op orde moet brengen, heeft [geïntimeerde 1] de vergadering verlaten. De achterblijvende aandeelhouders hebben de vergadering voortgezet, onder andere over de kosten van [geïntimeerde 1] :
“Uit de excel blijkt dat de kosten de pan uitswingen.
[geïntimeerde 1] [ [geïntimeerde 1] , hof] had op de vorige AVA een nieuwe berekeningsmethode voorgesteld (zie verslag vorige AVA) waarbij een vaste uurkost zou aanrekenen, dit onder de garantie dat de kost per afspraak hiermee niet hoger zou komen dan 25% per afspraak.
Uit de excel blijkt nu dat die kost ongelooflijk stijgt.
Daarop wordt, in afwezigheid van [geïntimeerde 1] die zelf wegging, maar met de vereiste meerderheid, beslist om alle in het belang van de vennootschap voorlopig alle werkzaamheden stil te leggen.
Eerst dient alles geregeld.
[appellant] [ [appellant] , hof] zal onmiddellijk ook het nodige doen om de toegangen van [geïntimeerde 1] [ [geïntimeerde 1] , hof] tot de bankrekening stop te zetten, en tevens zullen we het gebruik van de rekeningen controleren gezien het geld quasi op is.”
Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 23 maart 2020 is besloten dat MyCIM haar
advocaat de opdracht zou geven om procedures te starten tegen [geïntimeerde 1] , Nikkibo, [naam 2] en [geïntimeerde 2] met betrekking tot de vorderingen die in de onderhavige procedure aan de orde zijn of zijn geweest.
De procedure bij de rechtbank
3.3.1.
In de procedure bij de rechtbank in conventie hebben MyCIM c.s. [geïntimeerde 1] ,
Nikkibo, [naam 2] en [geïntimeerde 2] gedagvaard. Voor een omschrijving van de vorderingen verwijst het hof naar rov. 2.1. van het vonnis in incident en naar rov. 2.1 van het eindvonnis.
3.3.2.
In het vonnis in incident heeft de rechtbank [geïntimeerde 1] en Nikkibo verboden om binnen 48 uur na betekening van het vonnis in incident, buiten MyCIM om direct of indirect op een concurrerende wijze voor de klanten van MyCIM werkzaam te zijn voor zover het gaat om (potentiële) DVV tussenpersonen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per overtreding, met een maximum van € 20.000,00, totdat het vonnis in
de hoofdzaak in kracht van gewijsde zal zijn gegaan. De rechtbank heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten in het incident gecompenseerd.
3.3.3.
In het eindvonnis heeft de rechtbank in conventie,
1. voor recht verklaard dat onder deels nog overeen te komen voorwaarden de inbreng van [geïntimeerde 1] en [naam 2] bij de oprichting van MyCIM zou omvatten het exclusieve gebruiksrecht van de vier websites ( [website 1] , [website 2] , [website 3] en [website 4] ) de Facebookpagina en software, middels welke leads worden gegenereerd die via online platformen bij de klanten van MyCIM, zijnde verzekeringstussenpersonen, terecht komen:
2. [geïntimeerde 1] en Nikkibo hoofdelijk veroordeeld, des dat de een betaalt de ander zal
zijn gekweten, tot betaling van een bedrag van € 8.0001,67 aan MyCIM, te vermeerderen
met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2020 tot aan de dag der betaling;
3. [geïntimeerde 2] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.600,- aan MyCIM, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 8 april 2020 tot aan de dag der betaling alsmede tot betaling van een bedrag van € 5,978,25 aan MyCIM, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 december 2020 tot aan de dag der betaling:
4. voor recht verklaard dat [geïntimeerde 1] met het verzenden van de mail van juli 2019
(productie 15 bij dagvaarding) onrust heeft gezaaid onder de klanten van MyCIM en dat dit handelen in strijd is geweest met het bepaalde in artikel 2:8 BW Pro jegens MyCIM:
5. [geïntimeerde 1] en Nikkibo verboden tot 1 september 2022 om direct of indirect op een concurrente wijze voor de klanten van MyCIM werkzaam te zijn voor zover het gaat om
(potentiële) DVV tussenpersonen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 2.500,- per overtreding met een maximum van € 20.000,-;
6. voor recht verklaard dat voor zover [geïntimeerde 1] en/of Nikkibo direct of indirect
op een concurrente wijze voor de klanten van MyCIM voor zover het gaat om (potentiële)
DVV tussenpersonen werkzaam zijn geweest, zulks jegens MyCIM in strijd is geweest met
het bepaalde in artikel 2:8 BW Pro en/of 6:162 BW, alsmede dat [geïntimeerde 1] en/of Nikkibo
aansprakelijk zijn voor de daardoor door MyCIM geleden schade, nader op te maken bij
staat en te vereffenen volgens de wet;
7. [geïntimeerde 1] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 938,- aan MyCIM ter zake van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijk rente vanaf 1 mei 2020 tot aan de dag der algehele betaling;
8. MyCIM veroordeeld in de proceskosten voor zover gevallen aan de zijde van [naam 2] ,
en deze kosten begroot op € 4.902,50 inclusief de kosten van het incident;
9. [geïntimeerde 2] veroordeeld [geïntimeerde 2] in de proceskosten gevallen aan de zijde van MyCIM en deze kosten begroot op € 2.799,70;
10. [geïntimeerde 1] en Nikkibo hoofdelijk veroordeeld, des dat de een betaalt de ander zal
zijn gekweten, in de proceskosten gevallen aan de zijde van MyCIM, en deze kosten begroot
op € 2.889,40, en
11. de veroordelingen en 4.5. uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
De rechtbank heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.
3.3.4.
Nikkibo heeft in de procedure bij de rechtbank in reconventie gevorderd MyCIM c.s.
te veroordelen tot betaling aan Nikkibo van een bedrag ad € 30.647,- te vermeerderen met
een bedrag van € 6.435,- per maand totdat de overeenkomst(en) met Nikkibo rechtsgeldig zijn opgezegd, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf heden tot de dag der algehele voldoening en met de buitengerechtelijke invorderingskosten, en om MyCIM c.s. te veroordelen in de kosten van deze procedure. De rechtbank heeft de vordering van Nikkibo in reconventie afgewezen, met veroordeling van MyCIM c.s. in de proceskosten aan de zijde van Nikkibo, en deze kosten begroot op nihil.
De procedure in hoger beroep en de gewijzigde vordering van MyCIM c.s.
3.4.1.
MyCIM c.s. hebben in hoger beroep 27 grieven aangevoerd. MyCIM c.s. hebben geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis in incident en het eindvonnis en tot het alsnog toewijzen van hun gewijzigde eis. MyCIM c.s. vorderen in dit hoger beroep, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
te verklaren voor recht dat het eigendom van de Sofwareapplicatie LIL en/of [website 3] bij MyCIM berust;
te verklaren voor recht dat de inbreng van [geïntimeerde 1] c.q. Nikkibo en [naam 2] in MyCIM zou moeten omvatten het eigendom van het Concept en het Klantenbestand;
te verklaren voor recht dat de opzegging door [geïntimeerde 1] c.q. Nikkibo van 28 februari 2022 geen effect heeft gesorteerd;
[geïntimeerde 1] en/of Nikkibo te verbieden om vanaf 2 dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, althans met ingang van een zodanige termijn als Uw Gerechtshof in goede justitie voorkomt, direct of indirect, gebruik te maken van de Softwareapplicatie LIL en/of leadinginieads.eu, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per overtreding, met een maximum van € 50.000,-;
[geïntimeerde 1] te veroordelen om een bedrag van € 50.000,-, althans het bedrag dat Uw Gerechtshof redelijk voorkomt, aan appellanten te betalen ter zake de nimmer ingebrachte onderdelen van het Concept en het Klantenbestand, te vermeerderen met de verschuldigde (handels)rente vanaf 2 december 2020, de dag van de wijziging van eis bij akte van appellanten, tot aan de dag der algehele voldoening;
[geïntimeerde 1] te veroordelen om een bedrag van € 11.424,-, althans het bedrag dat het gerechtshof redelijk voorkomt, aan appellanten te betalen voor de ontwikkeling van een alternatief van de Softwareapplicatie LIL, te vermeerderen met de verschuldigde (handels)rente vanaf 2 december 2020, de dag van de wijziging van eis bij akte van appellanten, tot aan de dag der algehele voldoening;
[geïntimeerde 1] te veroordelen om een bedrag van €10.900,-, althans het bedrag dat het gerechtshof redelijk voorkomt, aan appellanten te betalen voor de ontwikkeling van alternatieven voor de Websites, de Facebookpagina en/of de Google Agenda, te vermeerderen met de verschuldigde (handels)rente vanaf de dag van betekening van het te wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening;
[geïntimeerde 1] en Nikkibo hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn gekweten, althans [geïntimeerde 1] en/of Nikkibo, te veroordelen om een bedrag van € 48.585,-, althans het bedrag dat het gerechtshof redelijk voorkomt, aan appellanten te betalen ter zake de gederfde winst zoals gespecificeerd in randnummer 4.4 van de memorie van grieven, te vermeerderen met de verschuldigde (handels)rente vanaf de dag van betekening van het te wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening;
[geïntimeerde 1] en Nikkibo hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn gekweten, althans [geïntimeerde 1] en/of Nikkibo, te veroordelen om een bedrag van € 24.898,-, althans het bedrag dat het gerechtshof redelijk voorkomt, aan MyCIM te betalen ter zake de door MyCIM overgenomen openstaande credits van Nikkibo, te vermeerderen met de verschuldigde (handels)rente vanaf 2 december 2020, de dag van de wijziging van eis bij akte van appellanten, tot aan de dag der algehele voldoening;
te verklaren voor recht dat [geïntimeerde 1] in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 2:8 lid 1 BW Pro door zijn opzegging van 28 februari 2022, door het frustreren van het gebruik van het Concept door MyCIM, door DVV GoWest en [appellant] onjuist in te lichten over de wijze van agiostortingen en/of door DVV GoWest en [appellant] onjuist in te lichten over de vermeende btw-vrijstelling;
te verklaren voor recht dat de inbreng van DVV GoWest en [appellant] als agiostorting op hun aandelen was bedoeld, zowel bij oprichting van MyCim als naderhand;
te verklaren voor recht dat [geïntimeerde 2] tekort is geschoten in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor MyCim ter zake zijn fiscaalrechtelijke adviezen over de vermeende vrijstelling van omzetbelasting;
[geïntimeerde 2] te veroordelen om een bedrag van € 12.790,89, zoals gespecificeerd in randnummers 1.1 tot en met 1.22 van de conclusie d.d. 2 december 2020 van appellanten, althans het bedrag dat het gerechtshof redelijk voorkomt, aan MyCIM te betalen ter zake de door MyCIM geleden BTW-schade, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 2 december 2020, de dag van de wijziging van eis bij akte van appellanten, tot aan de dag der algehele voldoening;
Geïntimeerden te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente tot aan de dag der algehele betaling.
3.4.2.
[geïntimeerde 1] en Nikkibo hebben incidenteel hoger beroep ingesteld en hun eis gewijzigd. [geïntimeerde 1] en Nikkibo hebben geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis in reconventie. Zij vorderen in dit hoger beroep dat MyCIM c.s. wordt veroordeeld tot betaling aan Nikkibo van een bedrag van € 191.522,-, althans € 141.695,75, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 29 juli 2020, althans van 24 januari 2023, tot aan de dag der algehele voldoening, en te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten.
De eiswijzigingen
3.5.1.
Zowel MyCIM c.s. als [geïntimeerde 1] en Nikkibo hebben in hoger beroep hun eis
gewijzigd. Partijen hebben over en weer geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijzigingen. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eisen.
3.5.2.
Tijdens de mondelinge behandeling hebben MyCIM c.s. de vorderingen onder i, ii en
iv ingetrokken. Deze vorderingen zullen door het hof dan ook niet worden beoordeeld.
De beoordeling in hoger beroep
3.6.
Het hof zal hieronder onder I eerst de vorderingen van MyCIM c.s. op [geïntimeerde 1] en Nikkibo in verband met de inbreng behandelen. Onder II en III zal het hof de vorderingen van MyCIM c.s. ter zake de agiostorting en het handelen van [geïntimeerde 1] in strijd met artikel 2:8 BW Pro behandelen. Vervolgens zal het hof onder IV de vordering van [geïntimeerde 1] op MyCIM c.s. behandelen en onder V de vorderingen van MyCIM op [geïntimeerde 2] . Onder VI volgen ten slotte enkele concluderende overwegingen.
I De inbreng door [geïntimeerde 1] en de daarmee verband houdende vorderingen van MyCIM c.s. op [geïntimeerde 1] en Nikkibo
Inbreng van eigendom of inbreng van een exclusief gebruiksrecht?
3.7.1.
Tussen partijen is in geschil wat ter gelegenheid van de oprichting is afgesproken over de inbreng door [geïntimeerde 1] en [naam 2] . Het gaat hierbij om het Concept, dus de Facebookpagina, de Websites, de Softwareapplicatie LIL en de Google Agenda.
De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de inbreng door [geïntimeerde 1] en [naam 2] zou omvatten het exclusieve gebruiksrecht van het Concept.
Met de grieven 4 tot en met 11 betogen MyCIM c.s. kort gezegd dat partijen niet slechts de inbreng van een exclusief gebruiksrecht van het Concept hebben beoogd, maar dat zij hebben bedoeld dat de eigendom van het Concept zou worden ingebracht. Ter onderbouwing verwijzen MyCIM c.s. naar de e-mailwisseling tussen de betrokken personen op 5, 6 en 7 februari 2019. [geïntimeerde 1] en Nikkibo betwisten dat uit deze e-mailwisseling blijkt dat partijen hebben afgesproken dat [geïntimeerde 1] en Nikkibo de eigendom van het Concept en het Klantenbestand zouden inbrengen.
3.7.2.
Hiermee is in geschil hetgeen partijen in verband met de oprichting van MyCIM over de inbreng van het Concept hebben afgesproken. Hiervoor geldt de Haviltex-maatstaf. Volgens deze maatstaf moet de inhoud van een overeenkomst door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.
3.7.3.
Het hof zal hierbij eerst de omstandigheden voorafgaand aan en in verband met de oprichting van MyCIM in ogenschouw nemen.
In de door [geïntimeerde 1] op 22 november 2018 verstuurde propositie voor investeerders staat dat het de bedoeling is om een investeerder of financiering te zoeken om een nieuwe BV(BA) te starten waarbij hij en [naam 2] “heel het concept inbrengen en de investeerder 50.000 euro (is werkkapitaal, geen overname)”. In zijn e-mailbericht van 27 november 2018 aan [persoon] heeft [geïntimeerde 1] geschreven dat hij en [naam 2] de zaken inbrengen “als zijnde SAAS, software as a service. De nieuwe bv is geen eigenaar, maar exclusief gebruiker.” [geïntimeerde 2] heeft vervolgens in zijn e-mailbericht van 3 januari 2019, met kopie aan [geïntimeerde 1] , de notaris geïnstrueerd in verband met de aanstaande oprichting van MyCIM en de door partijen beoogde aandeelhoudersovereenkomst. In dit e-mailbericht staat dat [geïntimeerde 1] en [naam 2] zullen inbrengen
”het exclusieve gebruiksrecht van websites, software en platform zoals beschreven in “Service Level Agreement” zie onder. Dit exclusieve gebruiksrecht houdt in dat géén enkele andere partij dan BV X deze rechten kan gebruiken. […]
SLA:
Wij dragen zorg voor de ongestoorde werking van de volgende websites:
1.
Consumenten-websites: [website 1] , [website 2] , [website 4] en [website 3]
Consumenten-websites: [website 1] , [website 2] , [website 4] en [website 3]
De werkzaamheden omvatten:
1.
Het installeren van aanbevolen updates[...]
Het installeren van aanbevolen updates[...]
2.
Overige beheer van de infrastructuur, zoals toegangsbeheer, beheer bandbreeedte- en datagebruik
Overige beheer van de infrastructuur, zoals toegangsbeheer, beheer bandbreeedte- en datagebruik
3.
Het herstellen van foutmeldingen[…]”
Het herstellen van foutmeldingen[…]”
Dit e-mailbericht is door [geïntimeerde 1] op 4 januari 2019 aan [persoon] en [appellant] doorgestuurd.
3.7.4.
In de oprichtingsakte van MyCIM staan onder het kopje “Besluitvorming” onder andere regels over de besluitvorming ter zake het vervreemden etcetera van “het exclusieve gebruiksrecht van websites, de software en het informaticaplatform”. In de oprichtingsakte wordt dus uitgegaan van inbreng van een exclusief gebruiksrecht.
3.7.5.
Begin februari 2019 hebben [geïntimeerde 1] enerzijds en [persoon] en [appellant] anderzijds per e-mail overleg gevoerd over de bevoegdheidsverdeling binnen MyCIM en de afspraken die daarover in een aandeelhoudersovereenkomst zouden moeten worden vastgelegd. De e-mailwisseling begint met het e-mailbericht van [geïntimeerde 1] van 5 februari 2019 waarin hij zijn zorg uit dat [persoon] en [appellant] 52% van de stemrechten hebben en dus zonder hem kunnen beslissen over het stoppen van de samenwerking met Nikkibo als afsprakenleverancier en met hem als directeur, waarna “de licenties” in MyCIM blijven en [persoon] en [appellant] verder kunnen zonder dat het [geïntimeerde 1] en [appellant] iets oplevert. Naar aanleiding hiervan heeft [persoon] per e-mailbericht van 6 februari 2019 aan [geïntimeerde 1] een voorzet gestuurd voor een gezamenlijke nota aan [geïntimeerde 2] :
“Beste [geïntimeerde 1] [ [geïntimeerde 1] , hof],
Zoals afgesproken, hierbij voorzet voor onze gemeenschappelijke nota naar [geïntimeerde 2] [ [geïntimeerde 2] , hof], voortbouwend en aanvullend/verbeterend op onderstaande [de informatie in de e-mail van [geïntimeerde 2] aan de notaris van 3 januari 2019, hof].
-inbreng van 50.000€ door GoWest en [appellant] als agio: het kan niet de bedoeling zijn dat we dit geld er zomaar terug kunnen uithalen !
Dit geld dient als werkkapitaal in de vennootschap, en kan er enkel terug worden uitgehaald indien:
-ofwel akkoord van ¾ aandelen (bv omdat we samen beslissen te stoppen)
-ofwel indien [geïntimeerde 1] [ [geïntimeerde 1] , hof] zelf beslist te stoppen als directeur
-inbreng door [geïntimeerde 1] [ [geïntimeerde 1] , hof] en [naam 2] [ [naam 2] , hof] van URL’s, software, domeinnamen etc enz
Deze inbreng kan er enkel terug worden uitgehaald indien:
-ofwel akkoord van ¾ aandelen (bv omdat we samen beslissen te stoppen)
-ofwel indien [geïntimeerde 1] [ [geïntimeerde 1] , hof]door de BV ontslagen wordt als bestuurder om een andere reden dan het maken van grote bestuursfouten waarvoor hij persoonlijk aansprakelijk zou zijn (bijvoorbeeld de leads van wet vlaanderen zonder akkoord alg vergadering verkopen aan kbc opv gowest).
Maar bij een correcte werking mag het dus niet dat wij [geïntimeerde 1] buitenspel zouden zetten.
-ofwel indien GoWest als grootste klant géén leads meer zou afnemen zonder dat die leads met goedkeuring van de algemene vergadering door een andere partij worden afgenomen […]
Zolang de Url’s, software e.d. in de vennootschap zitten, is het ook onmogelijk om deze te gebruiken buiten de BV om.
Hiermede willen we dus ‘definitief’ aan elkaar gebonden zijn, zolang we niet samen beslissen om te stoppen.
We willen beide de mogelijkheid blokkeren dat we een andere partner vinden waarmee we een nog betere samenwerking zouden kunnen hebben. Daarom is het ook géén licentie (die stop je als een betere leverancier of afnemer vindt) en evenmin een terugneembaar agio.
We willen dus allebei onze vrijheid van handelen terzake opgeven zolang onze vennootschap bestaat.
Deze zaken dien dus gecorrigeerd, want zijn essentieel.
Verder resten de punten die we al hadden afgestemd, maar die nog op papier dienden te komen.
De directeur initieert de nodige acties, maakt de telefonische afspraken en staat in voor de werking van websites, IT platform enz volgens bijgevoegde “SLA software” en het “directeursmandaat”
De directeur factureert aan de BV op maandbasis 160€ voor de vaste kosten (huur server, skype enz…)
Max factureert maandelijks 500€ vaste kosten voor het onderhoud van de software (zie SLA)
De directeur factureert maandelijks een bedrag van maximaal 4000€ voor zijn werkzaamheden, dit in verhouding tot het bekomen omzetresultaat min de kosten […]
De andere punten staan m.i. in de akte.
Mvg
Jan”
[geïntimeerde 1] heeft hierop per e-mailbericht van 7 februari 2019 gereageerd:
“Dag [persoon]
Ik heb met [naam 2] overlegd en prima!
Inbreng van ons wordt gewaardeerd op 50.000 euro
De url’s worden overgedragen naar MyCIM en de contracten met de cloudservers ook (daar draaien al de sits op de websites). Ook al de emailadressen/database komen onder MyCIM te hangen.
[…]”
Vervolgens heeft [persoon] de mailwisseling doorgestuurd naar [geïntimeerde 2] met de vraag om te adviseren hoe dit moet worden vastgelegd, in een akte of in een aandeelhoudersovereenkomst. Tot daadwerkelijke vastlegging van de gemaakte afspraken heeft dit niet geleid.
3.7.6.
Voorts is van belang dat [persoon] in zijn e-mailbericht van 16 juli 2019 aan [naam 2] , [geïntimeerde 1] en [appellant] schrijft dat een aantal punten essentieel zijn voor de aandeelhoudersvergadering van 22 juli 2019, waaronder “de aandeelhouders [geïntimeerde 1] en [naam 2] hebben als aandeelhouder het exclusieve gebruiksrecht van websites, software enz ingebracht.” In de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 22 juli 2019 wordt geschreven over “het ongestoord gebruiksrecht”. Naar aanleiding van deze aandeelhoudersvergadering heeft [persoon] overleg gehad met [geïntimeerde 2] en de notaris. In zijn e-mailbericht van 25 juli 2019 heeft [persoon] verslag gedaan van dit overleg, en als punt 4 genoemd “M.b.t. het exclusieve gebruiksrecht”.
In diezelfde periode heeft [persoon] in een e-mailbericht van 18 juli 2019 aan klanten van MyCIM geschreven dat de software, de url’s, het platform en alles wat nodig is om operationeel te draaien, is ingebracht als een onvervreemdbaar gebruiksrecht/vruchtgebruik. Ook in de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 19 augustus 2019 en 25 oktober 2021 wordt gesproken over een onvoorwaardelijk gebruiksrecht/gebruiksrecht voor MyCIM.
3.7.7.
Alle omstandigheden van het geval zoals door partijen aangevoerd in onderling verband en samenhang bezien, komt het hof tot het oordeel dat er onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat partijen inbreng van eigendom zijn overeengekomen, althans dat MyCIM c.s. dat mochten verwachten en [geïntimeerde 1] dat moest begrijpen. [persoon] heeft in zijn e-mailbericht van 6 februari 2019 weliswaar geschreven dat het geen licentie is, maar in al hun onderlinge contacten daarvoor en daarna, in de aandeelhoudersvergaderingen en in de oprichtingsakte van MyCIM hebben partijen het steeds over een onvoorwaardelijk of exclusief gebruiksrecht.
3.7.8.
Dit betekent dat de grieven 4 tot en met 11 niet slagen, althans geen bespreking behoeven. Aan bewijslevering komt het hof niet toe, nog daargelaten dat een ter zake dienend, voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod op dit punt ontbreekt.
Heeft [geïntimeerde 1] het gebruiksrecht rechtsgeldig opgezegd?
3.7.9.
Bij brief van 28 februari 2022 aan MyCIM heeft [geïntimeerde 1] het gebruiksrecht van de software en websites opgezegd met ingang per 1 april 2022. Volgens MyCIM is de opzegging niet rechtsgeldig omdat sprake is van een niet-opzegbare duurovereenkomst dan wel omdat [geïntimeerde 1] gezien de omstandigheden en met inachtneming van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid niet kon opzeggen op 28 februari 2022 per 1 april 2022. Volgens [geïntimeerde 1] is daarentegen sprake van een opzegbare duurovereenkomst die met inachtneming van een redelijke opzegtermijn is opgezegd.
3.7.10.
Het hof overweegt hierover als volgt. Uit hetgeen partijen op 6 en 7 februari 2019 aan elkaar hebben geschreven (zie rov. 3.7.5. hiervoor), volgt dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde 1] en [naam 2] het Concept zouden inbrengen, en [persoon] en [appellant] een bedrag van € 50.000,-, en dat zij deze inbreng er slechts in bepaalde situaties “uit zouden kunnen halen”. Omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerde 1] desondanks mocht verwachten dat het gebruiksrecht ieder moment opzegbaar zou zijn, en MyCIM c.s. dat moest begrijpen, zijn gesteld noch gebleken. Aan bewijslevering komt het hof ook op dit punt niet toe, nog daargelaten dat een terzake dienend, voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod op dit punt ontbreekt.
3.7.11.
Uit hetgeen hiervoor over de inbreng van het Concept is overwogen, in samenhang met de inhoud van het in in rov. 3.7.5. geciteerde e-mailbericht van 6 februari 2019, volgt dat als uitgangspunt geldt dat partijen definitief aan elkaar gebonden wilden zijn en het gebruiksrecht om die reden slechts opzegbaar is indien (i) 75% van de aandeelhouders akkoord is, (ii) [geïntimeerde 1] als bestuurder wordt ontslagen om een andere reden dan het maken van grote bestuursfouten waarvoor hij persoonlijk aansprakelijk zou zijn en (iii) GoWest geen leads meer zou afnemen van MyCIM.
Vast staat dat [geïntimeerde 1] tijdens de aandeelhoudersvergadering van 22 juli 2019 is ontslagen. Het hof volgt MyCIM c.s. echter niet in de stelling dat [geïntimeerde 1] tijdens de aandeelhoudersvergadering van 22 juli 2019 is ontslagen wegens grote bestuursfouten. Dit blijkt immers niet uit de notulen van deze vergadering (zie rov. 3.2. onder vii hiervoor), en MyCIM c.s. hebben ter onderbouwing van deze stelling ook geen andere feiten gesteld. Dit betekent echter niet dat het ontslag van [geïntimeerde 1] tot gevolg had dat [geïntimeerde 1] het gebruiksrecht kon opzeggen. Uit hetgeen hiervoor in rov. 3.7.5. is overwogen, volgt immers dat het de bedoeling is dat het gebruiksrecht van het Concept in MyCIM blijft tenzij [geïntimeerde 1] wordt ontslagen in die zin dat [persoon] en [appellant] hem “buiten spel” zetten en deze situatie doet zich niet voor. Uit de notulen volgt immers dat de aandeelhouders (waaronder dus ook [geïntimeerde 1] zelf) gezamenlijk tot ontslag van [geïntimeerde 1] hebben besloten vanwege het risico dat een bezoldigd bestuurder als werknemer wordt aangemerkt, en dat hij voor zijn werkzaamheden ten behoeve van MyCIM voortaan niet meer als bestuurder maar als leverancier zou worden betaald. Van het “buiten spel” zetten van [geïntimeerde 1] door [persoon] en [appellant] is dus geen sprake.
3.7.12.
Voor zover [geïntimeerde 1] betoogt dat het feit dat tijdens de aandeelhoudersvergadering van 28 februari 2020 is besloten om voorlopig alle werkzaamheden stil te leggen en de toegang van [geïntimeerde 1] tot de bankrekening stop te zetten, maakt dat zich de situatie als bedoeld in rov. 3.8.11. onder (ii) voordoet, geldt het volgende.
Uit de hiervoor in rov. 3.2. opgesomde feiten blijkt het volgende. Na de aandeelhoudersvergadering van 22 juli 2019 konden partijen het niet eens worden over de voorwaarden waarop [geïntimeerde 1] werkzaamheden zou verrichten. Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 15 januari 2020 hebben de aandeelhouders gesproken over het voorstel van [geïntimeerde 1] voor een nieuwe overeenkomst met MyCIM. Uit de notulen van de daaropvolgende aandeelhoudersvergadering van 28 februari 2020 blijkt dat er tussen [persoon] en [appellant] enerzijds en [geïntimeerde 1] anderzijds verschil van mening bestond over de vraag of [geïntimeerde 1] heeft voldaan aan zijn inbrengverplichting en over de vergoeding voor de werkzaamheden van [geïntimeerde 1] . Uit de notulen blijkt ook [geïntimeerde 1] tijdens de vergadering plots en uit eigen beweging is vertrokken, waarna de nog aanwezige aandeelhouders met de vereiste meerderheid hebben beslist om “in het belang van de vennootschap voorlopig alle werkzaamheden stil te leggen” omdat uit het voorstel van [geïntimeerde 1] blijkt “dat de kosten per afspraak de pan uitswingen”. De aanwezige aandeelhouders hebben voorts beslist de toegang van [geïntimeerde 1] tot de bankrekening van MyCIM stop te zetten en het gebruik van de rekeningen te controleren “omdat het geld quasi op is”. Op basis hiervan kan niet geconcludeerd worden dat [persoon] en [appellant] [geïntimeerde 1] “buiten spel” hebben gezet. De situatie als bedoeld in rov. 3.8.11. onder (ii) doet zich dus niet voor.
3.7.13.
Dit alles maakt dat [geïntimeerde 1] het gebruiksrecht van het Concept op 28 februari 2022 ten onrechte heeft opgezegd. Uit de stellingen van MyCIM c.s. in de memorie van grieven en hetgeen door hen tijdens de mondelinge behandeling is toegelicht, begrijpt het hof dat de door MyCIM c.s. gevorderde verklaring voor recht ziet op de stelling dat het gebruiksrecht niet kon worden opgezegd. Het hof zal dan ook voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 1] c.q. Nikkibo het gebruiksrecht op 28 februari 2022 ten onrechte heeft opgezegd, en de door MyCIM c.s. op dit punt gevorderde verklaring voor recht in die zin toewijzen.
De vorderingen tot schadevergoeding van MyCIM c.s.
3.7.14.
Volgens MyCIM c.s. is [geïntimeerde 1] zijn inbrengverplichting niet nagekomen en vorderen zij om die reden op grond van artikel 6:74 BW Pro schadevergoeding. MyCIM hebben sinds half juli 2019 niet naar behoren gebruik kunnen maken van het Concept, aldus MyCIM c.s. [geïntimeerde 1] betwist dat hij zijn inbrengverplichting niet is nagekomen. Volgens [geïntimeerde 1] was er steeds toegang tot de applicaties en het Concept, maar zijn er door toedoen van MyCIM zelf op bepaalde momenten tijdelijke blokkades ontstaan.
3.7.15.
Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of MyCIM in de periode vanaf half juli 2019 het Concept naar behoren heeft kunnen gebruiken. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt immers dat [geïntimeerde 1] het gebruiksrecht per 1 april 2022 heeft opgezegd, waarmee [geïntimeerde 1] het gebruik van het Concept door MyCIM vanaf dat moment heeft willen beëindigen. Dit is in strijd met de in februari 2019 gemaakte afspraken over de inbreng van het Concept door [geïntimeerde 1] (zie rov. 3.7.1. – 3.7.13. hiervoor). De grieven 12 tot en met 15 ter zake de oordelen van de rechtbank over de toegang tot het Concept behoeven derhalve geen beoordeling.
3.7.16.
De vraag die het hof vervolgens moet beantwoorden is of MyCIM c.s. recht hebben op schadevergoeding vanwege het niet-nakomen door [geïntimeerde 1] van zijn inbrengverplichting.
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde 1] ten aanzien van zijn inbrengverplichting in verzuim verkeert. Dit is door [geïntimeerde 1] ook niet betwist, terwijl uit de door MyCIM c.s. overgelegde stukken blijkt dat MyCIM [geïntimeerde 1] bij brief van 20 juni 2022 heeft gesommeerd de inloggegevens van de Softwareapplicatie LIL, de Websites, de Facebookpagina’s en de Google Agenda te verschaffen en vast staat dat aan deze sommatie geen gehoor is gegeven. Dit betekent dat [geïntimeerde 1] gehouden is de schade te vergoeden die door zijn tekortkoming is ontstaan.
3.7.17.
MyCIM c.s. vorderen in de eerste plaats vervangende schadevergoeding, bestaande uit
( i) € 50.000,-, als vergoeding voor de waarde van het Concept;
(ii) € 11.424,- als vergoeding voor de kosten in verband met de ontwikkeling van een alternatief voor de Softwareapplicatie LIL, en
( iii) € 10.900,- als vergoeding voor de kosten in verband met de ontwikkeling van nieuwe
websites, een google agenda en een facebookpagina.
3.7.18.
Het hof stelt voorop dat de omvang van de schade moet worden bepaald door vergelijking van de situatie waarin MyCIM c.s. in werkelijkheid verkeren en de hypothetische situatie waarin zij zouden hebben verkeerd indien [geïntimeerde 1] zijn inbrengverplichting correct was nagekomen. De schade moet dus worden begroot aan de hand van de prestatie die MyCIM c.s. moeten missen. De schadevergoeding moet MyCIM c.s. in staat stellen de gemiste prestatie alsnog te verwerven.
3.7.19.
Volgens MyCIM c.s. volgt uit de afspraken die partijen begin 2019 bij het aangaan van de samenwerking hebben gemaakt, dat de waarde van het Concept € 50.000,- is. Tegenover de inbreng van het Concept zouden [persoon] en [appellant] immers een bedrag van € 50.000,- inbrengen. Uit de stellingen van MyCIM c.s. volgt echter ook dat volgens haar de ontwikkeling van een alternatief voor het Concept € 11.424,- + € 10.900,- kost. De hiervoor weergegeven maatstaf voor de begroting van vervangende schadevergoeding maakt dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien op welke grond MyCIM c.s. zowel recht heeft hebben op vergoeding van de waarde van het Concept in abstracte zin, als de vergoeding van de kosten die zij moeten maken voor de ontwikkeling van een alternatief voor het Concept.
Hierbij komt dat de rechter ingevolge artikel 6:97 BW Pro de schade dient te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Hierbij geldt als uitgangspunt dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat de schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Op praktische gronden en om redenen van billijkheid, kan in bijzondere gevallen van een of meer omstandigheden van het geval worden geabstraheerd. Dergelijke omstandigheden zijn echter gesteld noch gebleken.
Dit betekent dat het hof bij de begroting van de door MyCIM c.s. geleden schade alle omstandigheden van het geval in acht zal nemen, waaronder de kosten de gemoeid zijn met de ontwikkeling van een alternatief voor het Concept.
De vordering tot betaling van € 50.000,-, die uitgaat van abstracte schadebegroting, zal dan ook worden afgewezen.
3.7.20.
De vordering van € 11.424,- ziet op de kosten in verband met de ontwikkeling van een alternatief voor de Softwareapplicatie LIL.
In hoger beroep hebben MyCIM c.s. gesteld dat [naam 2] de Softwareapplicatie LIL heeft ontwikkeld, dat hij de eigendom hiervan zelfstandig kan overdragen en dat hij (en niet [geïntimeerde 1] ) de Sofwareapplicatie LIL, net als de website [website 3] , zou inbrengen. Volgens MyCIM c.s. heeft [naam 2] bovendien aan zijn verplichtingen in dit verband voldaan:
“Thans heeft [naam 2] voldaan aan zijn verplichtingen ter zake de website [website 3] en de Softwareapplicatie LIL en zijn [naam 2] en appellanten tot een minnelijke regeling gekomen in mediation. Zodoende hebben appellanten onderhavige procedure ingetrokken tegen [naam 2] en zijn [naam 2] en appellanten overeengekomen om ieder hun eigen kosten in hoger beroep te dragen.”
Dit maakt dat het op de weg van MyCIM c.s. had gelegen om te onderbouwen dat zij desondanks jegens [geïntimeerde 1] recht hebben op vergoeding van de kosten die zij hebben gemaakt in verband met ontwikkeling van een alternatief voor de Softwareapplicatie LIL.
De redenering van MyCIM c.s. dat [naam 2] en [geïntimeerde 1] gezamenlijk verantwoordelijk waren voor de inbreng van het gehele concept, is hiervoor in het licht van het voorgaande onvoldoende. Volgens MyCIM c.s. heeft [naam 2] immers aan zijn verplichtingen ter zake de Softwareapplicatie LIL voldaan. MyCIM c.s. hebben niet toegelicht welke verplichtingen ter zake de Softwareapplicatie LIL nog op [geïntimeerde 1] rusten en door hem niet worden nagekomen en welke schade daardoor is ontstaan. In dit verband wijst het hof erop dat MyCIM c.s de vaststellingsovereenkomst met [naam 2] niet hebben overgelegd en de met [naam 2] getroffen minnelijke regeling ook niet nader hebben toegelicht. Het hof is dus niet op de hoogte van de inhoud van de afspraken die MyCIM c.s. en [naam 2] hebben gemaakt.
Het hof zal de vordering van MyCIM c.s. tot betaling van schadevergoeding ad € 11.424,- dan ook afwijzen. Aan bewijslevering komt het hof niet toe, nog daargelaten dat een ter zake dienend, voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod op dit punt ontbreekt.
3.7.21.
De vordering van MyCIM c.s. tot betaling van schadevergoeding ad € 10.900,- ziet op de kosten in verband met de ontwikkeling van nieuwe websites, een Google agenda en een Facebookpagina. Volgens MyCIM c.s. heeft een medewerker van Groep Alenus in opdracht van MyCIM twee websites en een afspraakmodule ontwikkeld. Uit het overgelegde overzicht van werkzaamheden volgt dat de kosten van deze werkzaamheden € 10.900,- bedragen. Dit bedrag wordt door Groep Alenus aan MyCIM in rekening gebracht, aldus MyCIM c.s. [geïntimeerde 1] betwist dat deze kosten zijn gemaakt ten behoeve van MyCIM. Volgens [geïntimeerde 1] betreft het kosten ten behoeve van de eigen ondernemingen van [persoon] en [appellant] en komen ze om die reden niet voor vergoeding in aanmerking.
Naar het oordeel van het hof komt deze post, gezien de hiervoor in rov. 3.7.18. weergegeven maatstaf, wel voor vergoeding in aanmerking. [geïntimeerde 1] heeft de omvang van de kosten die gemoeid zijn met de ontwikkeling van nieuwe websites, een Google agenda en een Facebookpagina niet betwist. Dit betekent dat de door [geïntimeerde 1] in dit verband verschuldigde vervangende schadevergoeding door het hof kan worden begroot op € 10.900,. Het antwoord op de vraag of MyCIM deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt of zal maken kan in het midden blijven, nog daargelaten dat [geïntimeerde 1] niet, althans niet voldoende, heeft onderbouwd dat de kosten zijn gemaakt ten behoeve van de eigen ondernemingen van [persoon] en [appellant] . Het gaat er immers om dat [geïntimeerde 1] moet vergoeden de schade die MyCIM c.s. hebben geleden doordat zij de prestatie die [geïntimeerde 1] moest leveren, niet hebben ontvangen.
Het hof zal de vordering van MyCIM c.s. tot betaling van schadevergoeding € 10.900,- dan ook toewijzen.
3.7.22.
MyCIM c.s. vorderen voorts aanvullende schadevergoeding voor gederfde winst omdat zij het Concept vanaf juli 2019 niet naar behoren hebben kunnen gebruiken. Volgens MyCIM c.s. bedraagt de gederfde winst vanaf half juli 2019 tot en met 15 november 2022 (de datum van de memorie van grieven) € 48.585,-. MyCIM c.s. hebben zich hierbij gebaseerd op de door [geïntimeerde 1] in de periode vanaf de oprichting van MyCIM tot half juli 2019 opgemaakte cijfers van MyCIM, gecorrigeerd door de kosten van [geïntimeerde 1] /Nikkibo als toeleverancier van leads, de brandstofkosten van [geïntimeerde 1] en de kosten van [naam 2] niet mee te rekenen. [geïntimeerde 1] betwist dat sprake is van gederfde winst omdat ook in de referentieperiode, waarin MyCIM naar eigen zeggen toegang had tot het Concept, slechts een zeer beperkte omzet werd gerealiseerd, en er bovendien omzet is overgeheveld naar de eigen ondernemingen van [persoon] en [appellant] .
3.7.23.
Het hof overweegt als volgt. Uit de door MyCIM c.s. overgelegde cijfers van MyCIM volgt dat in de periode tot half juli 2019 de omzet onvoldoende was om de kosten te dekken. Er werd derhalve geen winst gemaakt. Het hof volgt MyCIM c.s. niet in de redenering dat de winst in de referentieperiode moet worden gecorrigeerd voor de kosten van [geïntimeerde 1] /Nikkibo en [naam 2] . Dat [geïntimeerde 1] vanaf 22 juli 2019 geen bestuurder van MyCIM meer was, betekent niet dat dus geen kosten meer gemaakt hoefden worden voor de werkzaamheden van [geïntimeerde 1] /Nikkibo. Uit de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 22 juli 2019 volgt immers dat [geïntimeerde 1] /Nikkibo een vergoeding voor hun werkzaamheden toekwam, en deze vergoeding is ook daadwerkelijk door MyCIM betaald (zie rov. 3.22. en 3.25. van het eindvonnis). De kosten van [naam 2] betreffen onderhoud van de server. Uit de door partijen in 2019 gemaakte afspraken volgt dat [naam 2] hiervoor een bedrag van € 500,- per maand in rekening mocht brengen. Het hof ziet niet in waarom deze kosten niet moeten worden meegenomen bij de bepaling van de winst in de referentieperiode. In die periode werden die kosten immers gewoon in rekening gebracht en betaald. MyCIM c.s. hebben gesteld dat [naam 2] ermee heeft ingestemd om deze kosten niet in rekening te brengen. Dit betrof echter de testfase zoals door de aandeelhouders in vervolg op de aandeelhoudersvergadering van 5 september 2019 is afgesproken, en dus een tijdelijke maatregel. Hierbij komt dat gezien de aard van de activiteiten van MyCIM ook niet aannemelijk is dat er structureel geen kosten voor onderhoud van de software hoeven te worden gemaakt. Bovendien heeft MyCIM ook na juli 2019 gewoon omzet gemaakt en had zij volgens de eigen stellingen van MyCIM c.s. vanaf medio 2020 de beschikking over een alternatief voor het Concept.
Dit alles maakt dat naar het oordeel van hof MyCIM c.s. onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat sprake is van winstderving ten gevolge van het feit dat MyCIM vanaf juli 2019 geen behoorlijke toegang had tot het Concept. Het hof zal de vordering tot betaling van aanvullende schadevergoeding van € 48.585,- dan ook afwijzen.
De vordering van MyCIM c.s. ter zake de van Nikkibo overgenomen credits
3.7.24.
Onderdeel van de door partijen bij het aangaan van de samenwerking gemaakte afspraken was dat MyCIM de verplichtingen van Nikkibo jegens haar klanten zou overnemen. Dit betreft 24.898 openstaande credits, die de klanten van Nikkibo op voorhand hadden gekocht en waarvoor zij verzekeringsafspraken konden verkrijgen (een soort tegoed). Deze credits zijn € 1,- per stuk waard. Volgens MyCIM c.s. is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de schuld van € 24.898,- aan de klanten wordt gedragen door MyCIM c.s. omdat zij vanaf juli 2019 door toedoen van [geïntimeerde 1] geen toegang meer tot het Concept hebben en [geïntimeerde 1] weer is begonnen dezelfde klanten te benaderen. Om die reden vorderen zij schadevergoeding van € 24.898,- van [geïntimeerde 1] en Nikkibo. [geïntimeerde 1] betwist dat hij in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld.
3.7.25.
Het hof overweegt als volgt. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de vorderingen van MyCIM c.s. op [geïntimeerde 1] in verband met het feit dat hij is tekortgeschoten in zijn verplichting tot het inbrengen van het Concept deels worden toegewezen. Het feit dat [geïntimeerde 1] in deze procedure wordt veroordeeld tot betaling van vervangende schadevergoeding maakt dat naar het oordeel van het hof geen plaats is voor een vordering op grond van de redelijkheid en billijkheid die haar grondslag vindt in dezelfde tekortkoming. Voorts is van belang dat niet is komen vast te staan dat MyCIM c.s. daadwerkelijk schade van € 24.898,- hebben geleden. Naar aanleiding van vragen van het hof, hebben MyCIM c.s. tijdens de mondelinge behandeling immers verklaard dat MyCIM de overgenomen verplichtingen jegens de klanten deels, en dus niet helemaal, heeft ingelost. Hoeveel credits zijn ingelost en wat daar de financiële consequenties van zijn, is door MyCIM c.s. in het geheel niet onderbouwd.
Het hof zal de vordering van MyCIM c.s. ter zake de overgenomen credits dan ook afwijzen.
II De vordering van MyCIM c.s. ter zake de agiostortingen door DVV GoWest en [appellant]
3.8.1.
In de procedure bij de rechtbank vorderden MyCIM c.s. jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een verklaring voor recht dat de inbreng van DVV GoWest en [appellant] als agiostorting op hun aandelen bedoeld was, dat [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] ter zake onjuiste instructies hebben gegeven en dat zij jegens DVV GoWest en [appellant] aansprakelijk zijn voor de schade die voor laatstgenoemden voortvloeit uit de verwatering die is opgetreden, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet.
De rechtbank heeft deze vordering in rov. 3.21. van het eindvonnis afgewezen. Volgens de rechtbank is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde 1] DVV GoWest en [appellant] onjuist heeft voorgelicht en/of dat [geïntimeerde 2] op dit punt niet heeft gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur betaamt, en is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat DVV GoWest en [appellant] schade hebben geleden door het handelen van [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] .
Met de grieven 16 tot en met 21 komen MyCIM c.s. op tegen deze oordelen van de rechtbank. In hoger beroep vorderen zij echter uitsluitend nog een verklaring voor recht dat de inbreng van DVV GoWest en [appellant] als agiostorting op hun aandelen was bedoeld, zowel bij de oprichting van MyCIM als naderhand. Dat de inbreng van DVV GoWest en [appellant] als agiostorting op hun aandelen was bedoeld, wordt door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in het geheel niet betwist. Het hof zal de door MyCIM c.s. in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht dan ook toewijzen. De grieven 16 tot en met 21 behoeven in dit kader geen beoordeling meer.
III De vordering van MyCIM c.s. ter zake het handelen van [geïntimeerde 1] in strijd met artikel 2:8 BW Pro
3.9.1.
In de procedure bij de rechtbank vorderden MyCIM c.s. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] in strijd heeft gehandeld met artikel 2:8 BW Pro door het versturen van een e-mail aan de afnemers voorafgaand aan de aandeelhoudersvergadering van 22 juli 2019, door de agio-kwestie, door onttrekking van € 19.000,- en door de toegang tot het Concept te verhinderen. De rechtbank heeft in het eindvonnis voor recht verklaard dat [geïntimeerde 1] met het verzenden van de mail van juli 2019 onrust heeft gezaaid onder de klanten van MyCIM en dat dit handelen jegens MyCIM in strijd is geweest met bepaalde in artikel 2:8 BW Pro. De rechtbank heeft deze vordering van MyCIM c.s. voor het overige afgewezen.
Met grief 27 komen MyCIM c.s. op tegen de afwijzing van de verklaring voor recht met betrekking tot de agio-kwestie en de toegang tot het Concept. MyCIM c.s. vorderen in hoger beroep te verklaren voor recht dat [geïntimeerde 1] in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 2:8 lid 1 BW Pro door zijn opzegging van 28 februari 2022, door het frustreren van het gebruik van het Concept door MyCIM, door DVV GoWest en [appellant] onjuist in te lichten over de wijze van agiostortingen en/of door DVV GoWest en [appellant] onjuist in te lichten over de vermeende BTW-vrijstelling. Dit wordt door [geïntimeerde 1] gemotiveerd betwist.
3.9.2.
Het hof overweegt als volgt.
Voor wat betreft de toegang tot het Concept geldt dat hiervoor reeds is overwogen dat [geïntimeerde 1] zal worden veroordeeld tot betaling van vervangende schadevergoeding omdat hij is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichting tot het inbrengen van het Concept. Dit maakt dat naar het oordeel van het hof geen plaats is voor een vordering op grond van artikel 2:8 BW Pro die haar grondslag vindt in dezelfde tekortkoming.
Voor wat betreft de agiostorting hebben MyCIM c.s. ter onderbouwing van grief 20 aangevoerd dat [geïntimeerde 1] hen met zijn e-mail van 5 februari 2019 onjuist heeft geïnformeerd. Deze e-mail was gericht aan [persoon] en [appellant] en had als inhoud:
“ [geïntimeerde 2] [ [geïntimeerde 2] , hof] heeft nog even gebeld met de notaris en als jullie de storting uitvoeren met vermelding AGIO dan is dit geld gekoppeld aan jullie eigen aandelenkapitaal. [naam 2] [ [naam 2] , hof] en ik kunnen hier niet aankomen, wel kunnen jullie dit weer belastingvrij uit de BV halen, maar dan moeten het via de notaris.
Mocht je nog vragen hebben, dan kun je altijd even met [geïntimeerde 2] [ [geïntimeerde 2] , hof] bellen.”
Dat de informatie in deze e-mail onjuist is, betekent echter niet dat [geïntimeerde 1] in strijd met artikel 2:8 BW Pro heeft gehandeld. [geïntimeerde 1] , die op het gebied van agiostortingen geldt als een leek, heeft immers gevaren op de informatie die hij via [geïntimeerde 2] van de notaris had ontvangen. Van het met deze e-mail opzettelijk onjuist informeren van [persoon] en [appellant] is dan ook geen sprake.
Voor wat betreft de BTW-vrijstelling geldt dat MyCIM c.s. dit deel van de vordering in het geheel niet hebben onderbouwd.
3.9.3.
Het hof zal deze vordering van MyCIM c.s. dan ook afwijzen. Aan bewijslevering komt het hof niet toe, nog daargelaten dat een ter zake dienend, voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod op dit punt ontbreekt.
IV De vordering van Nikkibo op MyCIM c.s.
3.10.1.
Nikkibo vordert betaling door MyCIM c.s. van € 191.522,- dan wel € 141.697,75. Volgens Nikkibo heeft zij over de periode van maart 2020 tot 1 september 2022 nog recht op
( i) een vergoeding voor het aanbrengen van 175 leads per maand van € 33,- per bruto-afspraak dan wel € 24,45 per netto-afspraak, en
(ii) een vergoeding voor serverkosten en onderhoud van (€ 500,- + € 160,-) € 660,- per maand.
Dit wordt door MyCIM c.s. betwist.
(i) De vergoeding voor 175 leads per maand
3.10.2.
Uit de hiervoor in rov. 3.2 opgesomde feiten, volgt dat partijen het na de aandeelhoudersvergadering van 22 juli 2019 niet eens konden worden over de voorwaarden waaronder [geïntimeerde 1] /Nikkibo werkzaamheden voor MyCIM zou verrichten. Op 9 september 2019 hebben de aandeelhouders, waaronder dus ook [geïntimeerde 1] , besloten om tot 30 november 2019 een testfase te doorlopen, waarin [geïntimeerde 1] /Nikkibo de calls zou factureren tegen € 24,95 per netto-afspraak. Vervolgens heeft [geïntimeerde 1] begin 2020 een voorstel gedaan voor een nieuwe overeenkomst die inhoudt dat MyCIM per uur zou gaan betalen in plaats van per netto-afspraak en waarin dan ook de onderhoudskosten zouden vallen, die daarvoor voor € 500,- per maand aan MyCIM werden gefactureerd. Hierover zijn partijen het niet eens geworden, hetgeen ertoe heeft geleid dat op de aandeelhoudersvergadering van 28 februari 2020 is besloten de activiteiten van MyCIM voorlopig stil te leggen.
3.10.3.
Tegen deze achtergrond had het op de weg van Nikkibo gelegen om zijn vordering ter zake de vergoeding voor 175 leads vanaf maart 2020 nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door het overleggen van notulen of een aandeelhoudersbesluit waaruit blijkt dat de afspraak is gemaakt dat MyCIM ook na de testfase een vergoeding voor leads aan Nikkibo zou betalen. Een dergelijke onderbouwing ontbreekt echter volledig.
Hierbij komt dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde 1] of Nikkibo na 1 maart 2020 nog werkzaamheden voor MyCIM heeft verricht. Volgens Nikkibo komt het feit dat op een zeker moment door haar geen leads meer zijn aangeleverd, voor risico van MyCIM omdat [geïntimeerde 1] op een zeker moment als bestuurder is ontslagen en Nikkibo door toedoen van MyCIM niet meer voor leads heeft kunnen zorgen. Deze redenering gaat niet op. De aandeelhouders, waaronder dus ook [geïntimeerde 1] , hebben immers op 22 juli 2019 gezamenlijk besloten tot ontslag van [geïntimeerde 1] vanwege het risico dat hij als bezoldigd bestuurder als werknemer zou worden aangemerkt, waarna [geïntimeerde 1] , via Nikkibo, zijn werkzaamheden voor MyCIM gewoon heeft voortgezet en daarvoor ook is betaald. Voorzover Nikkibo betoogt dat het aan MyCIM te wijten is dat Nikkibo vanaf 1 maart 2020 geen werkzaamheden meer voor MyCIM heeft verricht, geldt dat deze stelling geen grondslag vindt in de feiten. Uit hetgeen hiervoor in rov. 3.10.2. is overwogen volgt immers dat de reden hiervoor is dat er geen overeenstemming werd bereikt over de kosten die Nikkibo in rekening zou brengen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom dit tot gevolg zou hebben dat Nikkibo jegens MyCIM aanspraak op vergoeding zou kunnen maken voor de leads zoals die door haar verzorgd hadden kunnen worden.
3.10.4.
Het hof zal deze vordering van Nikkibo dan ook afwijzen. Aan bewijslevering komt het hof niet toe, nog daargelaten dat een ter zake dienend, voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod ontbreekt.
(ii) De vergoeding voor serverkosten en onderhoud
3.10.5.
Volgens Nikkibo volgt uit de notulen van de aandeelhoudersvergaderingen van 22 juli 2019 en 15 januari 2020 in combinatie met de e-mailwisseling tussen [geïntimeerde 1] enerzijds en [persoon] en [appellant] anderzijds op 13 en 14 januari 2020 dat zij recht heeft op deze vergoeding. Het hof volgt Nikkibo hierin niet. Uit hetgeen hiervoor in rov. 3.10.2. is overwogen, volgt immers dat er geen overeenstemming is bereikt over het voorstel van [geïntimeerde 1] . Hierbij komt dat gesteld noch gebleken is dat Nikkibo vanaf maart 2020 serverkosten en of kosten voor onderhoud ten behoeve van MyCIM heeft gemaakt.
Aldus heeft Nikkibo ook deze vordering onvoldoende onderbouwd en dus zal het hof deze afwijzen. Aan bewijslevering komt het hof niet toe, nog daargelaten dat een ter zake dienend, voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod ontbreekt.
V De vorderingen op [geïntimeerde 2]
Ontbinding overeenkomst van opdracht en ongedaanmakingsverplichting [geïntimeerde 2]
3.11.1.
In het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat MyCIM de overeenkomst van opdracht met [geïntimeerde 2] rechtsgeldig heeft ontbonden en dat de door [geïntimeerde 2] verrichte werkzaamheden voor een bedrag van € 800,- van waarde zijn geweest. De rechtbank heeft [geïntimeerde 2] vervolgens veroordeeld tot terugbetaling van € 1.600,- van het door MyCIM aan hem betaalde honorarium van in totaal € 2.400,-. MyCIM heeft hiertegen gegriefd (grieven 22 en 23), maar hieraan geen vordering verbonden, zoals door MyCIM tijdens de mondelinge behandeling op vragen van het hof uitdrukkelijk is bevestigd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien welk belang bij MyCIM bij deze grieven heeft. Deze grieven slagen dus niet.
BTW-problematiek
3.11.2
In het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde 2] niet heeft gehandeld zoals een redelijk handelend, redelijk bekwaam belastingadviseur betaamt, door zonder voorbehoud te adviseren dat de diensten van MyCIM waren vrijgesteld van BTW en daarbij geen voorbehoud te maken met betrekking tot de zekerheid dat de vrijstelling zou gelden (hierna: de beroepsfout). Hiertegen zijn geen grieven gericht, dus dit geldt in hoger beroep als uitgangspunt. Dit maakt dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien welk belang MyCIM c.s. hebben bij de door hen in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde 2] tekort is geschoten in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor MyCIM ter zake zijn fiscaalrechtelijke adviezen over de vermeende vrijstelling van omzetbelasting. Deze vordering zal het hof dan ook afwijzen.
3.11.3.
In het eindvonnis heeft de rechtbank voorts geoordeeld dat [geïntimeerde 2] niet aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van de beroepsfout die is ontstaan in de periode dat MyCIM in België was gevestigd omdat zijn advisering geen betrekking heeft op de situatie waarin MyCIM in België gevestigd zou zijn. De rechtbank heeft vervolgens de daarmee samenhangende vordering van MyCIM van € 12.790,89 afgewezen.
MyCIM c.s. hebben hiertegen gegriefd en vorderen in hoger beroep dat hun vordering op [geïntimeerde 2] van € 12.790,89 alsnog wordt toegewezen. Volgens MyCIM c.s. is de statutaire zetel van MyCIM niet verplaatst naar België en is de feitelijke vestigingsplaats bovendien niet relevant voor de toepasselijkheid van de BTW-vrijstelling. Voor de omzetbelasting is immers uitsluitend de vestigingsplaats van de afnemers van MyCIM belangrijk en dit is steeds België geweest, aldus MyCIM c.s.
3.11.4.
Het hof overweegt als volgt.
Uit door MyCIM c.s. overgelegde documenten uit het handelsregister volgt dat MyCIM sinds haar oprichting statutair gevestigd is geweest in Nederland en dat haar statutaire zetel niet is verplaatst naar België. Uit de handelsregisterhistorie volgt dat het post- en bezoekadres van MyCIM met ingang van 10 september 2019 op enig moment naar Ingelmunster in België is verplaatst.
MyCIM c.s. hebben hun stelling dat voor de vraag of MyCIM gebruik kan maken van de Nederlandse BTW-vrijstelling, haar feitelijke vestigingsplaats niet relevant is onderbouwd met berichten van de door haar ingeschakelde deskundigen [deskundige 1] en [deskundige 2] . Deze stelling wordt door [geïntimeerde 2] niet, althans niet voldoende onderbouwd, betwist. Dit betekent dat voor de advisering door [geïntimeerde 2] over de vraag of de activiteiten van MyCIM waren vrijgesteld van BTW, de verhuizing van het post- en bezoekadres van MyCIM naar België niet relevant is.
Dit maakt dat de grieven van MyCIM c.s. tegen het oordeel van de rechtbank dat MyCIM er niet zonder meer vanuit mocht gaan dat het advies van [geïntimeerde 2] dat de diensten van MyCIM waren vrijgesteld van BTW ook zouden gelden in de situatie waarin MyCIM haar post- en bezoekadres naar België verhuisde, slagen.
3.11.5.
Het hof dient vervolgens de vraag te beantwoorden of [geïntimeerde 2] aansprakelijk is voor de door MyCIM c.s. gestelde schade van € 12.790,89. Volgens MyCIM c.s. heeft zij, op basis van het advies van [geïntimeerde 2] dat de diensten van MyCIM waren vrijgesteld van BTW, aan haar klanten in België medegedeeld dat over de door MyCIM in rekening gebrachte tarieven door hen geen BTW verschuldigd is. Toen bleek dat de diensten van MyCIM toch niet waren vrijgesteld, heeft MyCIM haar klanten geïnformeerd dat zij BTW moesten afdragen voor de door MyCIM gefactureerde diensten, haar factureren gecrediteerd en de klanten een nieuwe factuur gestuurd met daarop de mededeling “BTW verlegd”. Omdat de klanten van MyCIM in België zijn vrijgesteld van BTW, kunnen zij door hen betaalde BTW niet verrekenen of terugvorderen. Om deze reden heeft MyCIM op de nieuwe factuur het verschuldigde tarief verminderd met het BTW-bedrag, zodat het totaalbedrag (dus tarief + BTW) dat haar afnemers moeten betalen, gelijk is aan het totaalbedrag op de oorspronkelijke factuur. Het verschil tussen het oorspronkelijk gefactureerde tarief en het op de nieuwe factuur in rekening gebrachte tarief (dus: de door de afnemers verschuldigde BTW) is vervolgens door MyCIM aan de afnemers terugbetaald. Ter onderbouwing hiervan, hebben MyCIM c.s. de creditfacturen, de nieuwe facturen en de bankafschriften waar de terugbetaling uit blijkt, overgelegd. Deze gang van zaken was nodig om de klanten te behouden, aldus MyCIM c.s.
Door [geïntimeerde 2] wordt betwist dat de door MyCIM c.s. gestelde schade is ontstaan en dat deze aan hem kan worden toegerekend.
3.11.6.
Het hof stelt voorop dat voor aansprakelijkheid causaal verband is vereist in die zin dat de door MyCIM c.s. gestelde schade zou zijn uitgebleven indien de beroepsfout achterwege was gebleven. Voorts is van belang of de door MyCIM c.s. gestelde schade in zodanig verband staat met de beroepsfout dat zij [geïntimeerde 2] , mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van de beroepsfout kan worden toegerekend.
3.11.7.
Van belang is dat sprake was van een overeenkomst van opdracht tussen [geïntimeerde 2] en MyCIM, en niet tussen [geïntimeerde 2] en de Belgische afnemers van MyCIM. Dat zowel [persoon] als [appellant] eigenaar waren van een belangrijk afnemer van MyCIM (zie rov. 3.2. onder iii hiervoor), maakt dit niet anders. Gesteld noch gebleken is dat [persoon] en [appellant] zich anders dan namens MyCIM (in oprichting) tot [geïntimeerde 2] hebben gewend.
Hierbij komt dat [geïntimeerde 2] heeft aangevoerd dat hij zich uitsluitend met de Nederlandse situatie heeft beziggehouden, heeft geadviseerd over de toepasselijkheid van de BTW-vrijstelling en artikel 11 lid 1 onderdeel Pro k wet OB op de door MyCIM te verlenen diensten en dat hij de BTW-aangiftes van MyCIM heeft verzorgd. MyCIM c.s. hebben niet gesteld dat [geïntimeerde 2] ook heeft geadviseerd over de vraag of de afnemers van MyCIM in Belgë wel of niet gehouden waren BTW af te dragen, ondanks de BTW-vrijstelling die er volgens [geïntimeerde 2] was. Dit volgt ook niet uit de door partijen overgelegde e-mailcorrespondentie en notulen van aandeelhoudersvergadering waar de BTW-problematiek aan de orde is geweest. In zijn e-mailbericht van 27 november 2018 aan [geïntimeerde 1] schrijft [persoon] naar aanleiding van overleg met zijn eigen boekhouder, dus niet zijnde [geïntimeerde 2] :
“vraagtekens bij de BTW vrijstelling: volgens bkh is btw verschuldigd volgens de regels van het land waar de dienst afgenomen wordt. Dit zou betekenen dat zelfs als er in Nederland een vrijstelling is, de belgische afnemer toch btw dient af te dragen op de factuur voor de calls want die activiteit is in belgie niet vrijgesteld.” [geïntimeerde 1] heeft hierop gereageerd met de mededeling dat zijn boekhouder (dus: [geïntimeerde 2] ) zegt dat alles wat met verzekeringen te maken heeft in Nederland is vrijgesteld van BTW en dat hij zo al sinds 2005 werkt. In zijn e-mailbericht van 12 december 2018 heeft [persoon] aan [geïntimeerde 2] gevraagd om te bevestigen dat zij de afspraken en leads die door MyCIM worden gemaakt, zonder BTW kunnen factureren aan Belgische afnemers omdat de regelgeving hem onduidelijk is: “Ik hoor enerzijds dat beide activiteiten (leads verkopen en afspraken maken) in Nederland zijn vrijgesteld van btw, maar anderzijds hoor ik ook dat de btw verschuldigd is in en volgens de regels van het land waar de dienst wordt afgenomen en dit is België.” Volgens MyCIM heeft [geïntimeerde 2] hierop niet per e-mail gereageerd, maar wel mondeling de BTW-vrijstelling die er volgens hem zou zijn, bevestigd. Ook uit de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 15 januari 2020 waar de BTW-vrijstelling op de agenda stond en waarbij [geïntimeerde 2] aanwezig was, blijkt niet dat [geïntimeerde 2] zich heeft uitgesproken over de vraag of de Belgische klanten van MyCIM in België op de door MyCIM te verlenen diensten BTW verschuldigd zijn. De notulen geven alleen blijk van advies door [geïntimeerde 2] over de vraag of MyCIM de de BTW-vrijstelling in Nederland kan gebruiken en het feit dat MyCIM in Nederland gevestigd moest zijn om hiervoor in aanmerking te komen.
Hieruit volgt dat [geïntimeerde 2] uitsluitend uitspraken heeft gedaan over de vraag of en onder welke voorwaarden MyCIM de Nederlandse BTW-vrijstelling kon toepassen, en zich, ondanks specifieke vragen, niet heeft uitgelaten over de gevolgen daarvan voor een eventuele verplichting voor de Belgische afnemers van MyCIM tot afdracht van BTW in België. Dat MyCIM vervolgens op basis hiervan aan haar Belgische afnemers heeft medegedeeld dat zij in België geen BTW verschuldigd zijn en aan hen facturen zonder BTW heeft verstuurd, kan niet aan (de beroepsfout van) [geïntimeerde 2] worden toegerekend. Het hof acht hierbij relevant dat [persoon] , die tegelijk eigenaar/bestuurder was van een grote afnemer van MyCIM en in die hoedanigheid ook toegang had tot eigen, Belgische adviseurs, door zijn eigen boekhouder was geïnformeerd dat Belgische afnemers ondanks een Nederlandse vrijstelling, in België toch BTW moesten afdragen. [persoon] heeft kennelijk geen nader onderzoek gedaan naar de afdrachtverplichting van zijn eigen verzekeringskantoor en de overige Belgische afnemers, toen bleek dat [geïntimeerde 2] uitsluitend adviseerde over de toepasselijkheid van de Nederlandse BTW-vrijstelling en de specifieke vragen over de BTW-verplichtingen van de Belgische afnemers niet beantwoordde. Dit kan echter onder de hiervoor weergegeven omstandigheden niet aan [geïntimeerde 2] worden toegerekend.
3.11.8.
Hierbij komt dat MyCIM c.s. tijdens de mondelinge behandeling hebben verklaard dat na de verzending van de nieuwe facturen met het aangepaste tarief vervolgens weer het normale tarief in rekening is gebracht en dat de klanten van MyCIM, waaronder dus ook de bedrijven van [persoon] en [appellant] , dit hebben geaccepteerd. MyCIM c.s. hebben ter onderbouwing van de noodzaak voor de hiervoor in rov. 3.11.5. beschreven handelwijze uitsluitend een voorbeeldmail van MyCIM aan haar klanten in België overgelegd. Dat de klanten in België niet bereid waren om diensten van MyCIM af te blijven nemen indien MyCIM een nieuwe factuur met (verlegging van) BTW zou hebben gestuurd zonder het tarief te verlagen, blijkt nergens uit en is, gezien de aan het begin van deze rechtsoverweging omschreven gang van zaken na de creditering en het feit dat de grootste afnemers van diensten van MyCIM bedrijven van [persoon] en [appellant] zijn, ook niet waarschijnlijk.
3.11.9.
Dit alles maakt dat de door MyCIM c.s. gestelde schade niet aan de hiervoor in rov. 3.11.2. omschreven beroepsfout van [geïntimeerde 2] kan worden toegerekend. Het hof zal de vordering van MyCIM c.s. op [geïntimeerde 2] tot betaling van € 12.790,89 dan ook afwijzen. Aan bewijslevering komt het hof niet toe, nog daargelaten dat een terzake dienend, voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod op dit punt ontbreekt.
VI Conclusie
Het vonnis in incident
3.12.1.
Uit het voorgaande volgt dat het hof het vonnis in incident zal bekrachtigen. MyCIM c.s. hebben immers uitsluitend grieven gericht tegen de feitenvaststelling in dit vonnis, en het slagen van deze grieven leidt op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis in incident (zie rov. 3.2. hiervoor).
Het principale hoger beroep en het eindvonnis in conventie
3.12.1.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven van MyCIM c.s. in het principale hoger beroep tegen de gedeeltelijke afwijzing van haar vorderingen op [geïntimeerde 1] en Nikkibo voor een deel slagen, althans geen bespreking behoeven, en dat de gewijzigde vorderingen van MyCIM c.s. voor een deel zullen worden toegewezen.
De grieven van MyCIM c.s. tegen de gedeeltelijke afwijzing van haar vorderingen op [geïntimeerde 2] slagen niet.
Dit betekent dat het hof op de na te melden wijzen het eindvonnis in conventie deels zal vernietigen en de vorderingen van MyCIM c.s. deels zal toewijzen.
3.12.2.
Het hof zal [geïntimeerde 1] en Nikkibo hoofdelijk veroordelen in de proceskosten in het principale hoger beroep van MyCIM c.s. Deze zullen worden vastgesteld op
explootkosten € 105,18
griffierecht € 5.689,-
salaris advocaat € 2.366,- (3,5 punten x tarief II)
totaal € 8.160,18
De door MyCIM c.s. gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.
Het hof zal de gevorderde nakosten begroten op € 173,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 263,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
3.12.3.
Het hof zal MyCIM c.s. veroordelen in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 2] . Deze zullen worden vastgesteld op
griffierecht € 1.780,-
salaris advocaat € 3.549,- (3 punten x tarief II)
totaal € 5.329,-
Het hof zal de gevorderde nakosten begroten op € 173,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 263,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden
Het incidentele hoger beroep en het eindvonnis in reconventie
3.12.4.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven van Nikkibo tegen het eindvonnis in reconventie niet slagen. Het hof zal Nikkibo veroordelen in de proceskosten in het incidentele hoger beroep aan de zijde van MyCIM c.s. Deze zullen worden vastgesteld op € 3.481,- (1 punt x tarief V).
4.De uitspraak
Het hof:
In het principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het vonnis in incident;
vernietigt het eindvonnis in conventie voor zover de rechtbank het meer of anders gevorderde heeft afgewezen en, opnieuw rechtdoende,
verklaart voor recht dat [geïntimeerde 1] c.q. Nikkibo het gebruiksrecht van het Concept op 28 februari 2022 ten onrechte heeft opgezegd;
veroordeelt [geïntimeerde 1] tot betaling aan MyCIM c.s. van € 10.900,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag waarop dit arrest zal worden betekend tot aan de dag der algehele voldoening, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
verklaart voor recht dat de inbreng van DVV GoWest en [appellant] als agiostorting op hun aandelen was bedoeld, zowel bij de oprichting als naderhand;
bekrachtigt het eindvonnis voor het overige;
veroordeelt [geïntimeerde 1] en Nikkibo hoofdelijk in de proceskosten in het principale hoger beroep aan de zijde van MyCIM c.s. en begroot die kosten tot op heden op € 8.160,18 en voor wat betreft de nakosten op € 173,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 263,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, bepaalt dat het bedrag van € 8.160,18 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 173,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 263,-- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt Nikkibo in de proceskosten in het incidentele hoger beroep aan de zijde van MyCIM c.s. en begroot die kosten tot op heden op € 3.481,-;
veroordeelt MyCIM c.s. in de proceskosten in het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 2] en begroot die kosten tot op heden op € 5.329,- en voor wat betreft de nakosten op € 173,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 263,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. N.W.M. van den Heuvel, M. van der Schoor en D. Knottenbelt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 december 2023.
griffier rolraadsheer