ECLI:NL:GHSHE:2023:444 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bestuursaansprakelijkheid Mobile Services B.V. wegens fai...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.304.064/01

arrest van 7 februari 2023

in de zaak van

[appellant] ,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Mobile Services B.V., Mobile Services Installatietechniek B.V. en Mobile Services Telecom B.V.,

kantoorhoudend te [vestigingsplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als de curator,

advocaat: mr. L.T. Lonis te Woudenberg,

tegen

1.[geïntimeerde][geïntimeerde] ,

hierna: [geïntimeerde] ,

2.
[geïntimeerde 2] ,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

3.
[geïntimeerde 3] ,[woonplaats] , gemeente Eemsdelta,

hierna: [geïntimeerde 3] ,

4.
[geïntimeerde 4] ,

gevestigd te [vestigingsplaats 3] , gemeente Eemsdelta,

5.
[geïntimeerde 5] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [geïntimeerde 5] ,

6.
[geïntimeerde 6] ,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. B.I. Kraaipoel te Amsterdam,

in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 9 juli 2021 (nummer 19/05871), waarbij het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 september 2019 (zaaknummer 200.224.235/01), zoals verbeterd bij het arrest van 22 oktober 2019, is vernietigd, in het hoger beroep van het vonnis van 29 maart 2017, door de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Lelystad, gewezen tussen de curator als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie. (hierna: het bestreden vonnis).

1.Het geding in feitelijke instanties en in cassatie

Het hof verwijst naar bovengenoemd arrest van de Hoge Raad.

2.Het geding na verwijzing

2.1.

Het verloop van het geding na verwijzing volgt uit:

- het exploot van 13 december 2021 waarbij de curator de zaak aanhangig heeft gemaakt bij dit hof;

- de memorie na verwijzing van de curator, met producties;

- de memorie na verwijzing van [geïntimeerden] , met producties;

- het pleidooi waarbij partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

3.De beoordeling

In principaal en incidenteel hoger beroep

De feiten

3.1.

Het hof gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten:

a. Mobile Services B.V., Mobile Services Installatietechniek B.V. en Mobile Services Telecom B.V. (hierna samen: Mobile Services) zijn opgericht in 2005 door [geïntimeerden] en [persoon A] (hierna: [persoon A] ). Mobile Services B.V. was enig aandeelhouder/bestuurder van Mobile Services Installatietechniek B.V. en Mobile Services Telecom B.V. [geïntimeerden] waren (indirect) bestuurder van Mobile Services via hun persoonlijke holdingvennootschappen. Tot 18 november 2005 was [persoon A] medebestuurder. Vanaf 18 november 2005 tot 1 juni 2010 was [X B.V.] (met als bestuurder [persoon A] ) medebestuurder van Mobile Services.

Mobile Services was gespecialiseerd in het leggen van snelle internetverbindingen. Zij legde onder meer UMTS- en GSM-straalverbindingen aan op bijzondere locaties zoals kerktorens en vuurtorens.

[persoon A] had de dagelijkse leiding op kantoor binnen Mobile Services. Hij ontving – via [X B.V.] – een hogere management fee dan de andere (indirecte) bestuurders. [geïntimeerde 5] verzorgde de dagelijkse administratie. [geïntimeerde] en [geïntimeerde 3] waren eindverantwoordelijk voor de uitvoerende taken in de buitendienst. De financiële administratie en de salarisadministratie waren uitbesteed aan [Accountantskantoor]

In de loop van 2009 is tussen de (indirecte) bestuurders onenigheid ontstaan over het te voeren bedrijfsbeleid. [geïntimeerde] en [geïntimeerde 3] hebben eind 2009 meegedeeld te willen stoppen met de onderneming. Op 12 januari 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de vier (indirecte) bestuurders. Tijdens dit gesprek is [geïntimeerde 5] opgestapt en heeft hij zijn werkzaamheden voor Mobile Services neergelegd. Tot einde maart 2010 is de dagelijkse administratie verzorgd door [geïntimeerde] , waarna de echtgenote van [persoon A] dat heeft overgenomen.

Vervolgens is onderzocht of [persoon A] de aandelen in Mobile Services van [geïntimeerde] en [geïntimeerde 3] kon overnemen. In april 2010 liet [persoon A] weten dat hij de financiering nog niet rond had. Aandelenoverdracht heeft niet plaatsgevonden.

Op 25 mei 2010 is een bedrag van € 32.733,13 overgemaakt van de bankrekening van Mobile Services naar de rekening van [X B.V.]

Op 25 mei 2010 is TWS Infra B.V. opgericht, een deelneming van de grootste opdrachtgever van Mobile Services, TWS, waarbij [geïntimeerde] en [geïntimeerde 3] ieder een aandelenpakket van 15% verwierven.

Op 26 mei 2010 heeft [persoon A] het personeel van Mobile Services bijeengeroepen en meegedeeld dat het bedrijf in financieel zwaar weer verkeerde.

i. [X B.V.] is op 1 juni 2010 uitgeschreven als bestuurder van Mobile Services.

Bij brief van 2 juni 2010 hebben [geïntimeerde] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] aan [persoon A] meegedeeld dat hij met onmiddellijke ingang is geschorst als (indirect) bestuurder van Mobile Services. Vanaf juni 2010 is de administratie van Mobile Services in opdracht van [geïntimeerde] en [geïntimeerde 3] verzorgd door [persoon B] .

In de periode juni-september 2010 hebben TWS en/of TWS Infra enkele busjes met gereedschap en (een deel van) de inventaris van Mobile Services overgenomen. Verder heeft TWS of TWS Infra een aantal leasecontracten van Mobile Services afgekocht en heeft TWS of TWS Infra een aantal facturen van Mobile Services vooruitbetaald.

In de eerste helft van 2011 zijn de faillissementen van Mobile Services uitgesproken, met aanstelling van de curator als zodanig. Een deel van het personeel van Mobile Services is na het faillissement in dienst getreden bij TWS of TWS Infra.

De curator heeft in juli 2015 conservatoir beslag doen leggen ten laste van [geïntimeerde] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] op roerende en onroerende zaken en onder derden.

Het geding in eerste aanleg

3.2.1.

De curator vordert in dit geding, in conventie, kort samengevat: een verklaring voor recht dat de administratie van Mobile Services vanaf juni 2010 niet voldeed aan de eisen van artikel 2:10 BW Pro, dat het bestuur niet heeft voldaan aan de verplichting van artikel 2:394 BW Pro om (tijdig) de jaarstukken te deponeren, en dat de bestuurders op de voet van artikel 2:248 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van Mobile Services voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De curator vordert tevens veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van een bedrag ter hoogte van het boedeltekort althans tot vergoeding van de schade die door Mobile Services en/of haar schuldeisers is geleden als gevolg van de aan de bestuurders toe te rekenen tekortkoming(en), en/of het onrechtmatig handelen of nalaten van de bestuurders. De curator heeft daarnaast gevorderd: een voorschot op de aanzuivering van het boedeltekort/schadevergoeding, vergoeding van de kosten van garantstellingsregeling curatoren, en rente.

3.2.2.

[geïntimeerden] vorderen, in reconventie, kort samengevat: een verklaring voor recht dat de curator de voor curatoren geldende zorgvuldigheidsnorm heeft overtreden, en veroordeling van de curator tot vergoeding van de schade die zij daardoor hebben geleden, alsmede een voorschot op die schadevergoeding. [geïntimeerden] hebben daarnaast (veroordeling tot) opheffing van de ten laste van hen gelegde beslagen gevorderd.

3.2.3.

In het bestreden vonnis, in conventie, heeft de rechtbank geoordeeld dat het bestuur van Mobile Services niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen op grond van artikel 2:10 BW Pro en artikel 2:394 BW Pro, zodat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW Pro geldt dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (rov. 3.11). De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat [geïntimeerden] aannemelijk hebben gemaakt dat de oorzaak van het faillissement moet worden gezocht in de periode vóór 1 juni 2010, en dat [geïntimeerden] voldoende hebben weerlegd het vermoeden dat de gevoerde administratie in het tweede half jaar van 2010 of het niet tijdig deponeren van de jaarrekening over 2009 in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het faillissement, zodat het beroep van de curator op artikel 2:248 lid 2 BW Pro niet slaagt (rov. 3.13). De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de handelwijze van [geïntimeerden] niet zodanig is dat geen redelijk denkend bestuurder zo gehandeld zou hebben, en dat hen geen (persoonlijk) ernstig verwijt treft, zodat [geïntimeerden] niet aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:9 BW Pro of artikel 6:162 BW Pro (rov. 3.15). De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen, met veroordeling van de curator in de proceskosten in conventie.

3.2.4.

In het bestreden eindvonnis, in reconventie, heeft de rechtbank de curator veroordeeld tot opheffing van de ten laste van [geïntimeerden] gelegde beslagen. De vorderingen van [geïntimeerden] zijn voor het overige afgewezen. De proceskosten in reconventie zijn gecompenseerd.

Het geding in hoger beroep voor verwijzing

3.3.1.

De curator heeft in principaal hoger beroep zestien grieven aangevoerd. De curator heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten te vermeerderen met wettelijke rente.

3.3.2.

[geïntimeerden] hebben in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd. [geïntimeerden] hebben geconcludeerd – voor zover relevant – tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen inzake schending van de zorgvuldigheidsnorm door de curator, en voor het overige tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van de curator in de proceskosten.

3.3.3.

In het arrest van 24 september 2019 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, bij de behandeling van de grieven 4, 5, 6, 8, 9 en 11 van het principaal hoger beroep, geoordeeld dat de boekhouding niet voldeed aan de eisen van artikel 2:10 BW Pro (rov. 4.4-4.9), en dat daarmee op grond van artikel 2:248 lid 2 BW Pro de onbehoorlijke taakvervulling door [geïntimeerden] (onweerlegbaar) vaststaat en (weerlegbaar) wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is (rov. 4.10). Verder is in dit arrest als volgt overwogen:

“4.12

Voor het ontzenuwen van het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW Pro volstaat dat de aangesproken bestuurders aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, in welk geval het op de weg van de curator ligt op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW Pro aannemelijk te maken dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vgl. HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916. Wordt daartoe door de aangesproken bestuurders een van buiten komende oorzaak gesteld, en wordt de bestuurders door de curator verweten te hebben nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zullen door de bestuurders (tevens) feiten en omstandigheden moeten worden gesteld en zo nodig aannemelijk gemaakt waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. In dit laatste geval ligt het dan weer op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW Pro aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vgl. HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, NJ 2008/91 (Blue Tomato).

De rechtbank heeft in strijd met dit systeem geoordeeld dat [geïntimeerden] voldoende hebben weerlegd "het in artikel 2:248 lid 2 BW Pro bedoelde vermoeden dat de gevoerde administratie in het tweede half jaar van 2010 of het niet tijdig deponeren van de jaarrekening over 2009 in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het faillissement". Anders dan de rechtbank tot uitgangspunt neemt, impliceert de schending van artikel 2:10 BW Pro dat over de gehele linie sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dienen [geïntimeerden] aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan die onbehoorlijke taakvervulling (dus niet beperkt tot het voeren van een ondeugdelijke administratie, al dan niet voor of na 1 juni 2010) een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Vgl. HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329 en HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189, (Bobo Holding/König).

Door [geïntimeerden] is aangevoerd dat het faillissement is veroorzaakt doordat [persoon A] vlak voor zijn vertrek vrijwel al het werkkapitaal (een bedrag van€ 32.733,13, zie rov. 2.6) van de rekening heeft gehaald en naar zichzelf heeft overgemaakt. Aangezien [persoon A] echter op dat moment zelf een van de indirecte bestuurders was, valt niet in te zien hoe laakbaar handelen van een medebestuurder kan meebrengen dat een ander feit dan kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. In tegendeel. [geïntimeerden] zien over het hoofd dat de aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW Pro een collectieve aansprakelijk is voor het bestuur als geheel (behoudens een succesvol beroep op disculpatie) en dat hun eventueel onderling regres de curator niet regardeert. Daar komt dan nog bij dat door hen onvoldoende is weersproken de stelling van de curator dat er na de bedoelde onttrekking (die volgens de curator overigens niet het nagenoeg volledige werkkapitaal betrof, zie MvG 71) andere substantiële bedragen in de onderneming zijn gevloeid (MvG 50). Die stelling strookt met wat [persoon B] als getuige heeft verklaard over de situatie in juni 2010, namelijk dat er "genoeg geld onderweg was om debiteuren [het hof begrijpt: crediteuren] te kunnen voldoen" en dat er genoeg geld was op de G-rekening om de Belastingdienst te kunnen voldoen en het plan was om alles netjes af te wikkelen en de vennootschappen daarna te ontbinden.

Ook de overige stellingen van [geïntimeerden] miskennen het uitgangspunt van collectieve aansprakelijkheid, zoals de stelling dat [persoon A] in maart 2010 een mailing aan klanten heeft verzonden (prod. 14 CvA) inhoudende dat [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde] uit de onderneming zouden stappen. Als die actie al kan worden gezien als belangrijke oorzaak voor het faillissement, dan was ook die actie afkomstig van

een medebestuurder.

Het hof komt tot de conclusie dat de grieven 4, 5, 6, 8, 9 en 11 in het principaal hoger beroep slagen. [geïntimeerden] zijn in beginsel aansprakelijk voor het faillissementstekort.”

3.3.4.

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft de grieven over de toewijsbaarheid van de vorderingen van de curator op grond van artikel 2:9 BW Pro en artikel 6:162 BW Pro niet beoordeeld, vanwege de toewijsbaarheid van de vorderingen op grond van artikel 2:248 BW Pro.

3.3.5.

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in het arrest van 24 september 2019 het bestreden vonnis in conventie vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat [geïntimeerden] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de tekorten in de faillissementen van Mobile Services. [geïntimeerden] zijn hoofdelijk veroordeeld tot betaling van die tekorten, en tot betaling van een voorschot van € 150.000,-. Het hof heeft het bestreden vonnis in reconventie bekrachtigd. [geïntimeerden] zijn in de proceskosten veroordeeld van beide instanties.

Het geding in cassatie

3.3.6.

[geïntimeerden] hebben cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 24 september 2019. [geïntimeerden] hebben een klacht gericht tegen het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden dat de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW Pro is geschonden (rov. 4.4-4.10). De Hoge Raad heeft deze klacht verworpen. [geïntimeerden] hebben met succes een klacht gericht tegen het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 4.13-4.15 over het ontzenuwen van het in artikel 2:248 lid 2 BW Pro neergelegde vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De Hoge Raad heeft als volgt geoordeeld:

“3.1

Onderdeel B van het middel klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.13-4.15 miskent dat ook handelingen van een medebestuurder (en onder omstandigheden zelfs van een aangesproken bestuurder zelf) die op zichzelf beschouwd niet zijn aan te merken als kennelijk onbehoorlijk bestuur, “een andere belangrijke oorzaak van het faillissement” kunnen opleveren, waarmee het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW Pro in beginsel is uitgewerkt.

Art. 2:248 lid 2 BW Pro bepaalt dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW Pro of art. 2:394 BW Pro, het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het niet voldoen aan deze verplichtingen wijst erop dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult.

Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW Pro brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van art. 2:248 lid 1 BW Pro aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Naast van buiten komende oorzaken, kan ook handelen of nalaten van een of meer bestuurders dat op zichzelf beschouwd geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert – en waarvan dus niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld – voldoende zijn voor ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW Pro bedoelde vermoeden.

Het vorenstaande wordt niet anders doordat art. 2:248 lid 2 BW Pro bepaalt dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld indien het niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW Pro of art. 2:394 BW Pro, en in de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat hiermee is bedoeld dat uit deze tekortkomingen wordt afgeleid dat het bestuur zijn taak ook in het algemeen onbehoorlijk heeft vervuld en daartegen geen tegenbewijs openstaat. Een en ander moet immers worden gelezen in het licht van het aan art. 2:248 BW Pro ten grondslag liggende uitgangspunt dat het niet erom gaat de bestuurders persoonlijk voor het gehele tekort aansprakelijk te maken wegens het enkele feit van het onbehoorlijke bestuur, ook al heeft dit niet tot het faillissement geleid. Met dit laatste strookt dat in de wetsgeschiedenis ook is opgemerkt dat het bestuur in verband met het bijeenbrengen van tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, bewijs ervan kan leveren dat het zich voor het overige wel behoorlijk van zijn taak heeft gekweten.

3.3

Uit het voorgaande volgt dat van een onjuiste rechtsopvatting getuigt het in de rov. 4.13-4.15 besloten liggende oordeel van het hof dat [geïntimeerden] in het kader van de betwisting dat onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest en ter ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW Pro neergelegde bewijsvermoeden, geen beroep kunnen doen op handelen van een of meer bestuurders. Onderdeel B slaagt dus.

3.4

Het slagen van onderdeel B leidt ertoe dat het hof na verwijzing, met inachtneming van het voorgaande, moet beoordelen of de overige stellingen als bedoeld in rov. 4.14, tweede alinea, van het bestreden arrest, andere feiten en omstandigheden opleveren dan onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur en of die feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Na verwijzing ligt niet ter beoordeling voor de stelling dat het faillissement is veroorzaakt doordat [persoon A] vlak voor zijn vertrek vrijwel al het werkkapitaal van de rekening heeft gehaald en naar zichzelf heeft overgemaakt. Het hof heeft immers in rov. 4.14, eerste alinea, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat onvoldoende is weersproken de stelling van de curator dat er na de bedoelde onttrekking andere substantiële bedragen in de onderneming zijn gevloeid, en daaruit volgt dat het hof heeft geoordeeld dat die onttrekking geen belangrijke oorzaak is van het faillissement.”

Het geding na verwijzing

3.4.

Gelet op wat de Hoge Raad in het verwijzingsarrest heeft bepaald, zal het hof nu eerst de overige stellingen van [geïntimeerden] , als bedoeld in 4.14, tweede alinea, van het arrest van 24 september 2019, over de oorzaak van het faillissement – en wat de curator daartegenin heeft gebracht – beoordelen. Uit de hierna volgende beoordeling volgt dat het hof de stellingen die [geïntimeerden] bij memorie na verwijzing hebben ingenomen, en de producties die zij ter onderbouwing daarvan hebben overgelegd, beschouwt als precisering en nadere toelichting van hun eerdere verweer. Ook de curator heeft dit zo begrepen, gelet op diens constatering dat door [geïntimeerden] geen nieuwe argumenten zijn genoemd (pleitaantekeningen, 17). Overigens is het hof van oordeel dat, voor zover de stellingen van [geïntimeerden] méér zouden inhouden dan precisering en nadere toelichting van eerder ingenomen stellingen, dit in de gegeven omstandigheden toelaatbaar is en niet in strijd met de goede procesorde, aangezien de Hoge Raad in het verwijzingsarrest voor het eerst uitdrukkelijk de vraag heeft beantwoord of bij de toepassing van artikel 2:248 lid 2 BW Pro handelen van een medebestuurder dat niet kwalificeert als kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden aangevoerd als andere belangrijke oorzaak ter ontzenuwing van het causaliteitsvermoeden, en de stellingen van [geïntimeerden] hierop betrekking hebben, en aangezien de curator tegen het aanvoeren van deze stellingen geen bezwaar heeft gemaakt en voldoende gelegenheid heeft gehad om daarop te reageren.

Oorzaak van het faillissement

Economische tegenslag

3.4.1.

[geïntimeerden] hebben onder meer gesteld dat de omzet van Mobile Services in 2009 terugliep, en dat het resultaat in 2009 veel slechter was dan dat van 2008. Acquisitiepogingen leverden in 2009 slechts één project op en bleven voor het overige zonder resultaat. Het ging snel bergafwaarts met Mobile Services, aldus [geïntimeerden] (conclusie van antwoord, 45 en 55; memorie van antwoord, 110). Bij memorie na verwijzing hebben [geïntimeerden] op dit punt nader toegelicht dat de financiële/economische crisis vanaf 2009 ertoe leidde dat door telecomproviders en datacenters minder opdrachten werden verstrekt tot het aanleggen van mobiele telefonieapparatuur (memorie na verwijzing, 4.3).

3.4.2.

Het hof overweegt dat, anders dan de curator betoogt (pleitaantekeningen, 4), [geïntimeerden] concreet hebben toegelicht dat de economische crisis gevolgen heeft gehad voor Mobile Services. [geïntimeerden] hebben concreet uiteengezet dat en waarom de economische crisis in de loop van 2009 ertoe leidde dat Mobile Services (nagenoeg) geen opdrachten meer kreeg (memorie na verwijzing, 4.3). De stellingen van [geïntimeerden] over de verslechterende resultaten van Mobile Services in 2009 vinden steun in de concept-jaarrekening van 2009 die [geïntimeerden] ter onderbouwing van hun stellingen hebben overgelegd als productie 6 in het hoger beroep na verwijzing (hierna: HBnV). De omzet daalde van ruim € 1,4 miljoen in 2008 naar circa € 1 miljoen in 2009. Het resultaat daalde van een winst van circa € 155.000 in 2008 naar een verlies van circa € 130.000 in 2009. De curator heeft de juistheid van deze cijfers niet betwist. De curator heeft evenmin gesteld dat deze forse daling in omzet en resultaat in 2009 een andere oorzaak heeft gehad dan de economische crisis. Integendeel, de negatieve impact van de economische crisis op Mobile Services wordt bevestigd in de door de curator overgelegde verklaring van [persoon A] (productie 10 bij inleidende dagvaarding).

Het hof is daarom van oordeel dat [geïntimeerden] aannemelijk hebben gemaakt dat de omzet en het resultaat van Mobile Services als gevolg van de economische crisis in 2009 ernstig zijn verslechterd.

3.4.3.

[geïntimeerden] hebben verder gesteld dat deze situatie zich in 2010 heeft voortgezet (memorie van antwoord, 110-111; memorie na verwijzing, 4.4). Uit de winst- en verliesrekening over 2010 die is overgelegd als productie 7 HBnV volgt een verdere omzetdaling naar circa € 400.000 en een verslechtering van het resultaat tot een verlies van circa € 180.000 per eind oktober 2010. De curator heeft de juistheid van deze cijfers niet betwist.

3.4.4.

[geïntimeerden] hebben nader toegelicht dat het als gevolg van de economische crisis niet mogelijk bleek krediet te verkrijgen of reserves aan te spreken (memorie na verwijzing, 4.5). Het hof overweegt dat uit de concept-jaarrekening 2009 volgt dat het werkkapitaal per eind 2009 was afgenomen tot circa € 64.000,- (van circa € 370.000,- eind 2008). Bij een voortdurend dalende omzet en oplopend verlies is aannemelijk, zoals [geïntimeerden] stellen (memorie van antwoord, 111), dat de onderneming van Mobile Services er medio 2010 slecht voor stond. Daarmee in lijn is dat [persoon A] op 26 mei 2010 het personeel van Mobile Services bijeen heeft geroepen en hen heeft meegedeeld dat het bedrijf in financieel zwaar weer verkeerde (3.1 sub h). Daarmee is ook in lijn dat het kennelijk niet mogelijk bleek de uitkoop van [geïntimeerde] en [geïntimeerde 3] te financieren met een herfinanciering van de onderneming (verklaring [persoon A] , productie 10 bij inleidende dagvaarding).

3.4.5.

De curator heeft verwezen naar uitlatingen van [geïntimeerden] dat de onderneming van Mobile Services er medio 2010 redelijk althans niet slecht voor stond (memorie van grieven, 30, 67). Het hof begrijpt deze uitlatingen, gelet op de inhoud van het proces-verbaal van de comparitie bij de rechtbank en de toelichting van [geïntimeerden] bij pleidooi na verwijzing, aldus dat [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde] tot circa mei 2010 in de veronderstelling verkeerden dat zij zouden worden uitgekocht door [persoon A] en er daarom vanuit gingen dat de onderneming levensvatbaar was en door [persoon A] kon worden voortgezet. In die zin dachten zij dat de onderneming er op dat moment redelijk althans niet slecht voor stond. Na uittreden van [persoon A] hebben [geïntimeerden] aanvankelijk in de veronderstelling verkeerd dat de onderneming kon worden geliquideerd zonder faillissement. Zo schreef de advocaat van [geïntimeerden] in haar brief van 2 juni 2010 aan [persoon A] (productie 10 bij conclusie van antwoord): “Uit het onderzoek (…) is gebleken dat de zaak er niet dusdanig slecht voor staat dat een faillissement onvermijdelijk is. Voor cliënten is dit voorlopig aanleiding om geen faillissement aan te vragen.” Uit de verklaringen die medio 2010 door of namens [geïntimeerden] zijn gedaan, kan hooguit worden afgeleid dat zij de financiële positie van Mobile Services op dat moment iets gunstiger hebben ingeschat dan deze daadwerkelijk was, maar dat volgens [geïntimeerden] destijds sprake was van een gezonde onderneming volgt daar niet uit.

Onenigheid bestuurders

3.4.6.

Het hof overweegt verder dat het voor de prestaties van de onderneming van Mobile Services niet bevorderlijk zal zijn geweest dat tussen de (indirecte) bestuurders onenigheid is ontstaan over het te voeren bedrijfsbeleid, en dat [geïntimeerde] en [geïntimeerde 3] eind 2009 hebben besloten te willen stoppen met de onderneming waardoor moest worden onderhandeld over hun uitkoop (3.1 sub d en e). Het is aannemelijk, zoals [geïntimeerden] stellen, dat dit tijd, aandacht en energie heeft gekost (memorie na verwijzing, 4.2 sub 2), welke anders aan de bedrijfsvoering had kunnen worden besteed. [geïntimeerden] hebben onbetwist gesteld dat het bestuur het voorgenomen vertrek van [geïntimeerde] en [geïntimeerde 3] eind februari 2010 bekend heeft gemaakt aan zakelijke relaties en het personeel (conclusie van antwoord, 58; memorie na verwijzing, 4.8). Het is aannemelijk, zoals [geïntimeerden] stellen dat dit heeft gezorgd voor onrust binnen het bedrijf, en dat ook dit niet bevorderlijk is geweest voor de prestaties van de onderneming. Het is ook aannemelijk dat deze onrust verder is vergroot doordat het bestuur, in de persoon van [persoon A] , zich op 26 mei 2010 kennelijk genoodzaakt heeft gezien het personeel te informeren over de zeer slechte financiële positie van het bedrijf (3.1 sub h), waarbij – zoals [geïntimeerden] onbetwist hebben gesteld – aan het personeel is medegedeeld dat het faillissement moest worden aangevraagd en dat salarissen niet meer konden worden betaald (conclusie van antwoord, 72; memorie na verwijzing, 4.9). Het is echter niet gebleken dat ten aanzien van het ontstaan van de onenigheid tussen de (indirecte) bestuurders, de wijze waarop zij deze hebben geprobeerd op te lossen, en de wijze waarop daarover met zakelijke relaties en het personeel is gecommuniceerd, is gehandeld op een wijze waarop geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden gehandeld zou hebben. De curator heeft overigens ook niet gesteld dat in de periode tot aan het vertrek van [persoon A] sprake is geweest van handelen of nalaten van het bestuur dat medio 2010 tot de hierboven geschetste financiële positie van Mobile Services heeft geleid en als kennelijk onbehoorlijk bestuur moet worden gekwalificeerd.

3.4.7.

Wat betreft het vertrek van [persoon A] overweegt het hof overigens dat, anders dan de curator aanvankelijk heeft gesteld, [persoon A] niet is ontslagen maar kennelijk zelf ontslag heeft genomen (conclusie van antwoord, 78; proces-verbaal van comparitie, verklaring [geïntimeerde 5] ; memorie van antwoord, 56; proces-verbaal comparitie hoger beroep, verklaring curator). Gelet op de inhoud van de brief van de advocaat van [geïntimeerden] van 2 juni 2010 ging het hierbij slechts om een voorwaardelijke schorsing – vanwege het overmaken door [persoon A] van het bedrag van € 32.000,- van de bankrekening van Mobile Services naar de bankrekening van zijn bv – voor het geval [persoon A] zijn functie niet uit eigen beweging zou neerleggen, zoals hij kennelijk op dat moment al gedaan had (3.1 sub i en j).

Beëindiging onderneming

3.4.8.

Verder is niet in geschil dat het bestuur, na het terugtreden van [persoon A] als bestuurder op 1 juni 2010, heeft besloten de onderneming van Mobile Services te beëindigen. Ook ten aanzien van deze beslissing is het hof niet gebleken van omstandigheden die maken dat deze door geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou zijn genomen. Integendeel, gelet op het feit dat de onderneming op dat moment zwaar verlieslatend was en onvoldoende reserves had om verdere verliezen op te vangen, is juist begrijpelijk dat het bestuur de verliezen van de onderneming niet verder wilde laten oplopen en dat het heeft besloten tot beëindiging van de activiteiten.

De curator heeft bij pleidooi na verwijzing aangevoerd dat Mobile Services op dat moment nog perspectief had, daarbij verwijzend naar de raamovereenkomst met [bouwconcern] (productie 4a bij memorie na verwijzing van [geïntimeerden] ). [geïntimeerden] hebben ter zitting in hoger beroep na verwijzing in reactie hierop toegelicht dat deze raamovereenkomst, gedateerd 1 september 2009, geen concrete opdracht inhield of [bouwconcern] ertoe verplichtte Mobile Services in te schakelen, en dat dergelijke specifieke opdrachten ook niet zijn gegeven. De curator heeft in zijn pleidooi na verwijzing ook verwezen naar aangetroffen omzetprognoses van € 3,7 miljoen, daarbij verwijzend naar een financieel overzicht van 1 mei 2010. [geïntimeerden] hebben (de juistheid van) deze prognoses betwist. De curator heeft het desbetreffende document niet overgelegd en heeft desgevraagd niet kunnen toelichten waarop deze prognose was gebaseerd en hoe deze zich verhoudt tot de daadwerkelijke omzetcijfers van destijds. Voor het overige heeft de curator zijn stelling dat de onderneming van Mobile Services medio 2010 voldoende perspectief had niet onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

3.4.9.

[geïntimeerden] hebben gesteld dat zij zich vervolgens, vanaf 1 juni 2010, hebben ingespannen om tot een juiste afwikkeling van Mobile Services te komen. Zij hebben zich daarbij in eerste instantie gericht op een solvente liquidatie, aldus [geïntimeerden] (memorie van antwoord, 98, 109 en 120; memorie na verwijzing, 4.11). [geïntimeerden] hebben onbetwist gesteld dat zij vanaf die datum namens Mobile Services geen verplichtingen meer zijn aangegaan (memorie na verwijzing, 4.11), anders dan in het kader van de afwikkeling van de onderneming.

3.4.10.

[geïntimeerden] hebben verder gesteld dat, naar aanleiding van de berichten over een aanstaand faillissement en de betalingsproblemen waar Mobile Services mee kampte, meerdere personeelsleden begin juni 2010 besloten hun dienstverband te beëindigen, en dat uiteindelijk alle personeelsleden in de loop van juni en juli 2010 uit dienst zijn gegaan (conclusie van antwoord, 74). [geïntimeerden] hebben nader toegelicht dat nadat de dienstverbanden van alle personeelsleden op 31 juli 2010 waren geëindigd, vier van de dertien personeelsleden in dienst zijn getreden bij TWS Infra, en dat andere personeelsleden terecht zijn gekomen bij andere spelers in de branche zoals [bouwconcern] en [bouwconcern 2] (memorie van antwoord, 73; memorie na verwijzing, 5.4).

Het hof is van oordeel dat de curator zijn stelling dat, in het kader van de door hem gestelde ontmanteling van de onderneming van Mobile Services, (bijna) het voltallige personeel van Mobile Services is overgeheveld naar TWS Infra (inleidende dagvaarding, 9; memorie van grieven, 40), onvoldoende heeft onderbouwd. De curator heeft in dit verband slechts verwezen naar een e-mail van hemzelf van 21 mei 2013 met daarin zijn verslag van het verhoor van [geïntimeerde 5] bij de rechter-commissaris op 15 mei 2013. [geïntimeerden] hebben de inhoud van het verslag van de curator van 21 mei 2013 gemotiveerd weersproken. De curator heeft zijn stelling dat (bijna) het voltallige personeel van Mobile Services is overgeheveld naar TWS Infra voor het overige niet onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Het feit dat personeelsleden in dienst zijn getreden bij TWS Infra, zelfs als dit alle personeelsleden zouden zijn geweest, brengt overigens nog niet met zich dat sprake is van het overhevelen van personeel. Gelet op (de bekendmaking van) de financiële situatie van Mobile Services eind mei 2010, ligt immers voor de hand dat personeelsleden op zoek gaan naar en/of worden benaderd door een andere werkgever in dezelfde sector.

3.4.11.

Wat betreft de leasecontracten voor de zes bedrijfswagens die door TWS Infra (eind augustus 2010) zijn overgenomen van Mobile Services, hebben [geïntimeerden] gesteld dat het bestuur zich daartoe heeft ingespannen met het doel om de kosten voor Mobile Services zo veel mogelijk omlaag te brengen (memorie van antwoord, 71). Het hof overweegt dat de factuur die TWS Infra in dit verband aan Mobile Services heeft gezonden (productie 24, (A5 bij memorie van grieven)) door Mobile Services is betwist en niet is opgenomen op de definitieve lijst van erkende crediteuren (productie 2 HBnV curator). De curator heeft voorts niet gesteld dat Mobile Services met betrekking tot de overname van de leasecontracten andere financiële verplichtingen op zich heeft genomen jegens TWS Infra.

3.4.12.

[geïntimeerden] hebben verder gesteld dat zij het huurcontract voor het leegstaande bedrijfspand in [vestigingsplaats 2] hebben laten overnemen door TWS Infra, met het doel om daarmee het restant van de huurtermijnen uit te sparen (memorie na verwijzing, 4.11). De curator heeft dit niet betwist. De curator heeft wel de noodzaak betwist van het inschakelen van [makelaar] om een huurder te vinden (memorie na verwijzing, 30). Uit het feit dat in juni 2010 TWS Infra bereid bleek de huurovereenkomst over te nemen, zoals de curator stelt, kan naar het oordeel van het hof echter niet worden afgeleid dat het inschakelen van de makelaar – wat volgens het faillissementsrekest van [makelaar] al gebeurde op 16 februari 2009 (productie 25 bij conclusie van antwoord) – niet noodzakelijk was, zodat het hof aan deze stelling als onvoldoende onderbouwd voorbij gaat.

3.4.13.

Daarnaast hebben [geïntimeerden] activa te gelde gemaakt met het doel om met de opbrengst crediteuren te voldoen; zo zijn gereedschap en stellingkasten verkocht aan TWS Infra, aldus [geïntimeerden] (conclusie van antwoord, 59; memorie van antwoord, 61 en 76; memorie na verwijzing, 4.12 en 5.4). [geïntimeerden] hebben nader toegelicht dat de met TWS Infra overeengekomen verkoopprijzen gelijk waren aan of hoger waren dan de boekwaarde van de desbetreffende activa: gereedschappen werden verkocht voor € 2.500,- (boekwaarde € 1.878,-), magazijnstellingen werden verkocht voor € 1.000,- (boekwaarde € 1.008,-), welke bedragen kloppen met de door [geïntimeerden] overgelegde verkoopfacturen (productie 15 bij conclusie van antwoord) en staat van activa 2010 (productie 12 HBnV) (conclusie van antwoord, 59-60; memorie na verwijzing, 5.5). Gelet op de gemotiveerde onderbouwing van [geïntimeerden] had het op de weg gelegen van de curator om zijn stelling dat de desbetreffende activa niet tegen een reële prijs zijn verkocht (nader) te onderbouwen. Bij gebreke daarvan gaat het hof aan deze stelling van de curator voorbij. Dat geldt ook voor de speculatieve althans niet concreet onderbouwde stellingen van de curator dat naast deze activa nog veel meer bedrijfsmiddelen verdwenen zijn (richting TWS) (onder meer pleitaantekeningen, 11), waarmee de curator kennelijk bedoelt dat deze anders dan door verkoop tegen een reële vergoeding uit het vermogen van Mobile Services zijn geraakt. Een deugdelijke concrete onderbouwing van deze stellingen, die door [geïntimeerden] gemotiveerd zijn betwist (memorie van antwoord, 68), ontbreekt.

3.4.14.

De curator heeft, in het kader van de door hem gestelde overheveling van activiteiten van Mobile Services aan TWS Infra, gesteld dat na 1 juni 2010 inkomsten van Mobile Services zijn omgeleid en klanten van Mobile Services werden bediend door TWS Infra (inleidende dagvaarding, 9, 22, 68, 70; pleitaantekeningen, 10). [geïntimeerden] hebben gemotiveerd uiteengezet dat de acquisitiepogingen van Mobile Services hadden geresulteerd in slechts één project (conclusie van antwoord, 45; memorie van antwoord, 51; memorie na verwijzing, 4.3). Bij pleidooi na verwijzing hebben [geïntimeerden] nader toegelicht dat dit project in de loop van 2010 is afgerond. Voor het overige bestonden de activiteiten van Mobile Services uit het uitlenen van personeel aan partijen als TWS, aldus [geïntimeerden] De curator heeft dit niet althans onvoldoende gemotiveerd bestreden. Nergens uit blijkt dat Mobile Services ten tijde van de beëindiging van haar onderneming vanaf juni 2010 beschikte over (potentiële) opdrachten/projecten die zich leenden voor overdracht aan of omleiding naar TWS. Het feit dat TWS Infra klanten bediende die voorheen door Mobile Services werden bediend, brengt niet zonder meer met zich dat daaruit een overdracht van activiteiten van Mobile Services aan TWS Infra kan worden afgeleid. Aan deze stelling van de curator gaat het hof daarom, als onvoldoende onderbouwd, voorbij.

3.4.15.

[geïntimeerden] hebben voorts gesteld dat zij zich vanaf juni 2010 hebben gericht op het innen van debiteuren zodat crediteuren zo veel mogelijk konden worden betaald (conclusie van antwoord, 89; memorie na verwijzing, 4.11-4.12). De omvang van de debiteuren bleek lager, en de omvang van de crediteuren hoger, dan aanvankelijk (medio 2010) gedacht, zodat de voorgenomen solvente liquidatie uiteindelijk niet mogelijk bleek (memorie van antwoord, 49; memorie na verwijzing, 4.12). De curator heeft dit niet betwist. Het ging bij deze posten, zo begrijpt het hof, om debiteuren die al betaald hadden of onverschuldigd betaald hadden, en om crediteuren die een vordering bleken te hebben die nog niet in de boekhouding was opgenomen (conclusie van antwoord, 24-25). Uit de stellingen van de curator of de toelichting van [geïntimeerden] volgt niet dat sprake zou zijn van het wegvallen van inkomsten of ontstaan van schulden als gevolg van verwijtbaar handelen of nalaten van het bestuur.

3.4.16.

Ten slotte hebben [geïntimeerden] toegelicht dat, op het moment dat duidelijk werd dat de crediteuren niet volledig zouden kunnen worden voldaan uit het te gelde maken van de debiteuren en overige activa, zij hun inspanningen hebben opgeschroefd om het bedrijfspand in Lelystad dat Mobile Services in eigendom had te verkopen, en daartoe het pand hebben opgeknapt en een makelaar de opdracht hebben gegeven het pand aan te bieden voor verkoop of verhuur (conclusie van antwoord; 88, memorie na verwijzing, 4.5). Vanwege een dalende vraag naar bedrijfspanden, is dit niet gelukt en is het pand uiteindelijk pas na faillissement verkocht. Toen duidelijk werd dat niet meer mogelijk was Mobile Services solvent te liquideren, heeft het bestuur zich niet verzet tegen een door een crediteur ( [makelaar] ) ingediende faillissementsaanvraag (memorie na verwijzing, 4.5, 4.12). De curator heeft dit niet betwist.

Conclusie oorzaak faillissement

3.4.17.

Op grond van voorgaande overwegingen is het hof van oordeel dat [geïntimeerden] aannemelijk hebben gemaakt dat de oorzaak van het faillissement van Mobile Services voornamelijk is gelegen in de, als gevolg van de economische crisis vanaf 2009, sterk verslechterende marktomstandigheden, waardoor het aantal opdrachten en bijbehorende omzet sterk terugliep en Mobile Services een verlieslatend bedrijf werd zonder reëel perspectief op verbetering. Tegen deze achtergrond is aannemelijk dat het conflict over het te voeren beleid dat tegelijkertijd ontstond tussen de (indirect) bestuurders van Mobile Services en hun mislukte poging om aan dat conflict door een uitkoop een einde te maken, eraan heeft bijgedragen dat de onderneming de economische tegenslag niet te boven is gekomen. Hierdoor hebben [geïntimeerden] het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW Pro ontzenuwd. Hierdoor ligt het op de weg van de curator om op de voet van art. 2:248 lid 1 BW Pro aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Er zijn door de curator geen feiten gesteld die op zich of in onderlinge samenhang beschouwd het oordeel kunnen dragen dat ten aanzien van de hierboven geschetste oorzaken sprake is geweest van handelen of nalaten van de (indirect) bestuurders dat als kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden gekwalificeerd, in de zin dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld.

3.4.18.

Het kennelijk onbehoorlijk bestuur zou volgens de curator zijn gelegen in het handelen van het bestuur vanaf 1 juni 2010, na het uittreden van [persoon A] , namelijk door het stuurloos laten van de onderneming en door de op dat moment nog gezonde onderneming te ontmantelen en over te hevelen – zonder reële vergoeding – naar een andere vennootschap (TWS Infra) waarin [geïntimeerde] en [geïntimeerde 3] een minderheidsaandeel hadden. Gelet op voorgaande overwegingen was van een gezonde onderneming op 1 juni 2010 geen sprake en is de onderneming van Mobile Services door het bestuur niet overgeheveld naar TWS Infra. Evenmin kan van de beslissingen die het bestuur heeft genomen in haar poging om de onderneming te beëindigen en liquideren, gezegd worden dat zij de onderneming stuurloos hebben gelaten of dat zij daarbij keuzes hebben gemaakt die geen redelijke denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gemaakt. Dat geldt ook voor de beslissing van het bestuur om opdrachtgevers, bij brief van 28 juli 2010, te informeren over de situatie van Mobile Services (productie 24 bij conclusie van antwoord). Anders dan de curator betoogt (memorie van grieven, 43, 59, 65), is het in de gegeven omstandigheden eerlijk informeren van opdrachtgevers zodat deze daarnaar kunnen handelen en eventuele schade kunnen proberen te voorkomen of beperken juist verstandig, en niet onbehoorlijk.

Bij pleidooi na verwijzing heeft de curator gesuggereerd dat [geïntimeerde] en [geïntimeerde 3] Mobile Services onrechtmatige concurrentie hebben aangedaan met betrekking tot een aanbesteding van Ericsson, door met kennis van de onderneming van Mobile Services, een onderbieding door TWS Infra te bewerkstelligen. Deze stelling, die door [geïntimeerden] is betwist, heeft de curator niet met concrete feiten onderbouwd, zodat het hof deze stelling passeert.

Kortom, de curator heeft niet aannemelijk gemaakt dat onbehoorlijk bestuur mede een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.

3.4.19.

De slotsom is dat [geïntimeerden] niet op grond van artikel 2:248 BW Pro aansprakelijk zijn voor de boedeltekorten in de faillissementen van Mobile Services.

Overige grondslagen

3.5.

Voor zover de vorderingen van de curator zijn gebaseerd op onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:9 BW Pro of onrechtmatige daad (jegens de gezamenlijke crediteuren) ex artikel 6:162 BW Pro heeft de curator aan de gestelde onbehoorlijke taakvervulling en het gestelde onrechtmatig handelen hetzelfde feitencomplex ten grondslag gelegd en de bestuurders dezelfde verwijten gemaakt. Op grond van voorgaande overwegingen is het hof van oordeel dat geen sprake is van onbehoorlijke taakvervulling waarvan [geïntimeerden] een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat zij niet onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gefailleerde vennootschappen of de gezamenlijke crediteuren.

Conclusie

3.6.1.

De conclusie wat betreft het principaal hoger beroep is dat grief 1 (wat betreft vorderingen C t/m H) en grieven 4 t/m 14 falen althans niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Grieven 1 (wat betreft de vorderingen A en B), 2 en 3 waren reeds verworpen bij het arrest van 24 september 2019; daarover is in cassatie niet of tevergeefs geklaagd, zodat deze grieven geen verdere behandeling behoeven. Hetzelfde geldt voor grief 1 van het incidenteel hoger beroep. De curator is in conventie de in het ongelijk gestelde partij en daarom terecht in de proceskosten veroordeeld; daarmee faalt ook grief 15 van het principaal hoger beroep.

3.6.2.

Wat betreft de vorderingen in reconventie is het bestreden vonnis in het arrest van 24 september 2019 bekrachtigd, onder verwerping van grief 2 van het incidenteel hoger beroep en (kennelijk) ook onder verwerping van grief 16 van het principaal hoger beroep. Daarover is in cassatie niet of tevergeefs geklaagd, zodat deze grieven geen verdere behandeling behoeven.

Proceskosten

3.7.1.

De curator is in het principaal hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerden] De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] worden als volgt begroot. Ten aanzien van het liquidatietarief ziet het hof aanleiding om, gelet op de omvang van het gestelde boedeltekort (memorie na verwijzing curator, 58), tarief VII te hanteren:

– griffierecht € 5.200,-

– salaris advocaat (5 punten x tarief VII)
€ 25.760,-

totaal € 30.960,-.

3.7.2.

Over de beslissing over de proceskosten in incidenteel hoger beroep in het arrest van 24 september 2019 is in cassatie niet geklaagd, zodat het hof [geïntimeerden] zal veroordelen in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep aan de zijde van de curator begroot op € 1.074,-.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het bestreden vonnis gewezen in conventie en reconventie, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;

veroordeelt de curator in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] vast op € 30.960,-;

veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van de curator vast op € 1.074,-;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.H. Molin, A.C. van Campen en R.W. Karskens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 februari 2023.

griffier rolraadsheer