ECLI:NL:GHSHE:2023:596

• Datum uitspraak: 20 februari 2023
• Publicatiedatum: 21 februari 2023
• Zaaknummer: 20-000685-19
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: N.I.B.M. Buljevic; O.A.J.M. Lavrijssen; G.J. Schiffers
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Medeplegen van valsheid in geschrift en verduistering door een werknemer

In deze zaak heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch op 20 februari 2023 uitspraak gedaan in hoger beroep tegen een vonnis van de rechtbank Oost-Brabant. De verdachte is beschuldigd van medeplegen van valsheid in geschrift, gepleegd door een rechtspersoon, en verduistering. De feiten zijn als volgt: de verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift door facturen op te maken voor niet verrichte werkzaamheden, waarbij hij feitelijk leiding heeft gegeven aan deze verboden gedragingen. Daarnaast heeft hij zich schuldig gemaakt aan verduistering van geld dat hij onder zich had uit hoofde van zijn dienstbetrekking. Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 3 maanden met een proeftijd van 2 jaren, en een geldboete van € 47.500,00. De benadeelde partij heeft een vordering tot schadevergoeding ingediend, die gedeeltelijk is toegewezen. Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte het vertrouwen van zijn werkgever ernstig heeft geschaad en dat zijn handelen enkel gericht was op persoonlijk financieel gewin. De verdachte is niet eerder veroordeeld en heeft geen strafblad. Het hof heeft rekening gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, waaronder het tijdsverloop sinds de feiten en de impact op zijn carrière.

Uitspraak

Parketnummer : 20-000685-19

Uitspraak : 20 februari 2023

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 25 februari 2019, in de strafzaak met parketnummer 01-997551-16 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1967,

wonende te [adres] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte door de rechtbank vrijgesproken van de onder 1 tenlastegelegde zogenoemde ‘ambtelijke corruptie’ en is de verdachte ter zake van medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd (
bewezenverklaard onder feit 2 ), en verduistering, gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft (
bewezenverklaard onder feit 3 ), veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden. Voorts heeft de rechtbank beslist op de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij] Tevens heeft het hof beslist over de proceskosten.

Van de zijde van de verdachte is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Omvang van het hoger beroep

De benadeelde partij [benadeelde partij] heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld strekkende tot de vergoeding van de schade die de benadeelde partij als gevolg van het onder de feiten 1, 2 en 3 tenlastegelegde handelen van de verdachte heeft geleden.

De verdachte is in eerste aanleg vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde en de benadeelde partij is dientengevolge niet-ontvankelijk in haar vordering verklaard, voor zover die zag op het onder 1 tenlastegelegde.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de benadeelde partij de vordering beperkt tot de schadeposten die zien op de feiten 2 en 3, zodat de vordering voor zover deze zag op feit 1 niet meer aan het oordeel van het hof is onderworpen. Voor zover de vordering ziet op feit 3 heeft de benadeelde partij de vordering verminderd met de bedragen die door andere betrokkenen inmiddels aan de benadeelde partij zijn vergoed als voorwaarde bij een transactie zijdens het Openbaar Ministerie.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis van de rechtbank zal bevestigen, behoudens de opgelegde straf en de beslissing op de vordering van de benadeelde partij, en in zoverre opnieuw rechtdoende, de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden en de vordering van de benadeelde partij integraal (zoals ter terechtzitting in hoger beroep is gevorderd) zal toewijzen.

De verdediging heeft primair bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard dan wel dat aan de tekortkomingen in het onderzoek de gevolgen moeten worden verbonden zoals opgenomen in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Subsidiair heeft de verdediging integrale vrijspraak bepleit. Meer subsidiair heeft de verdediging een strafmaatverweer gevoerd. Met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij] heeft de verdediging bepleit dat het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk zal verklaren in de vordering tot schadevergoeding.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

Het hoger beroep van de verdachte is onbeperkt ingesteld en richt zich aldus mede tegen de vrijspraak door de rechtbank van het onder 1 tenlastegelegde feit. Gelet op het bepaalde in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor een verdachte geen hoger beroep open tegen een vrijspraak. Het hof zal de verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep voor zover dit hiertegen is gericht.

Al hetgeen hierna wordt overwogen heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.

Vonnis waarvan beroep

Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – met verbetering en aanvulling van de gronden waarop dit berust, behoudens de opgelegde straf, de beslissing op de vordering van de benadeelde partij, de opgelegde schadevergoedingsmaatregel en de proceskosten. Gelet op de vernietiging en wijziging van de opgelegde straf zal het hof de door de rechtbank aangehaalde wetsartikelen opnieuw opnemen. Het hof zal in zoverre opnieuw recht doen.

Onder feit 3 is aan de verdachte tenlastegelegd, en door de rechtbank bewezenverklaard, dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan – kort en zakelijk weergegeven – verduistering in dienstbetrekking van ‘ [benadeelde partij] ’. Tegen de achtergrond van het dossier met dossiernaam ‘ [dossiernaam] ’ begrijpt het hof , met de advocaat-generaal en de verdediging zoals besproken ter terechtzitting in hoger beroep, dat in de tenlastelegging en de bewezenverklaring van feit 3 telkens in de plaats van “ [benadeelde partij] ” door de steller van de tenlastelegging is bedoeld ‘ [benadeelde partij] ’. Het hof merkt deze afkorting tot louter ‘ [benadeelde partij] ’ aan als een kennelijke verschrijving en leest deze in zowel de tenlastelegging als de bewezenverklaring steeds verbeterd als ‘ [benadeelde partij] ’. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging. Het hof ziet hierin geen reden om het beroepen vonnis te vernietigen.

Aanvullende overwegingen met betrekking de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging en vormverzuimen

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging onder verwijzing naar het op schrift gestelde pleidooi in eerste aanleg herhaald dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, daar het niet tot strafvervolging van de verdachte had mogen overgaan. In aanvulling op de eerdere verweren heeft de raadsman in hoger beroep nog expliciet een beroep gedaan op correspondentie uit 2015 tussen de werkgever en de verdachte en daarbij speciale aandacht gevraagd voor de gang van zaken rondom het sanctioneren van de verdachte (en anderen) door zijn werkgever destijds en de belofte aan de verdachte van verdere straffeloosheid indien hij zijn vordering bij de [land 1] rechtbank (waar de verdachte ingehouden loonbestanddelen en emolumenten vorderde) zou intrekken. Daarnaast heeft de verdediging in hoger beroep ook herhaald dat in het onderhavige geval sprake is van onherstelbare vormverzuimen en dat het hof daaraan ex artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering rechtsgevolgen dient te verbinden.

Het hof overweegt als volgt.

Gelijk de overwegingen van de rechtbank, waarnaar hierbij wordt verwezen, is het hof van oordeel dat hetgeen ten verwere in hoger beroep is herhaald geen aanknopingspunten biedt die het hof ertoe nopen het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren. Voor zover de verdachte, die in 2015 inmiddels werkzaam was bij hetzelfde concern, maar alstoen in [land 1] , door diens werkgever sancties zijn opgelegd dan wel hem is beloofd niet verder te worden gesanctioneerd als de verdachte een financiële claim op zijn werkgever zou prijsgeven, betreft dit een interne kwestie (tussen de werkgever en de verdachte en vice versa) die het Openbaar Ministerie niet kan worden tegengeworpen. Dat de werkgever om hem moverende redenen aangifte tegen de verdachte heeft gedaan, zelfs nadat volgens de raadsman de [land 1] rechtbank een vonnis zou hebben gewezen waarbij de werkgever aan de verdachte € 43.000,00 diende te betalen, waarna de werkgever de verdachte liet weten hem alsnog vrijuit te laten gaan als hij zou afzien van executie van die titel, staat de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging dan ook niet in de weg.

Voorts is gelijk de rechtbank het hof van vormverzuimen in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering niet gebleken, zodat het hof aan het gestelde daaromtrent ook geen rechtsgevolgen kan verbinden. Het hof volstaat ook op dit onderdeel met een verwijzing naar de overwegingen van de rechtbank dienaangaande.

Aanvulling bewijsmiddelen

In het geval tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door de rechtbank in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen door het hof aangevuld met bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring als op te nemen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht.

Aanvullende bewijsoverweging

Het hof stelt voorop dat het zich verenigt met de bewijsoverwegingen van de rechtbank ter zake van het bewezenverklaarde onder feit 2 en feit 3, zoals weergegeven op pagina 7 van het beroepen vonnis (onder ‘Overwegingen ten aanzien van het bewijs’). Het hof voegt daar nog het volgende aan toe.

Algemene bewijsoverweging

De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de

feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven weergegeven bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt – ook in zijn onderdelen – slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezenverklaarde feit, of die bewezenverklaarde feiten, waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft.

Ten aanzien van feit 2

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging haar in eerste aanleg ingenomen standpunt herhaald en bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de raadsman nog aangevoerd dat de verdachte feitelijk ertoe werd gedwongen de facturen valselijk op te (laten) maken doordat het hoofdkantoor van ‘ [benadeelde partij] ’ in [land 2] hem verbood Gfk-cijfers in te kopen, terwijl deze volgens de verdachte nodig waren om de geldstroom gaande te houden om het resultaat -het verhogen van de omzet van ‘ [benadeelde partij] ’- te bereiken. Voorts heeft de raadsman bepleit dat de verdachte carte blanche van ‘ [benadeelde partij] ’ had gekregen om de beoogde resultaten te realiseren.

Het hof overweegt als volgt.

Voor zover het hof het verweer van de verdediging zou volgen dat de verdachte carte blanche had van ‘ [benadeelde partij] ’ en daarmee gepaard over een zo te noemen onbeperkte volmacht te beschikken om naar eigen goeddunken te handelen om de omzet te verhogen, is het hof van oordeel dat dit niet te verenigen is met de verdachte onder feit 2 verweten gedragingen, waarvan ‘ [benadeelde partij] ’ niet op de hoogte was. De verdachte heeft verklaard dat, om te kunnen concurreren in de Benelux, het belangrijk is te weten hoe de concurrenten er voor staan en om daarin inzicht te krijgen Gfk-cijfers onmisbaar zijn. Dit mocht volgens de verdachte echter niet terug te zien zijn in de boekhouding, omdat Gfk-cijfers inkopen niet was toegestaan door het hoofdkantoor van ‘ [benadeelde partij] ’ in [land 2] . Echter, om te kunnen concurreren met andere bedrijven, achtte de verdachte het wel nodig Gfk-cijfers in te kopen en heeft hij de hem verweten constructie toegepast. Omdat de op de facturen vermelde kosten voor deze Gfk-cijfers nogal hoog zijn en het anders een groot bedrag zou zijn om in één keer in de pot te zetten, reserveerde hij op verschillende momenten (een) geldbedrag(en) ten behoeve van toekomstige (in 2014) nog aan te kopen Gfk-cijfers, aldus de verdachte. Het hof stelt vast dat de verdachte en de heer [betrokkene 1] beiden (indirect, de verdachte via [bedrijf 1] en [bedrijf 2] ,) voor 50% aandeelhouder van [bedrijf 3] waren. De zogenoemde reserveringen kwamen terecht bij [bedrijf 3] , een van verdachtes eigen B.V.’s. De heer [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij van de verdachte de opdracht kreeg om facturen op te maken, waarbij de verdachte hem zei welke tekst op de factuur moest komen. De vier facturen, zoals opgenomen in de bewezenverklaring, zijn door de heer [betrokkene 1] in opdracht van de verdachte opgemaakt, aldus de verklaring van zowel de heer [betrokkene 1] als de verdachte. De facturen van [bedrijf 3] aan [bedrijf 4] (
hierna: [bedrijf 4] ) met factuurdata 26 juni 2013, 4 september 2013 en 11 december 2013, werden door [bedrijf 3] rechtstreeks bij [bedrijf 4] als distributeur van ‘ [benadeelde partij] ’ gedeclareerd. De vierde factuur van [bedrijf 3] aan [bedrijf 5] met factuurdatum 16 december 2013 werd door tussenkomst van en via facturatie door deze [bedrijf 5] -met een 10%-opslag ten behoeve van [bedrijf 5] - in opdracht van/op verzoek van de verdachte eveneens rechtstreeks bij een distributeur van ‘ [benadeelde partij] ’, in dit geval [bedrijf 6] , gedeclareerd. Alle genoemde facturen van [bedrijf 3] , met een totaalbedrag van € 142.175 inclusief B.T.W., werden vanuit ‘de pot’ (het marketingfonds van ‘ [benadeelde partij] ’ dat de distributeurs [bedrijf 4] en [bedrijf 6] als het ware beheerden) voldaan aan [bedrijf 3] , zij het voor wat betreft de vierde factuur door tussenkomst/via een factuur van [bedrijf 5]

Op basis van de bewijsmiddelen en het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep stelt het hof vast dat het de verdachte was die bij deze constructie de volledige regie in handen had en daarmee feitelijk de leiding had en hij degene was die precies wist van de hoed en de rand. De verdachte was degene die facturen liet opmaken door [bedrijf 3] en zelfs door [bedrijf 5] en hij was degene die bepaalde wat daarop moest worden vermeld. Ook was de verdachte degene die vanuit zijn functie bij ‘ [benadeelde partij] ’ bij de distributeurs aandrong op betaling van die facturen aan [bedrijf 3] , maar daarenboven was het ook nog eens de verdachte die vanuit zijn functie bij ‘ [benadeelde partij] ’ deze facturen accordeerde, want hij was degene die -naar eigen zeggen van de verdachte- uiteindelijk verantwoordelijk was voor de pot. Nadat aldus de verdachte vanuit [benadeelde partij] aangedrongen had op betaling van de facturen, gingen de distributeurs over tot betaling vanuit de pot aan [bedrijf 3] (in het laatste geval aldus aan [bedrijf 5] , die op haar beurt [bedrijf 3] had betaald). En dit alles terwijl de werkzaamheden waarvoor werd gefactureerd en als vermeld op de facturen onmiskenbaar nimmer hebben plaatsgevonden en ‘ [benadeelde partij] ’, anders dan de verdachte, niet ervan op de hoogte was dat [bedrijf 3] een van verdachtes B.V.’s betrof.

Daar komt nog het volgende bij. De verdachte heeft verklaard dat deze geldbedragen niet zijn aangewend voor de aanschaf van Gfk-cijfers in 2014 ten behoeve van ’ [benadeelde partij] ’, omdat de verdachte per 1 april 2014 in Nederland uit dienst is getreden. Desalniettemin heeft [bedrijf 3] dit geld dat zou zijn gereserveerd voor die cijfers nimmer aan ‘ [benadeelde partij] ’ geretourneerd.

Anders dan de verdediging heeft betoogd is het hof, gelet op bovenstaande feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien met de overwegingen in het vonnis en de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, van oordeel dat de verdachte zich wel degelijk meermalen heeft schuldig gemaakt aan het medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door [bedrijf 3] , terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen.

Het hof verwerpt het tot vrijspraak strekkende verweer van de verdediging in al zijn onderdelen.

Ten aanzien van feit 3

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging opnieuw bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 3 tenlastegelegde. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de raadsman aangevoerd dat geen sprake is geweest van verduistering in dienstbetrekking, omdat wel degelijk werkzaamheden door [bedrijf 7] zijn verricht voor het project [benadeelde partij] / [bedrijf 8] , waar de factuur van [bedrijf 7] op ziet. De raadsman voegt daaraan toe dat het juist van vooruitziend ondernemerschap getuigt dat, met het oog op het liquiditeitstekort van [bedrijf 7] , vanuit de pot van ‘ [benadeelde partij] ’ de behoefte aan cash bij [bedrijf 7] middels de factuur van € 18.000,00 (exclusief btw) werd gedekt. Het was immers een belang van [benadeelde partij] dat het project [bedrijf 8] zou worden uitgevoerd. Daarnaast heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte het geldbedrag nooit ‘onder zich’ heeft gehad uit hoofde van zijn dienstbetrekking, daar de pot een marketingfonds betrof dat niet de verdachte, maar de distributeur [bedrijf 6] beheerde.

Het geld op de rekening van [bedrijf 6] had de verdachte aldus niet onder zich. Dit geld is van de rekening van [bedrijf 6] naar de rekening van [bedrijf 7] gegaan.

Het hof overweegt als volgt.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte, zoals ook reeds eerder, verklaard dat er wel degelijk gesprekken plaatsgevonden hebben tussen [bedrijf 7] en [bedrijf 8] voor het project [benadeelde partij] / [bedrijf 8] .

Het hof wil de verdachte wel volgen in zijn verklaring dat er verkennende gesprekken hebben plaatsgevonden ten behoeve van het project [benadeelde partij] / [bedrijf 8] , nu dit ook door de heer [betrokkene 2] , eigenaar van [bedrijf 8] , is bevestigd. Vast staat evenwel ook dat het project als zodanig nooit van de grond is gekomen. De factuur voor het project is, zo verklaart [betrokkene 2] , door [bedrijf 7] gefactureerd aan een distributeur van [benadeelde partij] ( [bedrijf 6] ) nog voordat er door [bedrijf 8] enig voorstel was gedaan. Voor het gefactureerde bedrag van € 18.000,- heeft het hof, anders dan dat er verkennende gesprekken hebben plaatsgevonden, geen (manuren-/materialen)verantwoording in het dossier aangetroffen. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte bevestigd dat hij voor 1/3e indirect aandeelhouder was van [bedrijf 7] en dat hij vanuit zijn functie bij ‘ [benadeelde partij] ’ opdracht heeft gegeven de factuur te betalen. Deze factuur en het factuurbedrag zijn volgens de medeaandeelhouders van de verdachte ingegeven door het liquiditeitstekort binnen [bedrijf 7]

Het hof stelt op basis van de bewijsmiddelen vast dat het wederom de verdachte was die opdracht gaf om vanuit [bedrijf 7] bij [bedrijf 6] als distributeur van [benadeelde partij] voor het project [benadeelde partij] / [bedrijf 8] te facturen. Dat daaraan voorafgaand afspraken waren gemaakt tussen [bedrijf 7] enerzijds en [bedrijf 8] /‘ [benadeelde partij] ’ over te factureren kosten anderzijds, zoals volgens de verdachte wel te doen gebruikelijk is bij nieuwe projecten, is het hof uit het dossier niet gebleken. Ook de heer [betrokkene 2] van [bedrijf 8] , geconfronteerd met de betreffende factuur tijdens verhoor, was verbaasd over deze factuur, omdat er volgens hem geen enkele grond was om te factureren. Immers, de samenwerking was nog niet rond, de verdachte had aangegeven het project twee weken ‘on hold’ te willen zetten en het voorstel van [bedrijf 8] voor een opstart dateerde van na de bewuste factuurdatum. Deze stand van zaken omtrent het project daargelaten, was het wederom de verdachte die vanuit zijn functie bij ‘ [benadeelde partij] ’ en als degene die uiteindelijk verantwoordelijk was voor de pot (het marketingfonds) van ‘ [benadeelde partij] ’ aan [bedrijf 6] zijn goedkeuring gaf voor de betaling van de factuur uit de pot van ‘ [benadeelde partij] ’ aan [bedrijf 7] . Uit de bewijsmiddelen volgt dat nagenoeg direct na de betaling van die factuur aan [bedrijf 7] het ontvangen geldbedrag is uitbetaald aan de drie aandeelhouders van [bedrijf 7] , waaronder dus ook de verdachte, als managementfacturen. Die betaling zal de aandeelhouders niet hebben verbaasd, nu daaraan voorafgaand op [bedrijf 9] en per mail reeds was besproken dat [bedrijf 7] een factuur zou sturen om zo het liquiditeitsgat op te vangen. De tekst voor de werkzaamheden die op de factuur werd vermeld, was wederom afkomstig van de verdachte.

Ten aanzien van het verweer van de verdediging dat de verdachte het geldbedrag niet onder zich heeft gehad, verwijst het hof naar de overwegingen van de rechtbank en volstaat het hof overigens met de overweging dat het de verdachte was die uiteindelijk de verantwoordelijkheid droeg voor de betalingen uit de pot van ‘ [benadeelde partij] ’ en hij ook degene was die de betalingen fiatteerde, terwijl hij wist waar het geldbedrag heenging. Zo wist de verdachte dat het door [bedrijf 7] gefactureerde bedrag niet zag op, laat staan in verhouding stond tot, de verkennende gesprekken die tot dan hadden plaatsgevonden met [bedrijf 8] , maar louter was bedoeld om het liquiditeitstekort van een van zijn B.V.’s aan te vullen. Gelet op de gehele gang van zaken is de verdachte ook degene geweest die het geldbedrag onder zich heeft gehad uit hoofde van zijn dienstbetrekking.

Het hof verwerpt ook dit tot vrijspraak strekkende verweer van de verdediging in al zijn onderdelen.

Op te leggen sanctie

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast heeft het hof gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Het hof heeft in het bijzonder het navolgende in aanmerking genomen.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heef gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd (
feit 2 ), en verduistering, gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft (
feit 3 ). De verdachte was in de bewezenverklaarde pleegperiode indirect aandeelhouder van zowel [bedrijf 3] als [bedrijf 7] Beide rechtspersonen hebben naast de verdachte rechtstreeks een belangrijke rol vervuld bij de verdachte verweten gedragingen. De B.V.’s van de verdachte factureerden in opdracht van de verdachte bij de distributeurs van ‘ [benadeelde partij] ’ voor -na onderzoek is gebleken: niet verrichte- werkzaamheden, waarna de verdachte vanuit ‘ [benadeelde partij] ’ de facturen fiatteerde en de distributeurs tot betaling overgingen. Daarmee bevoordeelde de verdachte zijn B.V.’s en/of de aandeelhouders van de B.V.’s, zulks ten koste van ‘ [benadeelde partij] ’, terwijl voor ‘ [benadeelde partij] ’ geenszins bekend of inzichtelijk was -door de toegepaste constructies van B.V.’s die weer andere B.V.’s bestuurden- dat de verdachte daar (mede) achter schuilging. Door aldus te handelen heeft de verdachte het vertrouwen van zijn toenmalige werkgever [benadeelde partij] ernstig geschaad en het bedrijf benadeeld. De verdachte heeft kennelijk enkel oog gehad voor zijn eigen financieel gewin. Het hof rekent dit de verdachte aan.

Het hof heeft acht geslagen op de inhoud uit het uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 6 december 2022, betrekking hebbend op het justitieel verleden van de verdachte, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder is veroordeeld en hij ook nadien niet opnieuw met politie en/of justitie in aanraking is gekomen.

Voorts heeft het hof rekening gehouden met de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, die tijdens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep zijn gebleken. Hierbij heeft het hof acht geslagen op het feit dat de verdachte als gevolg van deze strafzaak zijn carrière in de telecombranche noodgedwongen heeft moeten beëindigen en hij een nieuwe baan in een andere branche heeft moeten zoeken en deze ook heeft gevonden. Daarnaast heeft het hof er rekening mee gehouden dat de verdachte financieel geen problemen kent en de partner van de verdachte bijna twee jaren geleden na een kort ziekbed is overleden. Tot slot merkt het hof op dat de bewezenverklaarde feiten bijna 10 jaar geleden hebben plaatsgevonden.

Hoewel de aard en ernst van het bewezenverklaarde een onvoorwaardelijke gevangenisstraf als opgelegd door de rechtbank alleszins rechtvaardigen, is het hof van oordeel dat gelet op het grote tijdsverloop en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf niet langer passend is. Het hof is van oordeel dat daarom een andere strafmodaliteit aan de orde is. Het hof acht thans een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, met een proeftijd van 2 jaren, en een geldboete ter hoogte van € 50.000,00, passend en geboden bij het bewezenverklaarde.

Met betrekking tot het procesverloop overweegt het hof nog het navolgende.

Het hof stelt voorop dat elke veroordeelde recht heeft op een openbare behandeling en afdoening van zijn zaak binnen een redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 EVRM. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven. Hoewel de feiten dateren van bijna 10 jaar geleden, heeft de redelijke termijn naar het oordeel van het hof eerst een aanvang genomen met het eerste verhoor van de verdachte (april 2017), waaraan de doorzoeking van zijn woning in 2016 is voorafgegaan. Binnen twee jaren, de termijn die in eerste aanleg geldt, na dat eerste verhoor, heeft de rechtbank op 25 februari 2019 vonnis gewezen. Dit betekent dat in eerste aanleg geen sprake is van een termijnoverschrijding als hiervoor bedoeld. In hoger beroep ligt dat anders.

Als uitgangspunt heeft in deze zaak te gelden dat de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep dient te zijn afgerond met een eindarrest binnen twee jaren nadat hoger beroep is ingesteld.

Het hof stelt vast dat namens de verdachte op 5 maart 2019 hoger beroep is ingesteld, terwijl het hof eerst op20 februari 2023 arrest wijst. Derhalve is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn van bijna 2 jaren. Niet is gebleken dat deze overschrijding aan de verdediging is te wijten. Het hof is van oordeel dat deze overschrijding van de redelijke termijn verdisconteerd dient te worden in de onvoorwaardelijke geldboete als hiervoor is vermeld. De overschrijding zou, gelet op het arrest van de Hoge Raad waarin het beoordelingskader voor overschrijding van de redelijke termijn is neergelegd, in beginsel een vermindering rechtvaardigen van 10%. Echter, in datzelfde arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de omvang van de vermindering bij een geldboete niet meer bedraagt dan € 2.500,00. Het hof zal dan ook dat bedrag in mindering brengen op te op te leggen geldboete.

Alles afwegende is het hof, rekening houdend met het aanzienlijke tijdsverloop en gelet op de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep, van oordeel dat een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, met een proeftijd van 2 jaren, en een geldboete ter hoogte van € 47.500,00, passend en geboden zijn.

Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken.

Met oplegging van een (gedeeltelijk) voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij]

De benadeelde partij [benadeelde partij] heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld en ter terechtzitting in eerste aanleg gewijzigd, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van € 380.645,85.

De benadeelde partij heeft ter terechtzitting in hoger beroep te kennen gegeven de hoogte van de vordering te verlagen tot de factuurbedragen die in relatie staan tot de bewezenverklaarde feiten. Voor wat betreft het factuurbedrag dat in relatie staat tot feit 3 heeft de benadeelde de vordering bovendien verminderd met het bedrag van in totaal

€ 12.100,00. Dit bedrag heeft de benadeelde partij als schadevergoeding ontvangen van de twee medeverdachten die als voorwaarde bij de hen aangeboden transactie zijdens het Openbaar Ministerie aan de benadeelde partij schade moesten vergoeden tot een bedrag van ieder € 6.050,00. Daarnaast maakt de benadeelde partij aanspraak op de kosten voor rechtsbijstand en de proceskosten. Tevens wordt de wettelijke rente gevorderd.

Het hof stelt vast dat de factuurbedragen die volgens de benadeelde partij in relatie staan tot de bewezenverklaarde feiten opgeteld zijn € 138.200,00 minus de reeds ontvangen schadevergoedingen van € 12.100,00 en aldus resulteren in een bedrag van € 126.100,00. Daarbij opgeteld de kosten voor rechtsbijstand ad € 23.759,35 brengt de vordering op een bedrag van € 149.859,35. De vordering bestaat alsdan uit € 126.100,00 aan directe materiële schade en uit € 23.759,35 aan kosten voor rechtsbijstand die volgens de benadeelde partij moeten worden begrepen in de schadevergoeding. Daarnaast is een bedrag gevorderd van € 15.000,00 aan proceskosten (€ 10.000,00 in eerste aanleg en € 5.000,00 in hoger beroep).

Het hof overweegt als volgt.

Ten aanzien van de materiële schade en de kosten voor rechtsbijstand

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij [benadeelde partij] als gevolg van het onder 2 en 3 bewezenverklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade heeft geleden tot een bedrag van € 123.400,00. Dit bedrag bestaat uit:

- de door [benadeelde partij] uit de pot betaalde facturen als vermeld in de bewezenverklaring onder feit 2 tot een totaalbedrag van

€ 117.500,00;

- de door de benadeelde partij ter terechtzitting in hoger beroep verlaagde vordering ter zake van feit 3 tot een totaalbedrag van € 5.900,00.

Ten aanzien van de gevorderde kosten voor rechtsbijstand overweegt het hof het navolgende. Voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 51f, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering komt alleen die schade in aanmerking die rechtstreeks is geleden door het strafbare feit. De kosten voor rechtsbijstand zijn niet als zodanige rechtstreekse schade aan te merken (ECLI:NL:HR:2017:653).

Nu de benadeelde partij de kosten voor rechtsbijstand als onderdeel van de schade als bedoeld in artikel 51f, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering heeft gevorderd, wordt de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering, voor zover dit ziet op de kosten voor rechtsbijstand

Ten aanzien van de proceskosten.

In afwijking van het liquidatietarief heeft de benadeelde partij het hof gevraagd de proceskosten te begroten. Het hof acht de door de benadeelde partij gevorderde proceskosten voor zowel de procedure in eerste aanleg als die in hoger beroep redelijk. De vordering is onderbouwd met facturen en behelst de werkelijk gemaakte (proces)kosten door de benadeelde partij. Dat deze kosten zijn gemaakt is naar het oordeel van het hof mede te wijten aan de opstelling van de verdachte en de constructies waarvan hij zich bediende die mede hebben bijgedragen aan de complexiteit van de zaak, waardoor zowel de benadeelde partij als de Fiod veel onderzoek in onderhavige zaak heeft verricht teneinde te achterhalen in hoeverre de verdachte debet was aan de voor de benadeelde partij ontstane schade.

Het hof zal de verdachte veroordelen in de kosten van het geding door de benadeelde partij gemaakt (en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken), tot op heden begroot op € 15.000,00, bestaande uit de (gevorderde) proceskosten voor eerste aanleg ad € 10.000,00 en de (gevorderde) proceskosten voor hoger beroep ad € 5.000,00.

Conclusie

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de vordering tot schadevergoeding kan worden toegewezen tot een bedrag van € 123.400,00 aan materiële schade. De verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden, zodat de vordering tot dat bedrag toewijsbaar is. De benadeelde partij zal in het overige deel niet-ontvankelijk worden verklaard en daarnaast zal het hiervoor vermelde bedrag als proceskosten worden toegewezen.

Wettelijke rente

Het toe te wijzen bedrag zal, zoals gevorderd, worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 februari 2014, zijnde de dag waarop de laatste betaling vanuit de pot van de benadeelde partij heeft plaatsgevonden, tot aan de dag der algehele voldoening.

Schadevergoedingsmaatregel

Op grond van het onderzoek ter terechtzitting heeft het hof in rechte vastgesteld dat door het bewezenverklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade aan het slachtoffer [benadeelde partij] is toegebracht tot een bedrag van € 123.400,00. De verdachte is daarvoor jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk.

Het hof ziet aanleiding om aan de verdachte de maatregel tot schadevergoeding op

te leggen ter hoogte van voormeld bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 februari 2014 tot aan de dag der algehele voldoening, nu het hof het wenselijk acht dat de Staat der Nederlanden schadevergoeding aan het slachtoffer bevordert. Het hof zal daarbij bepalen dat gijzeling voor na te melden duur kan worden toegepast indien verhaal niet mogelijk blijkt, met dien verstande dat de toepassing van die gijzeling de verschuldigdheid niet opheft.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24, 24c, 36f, 47, 51, 57, 225 en 322 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 1 tenlastegelegde.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – ten aanzien van de opgelegde straf, de beslissing op de vordering van de benadeelde partij, de opgelegde schadevergoedingsmaatregel en de proceskosten en doet in zoverre opnieuw recht.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf voor de duur van
3 (drie) maanden .

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt de verdachte tot een
geldboete van
€ 47.500,00 (zevenenveertigduizend vijfhonderd euro) , bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
272 (tweehonderdtweeënzeventig) dagen hechtenis .

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde partij] ter zake van het onder 2 en 3 bewezenverklaarde tot het bedrag van
€ 123.400,00 (honderddrieëntwintigduizend vierhonderd euro) ter zake van materiële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening .

Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering.

Veroordeelt de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op € 15.000,00 (vijftienduizend euro).

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde partij] , ter zake van het onder 2 en 3 bewezenverklaarde een bedrag te betalen van € 123.400,00 (honderddrieëntwintigduizend vierhonderd euro) als vergoeding voor materiële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Bepaalt de duur van de gijzeling op ten hoogste 365 (driehonderdvijfenzestig) dagen. Toepassing van die gijzeling heft de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet op.

Bepaalt dat indien en voor zover de verdachte aan een van beide betalingsverplichtingen heeft voldaan, de andere vervalt.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente op 4 februari 2014.

Bevestigt het vonnis waarvan beroep – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – voor het overige, met inachtneming van het hiervoor overwogene.

Aldus gewezen door:

mr. N.I.B.M. Buljevic, voorzitter,

mr. O.A.J.M. Lavrijssen en mr. G.J. Schiffers, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. M.H.A. Dibbits, griffier,

en op 20 februari 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.