Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team familie- en jeugdrecht
zaaknummer : 200.332.696/01
zaaknummer rechtbank : C/01/387535/FA RK 22-5118
beschikking van de meervoudige kamer van 11 april 2024
inzake
[de vrouw],
wonende in [woonplaats] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat mr. H.A.H.M. Albrecht te Eindhoven,
tegen
[de man],
wonende in [woonplaats] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. S. Wagter te Geldrop.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 26 juni 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
De vrouw is op 22 september 2023 in hoger beroep gekomen van de beschikking van
26 juni 2023.
2.3.
De man heeft op 4 december 2023 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4.
Het hof heeft voorts kennis genomen van:
- het V6-formulier van 18 februari 2024, van de advocaat van de vrouw, met bijlage, ingekomen bij het hof op 19 februari 2024.
2.5.
De mondelinge behandeling heeft op 28 februari 2024 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3.De feiten
3.1.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2.
Uit de inmiddels verbroken affectieve relatie tussen de vrouw en de man is geboren:
- [minderjarige] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2018 (hierna: [minderjarige] ).
3.3.
Bij beschikking van 12 augustus 2021 heeft de rechtbank Oost-Brabant de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] bepaald op:
- € 351,10 per maand met ingang van 3 februari 2021;
- € 406,32 per maand met ingang van 15 juni 2021;
- € 318,67 per maand met ingang van 12 augustus 2021.
4.De omvang van het geschil
4.1.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de beschikking van 12 augustus 2021 gewijzigd voor wat betreft de door de man te betalen kosten in de verzorging en opvoeding van [minderjarige] en de bijdrage met ingang van de datum van de bestreden beschikking (zijnde 26 juni 2023) nader bepaald op € 167,- per maand, voor wat betreft de nog niet verschenen termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen.
Het verzoek van de vrouw ten aanzien van de verdeling van de kosten van de kinderopvang is door de rechtbank afgewezen.
4.2.
De vrouw verzoekt in hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen en met gegrondverklaring van het daartegen gerichte hoger beroep, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
1. te bepalen dat de man met ingang van 24 februari 2023 (=de datum van de indiening van het verzoek van de vrouw bij F9 van gelijke datum), althans per de datum van de in deze te nemen beschikking, althans met ingang van een door het hof in goede justitie te bepalen datum, als bijdrage in de kosten van verzorging ten behoeve van [minderjarige] zal betalen aan de vrouw het bedrag van € 376,- per maand, zoals in eerste aanleg verzocht, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;
II. te bepalen dat, indien en voor zover de behoefte van [minderjarige] ongewijzigd blijft en conform de beschikking van de rechtbank van 12 augustus 2021, de kosten van de kinderopvang (BSO en VSO) ten behoeve van [minderjarige] , die niet vallen onder het bereik van de vergoeding van overheidswege in de vorm van kinderopvangtoeslag, naar rato van ieders draagkracht verdeeld worden, met compensatie van kosten.
4.3.1.
De grieven van de vrouw in principaal hoger beroep zien op de draagkracht van de man, de zorgkorting en de verdeling van de kinderopvangkosten.
4.4.
De man heeft verweer gevoerd en, in principaal hoger beroep, het hof verzocht de vrouw in het door haar ingestelde hoger beroep tegen de bestreden beschikking niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit beroep af te wijzen.
De man verzoekt in incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, de kinderalimentatie vast te stellen op € 169,- per maand met ingang van 1 september 2022 en met ingang van 1 januari 2023 op € 82,- per maand, althans met ingang van een zodanige datum en op een zodanig bedrag als het hof in goede justitie bepaalt, kosten rechtens.
4.4.1.
De grieven van de man in incidenteel hoger beroep zien op de ingangsdatum en het aandeel van de vrouw in de kosten van [minderjarige] .
4.5.
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep gezamenlijk beoordelen.
5.De motivering van de beslissing in principaal en incidenteel hoger beroep
Wijziging van omstandigheden
5.1.
De wijziging van omstandigheden is tussen de ouders niet in geschil, zodat het hof dit als uitgangspunt zal nemen.
Ingangsdatum
5.2.
De rechtbank heeft de ingangsdatum van de gewijzigde kinderalimentatie bepaald op de datum van de bestreden beschikking, namelijk 26 juni 2023. De man kan zich hier niet in vinden en voert met zijn tweede grief in incidenteel hoger beroep aan dat de door hem te betalen bijdrage gewijzigd dient te worden met ingang 1 september 2022, omdat vanaf die datum de laatste opbouwfase van de omgangsregeling in is gegaan. De man heeft de vrouw op 1 juli 2022 hierover schriftelijk geïnformeerd, zodat de vrouw vanaf dat moment rekening kon houden met een eventuele wijziging in de door de man te betalen kinderalimentatie.
5.3.
Het hof begrijpt het verzoek van de vrouw in hoger beroep aldus dat zij verzoekt om een eventuele verhoging van de door de man te betalen kinderalimentatie in te laten gaan met ingang van 24 februari 2023. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft de vrouw desgevraagd verklaard dat indien het hof de kinderalimentatie op een lager bedrag vaststelt dan de rechtbank in de bestreden beschikking heeft bepaald, er uitgegaan dient te worden van de datum waarop het hof beschikking wijst.
5.4.
Het hof overweegt als volgt.
5.4.1.
Artikel 1:402 BW Pro laat de rechter grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Drie data liggen als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist.
Het hof hanteert als ingangsdatum de datum waarop het verzoek bij de rechtbank is ingediend door de man, zijnde 17 november 2022. Vanaf die datum kon de vrouw rekening houden met een eventuele wijziging in de hoogte van de kinderalimentatie ten behoeve van [minderjarige] , zoals de vrouw in eerste aanleg heeft erkend.
Behoefte
5.5.
De hoogte van de behoefte van [minderjarige] is tussen de ouders niet in geschil. Dit betekent dat het hof net als de rechtbank uitgaat van de behoefte van [minderjarige] zoals die in 2020 is vastgesteld op € 851,- per maand. De behoefte van [minderjarige] bedraagt na indexering in 2022 € 893,-, in 2023 € 924,- en in 2024 € 981,-.
Draagkracht man
5.6.
De draagkracht van de man is in geschil. De vrouw betoogt met haar eerste en tweede grief dat de rechtbank ten onrechte heeft gerekend met het gemiddelde resultaat van de onderneming van de man over de afgelopen drie jaren. De rechtbank had de berekening van het inkomen van de man op dezelfde manier moeten doen als de rechtbank heeft gedaan bij de vaststelling van de alimentatie in de beschikking van 12 augustus 2021: de overweging in die beschikking om alleen het inkomen uit het laatste jaar voorafgaand aan de vaststelling ten grondslag te leggen aan de berekening van de draagkracht van de man, heeft gezag van gewijsde. De vrouw verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Hoge Raad van 13 mei 2022 (2022:683). De rechtbank had daarom moeten uitgaan van het resultaat uit onderneming van één kalenderjaar, voorafgaand aan het jaar waarin de alimentatie wordt gewijzigd. De vrouw betoogt daarnaast (met haar derde en vierde grief) dat er een correctie moet plaatsvinden in de jaarcijfers 2022. Het is ongeloofwaardig dat de man een opleiding heeft gevolgd en de kosten voor die opleiding mag opvoeren in zijn jaarcijfers. Het resultaat uit onderneming in dat jaar dient daarom gecorrigeerd te worden naar (ten minste) € 60.642,-. Voor zover er uitgegaan wordt van een gemiddelde winst uit onderneming over 2020, 2021 en 2022 moet het resultaat gelet op voorgaande correctie vastgesteld moet worden op € 58.742,-. Dit leidt tot een NBI van € 3.708,- per maand en een draagkracht van € 994,- per maand.
5.7.
De man betwist dat de overweging in de beschikking van 12 augustus 2021 over de manier van berekenen van de draagkracht van de man gezag van gewijsde heeft. De uitspraak van de Hoge Raad waar de vrouw naar verwijst met betrekking tot het gezag van gewijsde gaat in de onderhavige alimentatiekwestie niet op. De man verwijst daarbij naar de conclusie van de AG, behorend bij het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2013, waaruit - kort gezegd - volgt dat het gezag van gewijsde in alimentatiekwesties zeer beperkt is.
De man kan zich vinden in de wijze waarop de rechtbank de draagkracht van de man heeft berekend. Hierbij is de gemiddelde winst uit onderneming over de jaren 2020, 2021 en 2022 als uitgangspunt genomen. Dit komt neer op een resultaat van € 57.573,-. Voor zover het standpunt van de vrouw gevolgd wordt dat de draagkracht gebaseerd dient te worden op enkel het jaar 2022 dan leidt dit tot nagenoeg dezelfde uitkomst, aangezien de man in dat jaar een inkomen uit onderneming had van € 57.137,-. De man voert voorts aan dat de opleidingskosten daadwerkelijk door hem zijn gemaakt, zoals opgenomen in de jaarcijfers, voor een bedrag van € 3.505,- en om daar om die reden ook rekening mee gehouden moet worden. Dit alles leidt tot een NBI van de man van € 3.657,- per maand en een draagkracht van € 970,- per maand.
5.8.
Het hof overweegt als volgt.
5.8.1.
De rechtbank zag in 2021 aanleiding om alleen het resultaat van het laatste jaar voorafgaand aan de vaststelling van de alimentatie tot uitgangspunt nemen bij de berekening van de draagkracht van de man, en niet het gemiddelde over de laatste drie jaren. Dit had te maken met de stijgende lijn in de resultaten van de onderneming van de man in de jaren voorafgaand aan de vaststelling, en de prognose van het resultaat. Het standpunt van de vrouw dat aan deze beslissing over de manier van rekenen gezag van gewijsde toekomt en dat de rechtbank in de bestreden beschikking dus niet had mogen rekenen met het gemiddelde resultaat over drie voorafgaande jaren, wordt door het hof niet gevolgd. Aan beslissingen die zien op alimentatiekwesties zoals deze komt slechts beperkt gezag van gewijsde toe. Het hof sluit daarbij aan bij de door de man genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 20 december 2013 (ECLI:NL:HR:2013:2109) en de daarbij behorende conclusie van de AG (ECLI:NL:PHR:2013:1095), welke lijn van de Hoge Raad overigens ook uit latere jurisprudentie blijkt. Nu tussen de ouders bovendien, zoals hiervoor is overwogen, niet in geschil is dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden op grond van artikel 1:401 BW Pro, rechtvaardigt dit een herberekening van de eerder door de rechtbank vastgestelde alimentatie en een nieuwe beoordeling van de draagkracht van de man en van de vraag welke jaren daarbij als uitgangspunt dienen.
5.8.2.
Het hof is net als de rechtbank van oordeel dat voor de berekening van de draagkracht van de man moet worden uitgegaan van het gemiddelde resultaat uit de onderneming van de man over de jaren 2020, 2021 en 2022. Dit gemiddelde is representatief voor het inkomen uit onderneming voor nu en de nabije toekomst: de resultaten fluctueren. De vrouw heeft de jaarcijfers die aan de resultaten ten grondslag liggen niet betwist, met uitzondering van de in 2022 opgevoerde scholingskosten ter hoogte van € 3.505,-. Het hof passeert de stelling van de vrouw dat deze kosten buiten beschouwing gelaten moeten worden. Aan de man komt een zekere vrijheid toe om zijn onderneming te drijven. Daartoe kunnen scholingskosten in redelijkheid behoren. Daar komt bij dat de man voldoende duidelijk heeft gemaakt dat hij daadwerkelijk kosten heeft gemaakt voor scholing/opleiding, zodat dit geen correctie op de jaarcijfers rechtvaardigt.
Dit betekent dat de grieven van de vrouw ten aanzien van de draagkracht van de man falen.
Draagkracht vrouw
5.9.
De draagkracht van de vrouw is in geschil. De man betoogt met zijn eerste grief in incidenteel hoger beroep dat van de vrouw verwacht mag worden dat zij meer uren werkt dan zij nu doet. De vrouw heeft meer uren verlof opgenomen in de afgelopen jaren dan in de jaren ervoor, terwijl de man inmiddels een groter gedeelte van de zorg voor [minderjarige] heeft en [minderjarige] bovendien naar school gaat. Volgens de man zou de vrouw meer uren kunnen werken op de dagen dat [minderjarige] bij de man verblijft; de vrouw moet in staat worden geacht een werkweek van 36 uur te hebben. Zij kan dan een bruto salaris van € 5.238,- genereren, waarbij een draagkracht van € 1.238,- per maand hoort.
5.10.
De vrouw voert aan dat zij sinds de geboorte van [minderjarige] nooit 36 uur heeft gewerkt. Zij heeft aanvankelijk ouderschapsverlof opgenomen en heeft altijd de intentie gehad om haar werkweek van 24 uur voort te zetten. Aan de vrouw kan bovendien geen hogere verdiencapaciteit worden toegedicht, omdat de vrouw met ingang van september 2023 ziekgemeld is bij haar werkgever. Het lukt de vrouw op dit moment niet eens om 24 uur per week te werken. Waar mogelijk verricht zij aangepast werk.
5.11
Het hof overweegt als volgt.
5.11.1.
De draagkracht van de vrouw zoals door de rechtbank is becijferd op basis van het feitelijk inkomen van de vrouw uit een werkweek van 24 uur, is niet in geschil. Tussen de ouders is wel in geschil of aan de vrouw een hogere draagkracht dan op basis van dat inkomen kan worden toegedicht.
Gebleken is dat de vrouw tot aan de geboorte van [minderjarige] 36 uur per week heeft gewerkt. De ouders verschillen van mening over de vraag of de vrouw daarna nog (enige tijd) fulltime heeft gewerkt. Het is niet vast komen te staan vanaf welk moment de vrouw minder uren is gaan werken. Het had op de weg van de vrouw gelegen om deze wijziging van omstandigheden kenbaar te maken aan de man op het moment dat de wijziging plaatsvond. Daarnaast heeft de vrouw geen helderheid verschaft over de gang van zaken rondom de wijziging van haar arbeidsovereenkomst, hetgeen wel van haar verwacht had mogen worden. Hoewel de vrouw geen uitleg heeft gegeven, leidt het hof uit de salarisspecificaties van de vrouw af dat er op dit moment sprake is van een dienstverband van 24 uur per week.
Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft de vrouw voor het eerst gesteld dat zij met ingang van september 2023 ziekgemeld is omdat de situatie haar teveel wordt en te zwaar voor haar is, en dat de ondertoezichtstelling van [minderjarige] ook het nodige van haar vergt. Hoewel de man niet wist dat de vrouw ziek is, heeft hij de door de vrouw beschreven situatie rondom haar ziek zijn niet betwist.
Gelet op de huidige (ruime) contactregeling tussen de vader en [minderjarige] ziet het hof in beginsel niet in waarom er voor de vrouw geen mogelijkheden zijn om haar verdiencapaciteit te vergroten. Echter, niet in geschil is dat de vrouw sinds in ieder geval een moment na de geboorte van [minderjarige] tot op heden feitelijk niet meer dan de 24 uur van haar huidige dienstverband werkt, sinds september 2023 ziek is en momenteel aangepaste werkzaamheden verricht. Hoewel het hof bij gebrek aan nadere gegevens over de medische situatie onvoldoende kan overzien wat dit betekent voor de belastbaarheid van de vrouw, zal het hof vanwege deze feitelijke situatie op dit moment niet rekenen met een hogere draagkracht van de vrouw. Dat neemt niet weg dat niet uitgesloten kan worden dat in de toekomst, indien sprake is van herstel, van een hogere belastbaarheid aan de zijde van de vrouw moet worden uitgegaan. De grief van de man faalt.
Draagkrachtvergelijking
5.12.
Omdat zowel de grieven van de vrouw over de draagkracht van de man als de grief van de man over de draagkracht van de vrouw falen, gaat het hof gaat uit van de door de rechtbank becijferde draagkrachtvergelijking. Dit betekent een eigen aandeel van de man in de kosten van [minderjarige] van € 489,90 per maand en een eigen aandeel van de vrouw in de kosten van [minderjarige] van € 433,75 per maand. Omdat de grief van de man over de ingangsdatum wel slaagt, wijzigt de kinderalimentatie niet in 2023 zoals in de bestreden beschikking, maar per 17 november 2022. Nu in de berekeningen van de advocaten in verband met een gewijzigde ingangsdatum geen knip is gemaakt en vanwege praktische overwegingen zal het hof geen aparte berekeningen maken over de korte periode in 2022, maar voor de gehele periode uitgaan van dit aandeel in de kosten per ouder.
Zorgkorting
5.13.
De hoogte van de zorgkorting is in geschil. De vrouw voert met haar vijfde grief aan dat gerekend moet worden met een zorgkorting van 25%, omdat [minderjarige] gemiddeld minder dan 2,5 dag per week bij de man verblijft. Volgens de man moet gerekend worden met een zorgkorting van 35%, zoals de rechtbank ook heeft gedaan.
5.14.
Het hof overweegt als volgt.
5.15.
Gelet op de omvang van de contactregeling tussen [minderjarige] en de man houdt het hof, net als de rechtbank, rekening met een zorgkorting van 35%. Beide ouders hebben tijdens de mondelinge behandeling bij het hof desgevraagd verklaard dat uitgegaan kan worden van de zorgregeling zoals benoemd in de bestreden beschikking. Op grond van deze regeling verblijft [minderjarige] bij de man in de even weken van vrijdag 12.30 uur tot woensdagochtend 08.30 uur, de helft van de kindervakanties en de helft van de feestdagen. Derhalve verblijft [minderjarige] gemiddeld drie dagen per week bij de man, zodat gerekend moet worden met een zorgkorting van 35%. De grief van de vrouw faalt.
5.16.
Dit betekent dat de hoogte van de door de man te betalen kinderalimentatie gelijk blijft aan hetgeen de rechtbank heeft beslist, te weten € 167,- per maand.
Kosten kinderopvang
5.17.
De vrouw betoogt met haar zesde grief dat de kosten voor de kinderopvang van [minderjarige] tussen de ouders gedeeld moeten worden op grond van artikel 1:392 BW Pro. Ook de man maakt gebruik van de opvang. De kosten moeten naar rato van ieders draagkracht gedeeld worden.
5.18.
De man voert aan dat opvangkosten binnen het bereik van de behoefte vallen en dat de grondslag voor een dergelijk verzoek ontbreekt. De vrouw heeft geen grief gericht tegen de behoefte van [minderjarige] . De kosten kinderopvang zijn verblijfsoverstijgend en komen voor rekening van de vrouw. De man heeft overigens slechts een enkele keer gebruik gemaakt van de opvang.
5.19.
Het hof overweegt als volgt.
5.19.1.
Het hof zal dit verzoek, net als de rechtbank, afwijzen. Nog daargelaten dat de vrouw onvoldoende heeft onderbouwd over welke kosten dit exact gaat, op welke wijze deze verrekend zouden moeten worden tussen de ouders en welke bijdrage zij dan concreet verzoekt van de man, is hiervoor al vastgesteld wat de bijdrage van de man in de kosten van [minderjarige] is op grond van 1:392 BW. Op zichzelf zijn de kosten voor de kinderopvang ook kosten van levensonderhoud, maar deze kosten zijn onderdeel van de kosten kinderen zoals in de richtlijnen in het rapport van de Expertgroep Alimentatienormen forfaitair vastgesteld en die gerelateerd worden aan het netto gezinsinkomen van de ouders tijdens de samenleving. De vrouw heeft in eerste aanleg niet betoogd dat die richtlijnen niet gevolgd moeten worden, maar gesteld dat de kosten kinderopvang bijzondere kosten zijn die de behoefte verhogen. De rechtbank heeft geoordeeld dat hiervoor geen aanleiding is. Het oordeel van de rechtbank impliceert dat deze kosten worden geacht onderdeel te zijn van de vastgestelde behoefte. Tegen dat oordeel is geen grief gericht, integendeel, namens de vrouw is op de mondelinge behandeling bevestigd dat de door de rechtbank vastgestelde behoefte niet in geschil is. De vrouw kan dan niet nog naast het becijferde aandeel van de man in die vastgestelde behoefte (in dit geval € 489,90,-), nog daargelaten dat een en ander niet met voldoende concrete gegevens is inzichtelijk gemaakt, op grond van 1:392 BW aanspraak maken op nog een extra periodieke bijdrage. Het verzoek van de vrouw zal worden afgewezen.
Terugbetaling
5.20.
Voor zover uit de onderhavige beslissing in verband met de gewijzigde ingangsdatum een terugbetalingsverplichting van de vrouw aan de man volgt, acht het hof de vrouw in staat om dit bedrag aan de man te voldoen. De enkele stelling dat zij hier niet toe in staat is omdat het geld besteed is aan [minderjarige] , zonder enige verdere onderbouwing en zonder dat haar financiële positie overigens is gebleken, is onvoldoende om vast te stellen dat dit voor de vrouw niet mogelijk is. Daarbij neemt het hof ook in aanmerking dat de draagkracht van de vrouw € 859,- per maand is en haar aandeel in de kosten van [minderjarige] € 433,75.
5.21.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof alleen de ingangsdatum van de gewijzigde bijdrage van de man anders vaststellen dan de rechtbank. Voor de duidelijkheid zal het hof de bestreden beschikking geheel vernietigen en het dictum opnieuw formuleren.
Het hof zal de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep compenseren, gelet op de aard van de procedure en het feit dat de ouders een relatie met elkaar hebben gehad.
6.De beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 26 juni 2023, en in zoverre opnieuw beschikkende:
wijzigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 12 augustus 2021, voor wat betreft de daarbij door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2018 in [geboorteplaats] ;
bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 17 november 2022 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2018 in [geboorteplaats] € 167,- per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
compenseert de kosten van het geding zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.M.C. Dumoulin, C.N.M. Antens en H.M.A.W. Erven, en is op 11 april 2024 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.