ECLI:NL:GHSHE:2024:1908 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep over recht op betaling van overuren en verbl...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.328.601/01

arrest van 11 juni 2024

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. M. de Boorder te 's-Gravenhage,

tegen

1.[de V.O.F.] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

3.
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna te noemen: [geïntimeerden] (vrouwelijk enkelvoud),

advocaat: mr. M.A.J.G. Janssen te 's-Hertogenbosch.

als vervolg op de door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gewezen arresten van 2 maart 2021 en 28 september 2021, welke arresten door de Hoge Raad zijn vernietigd bij arrest van 10 februari 2023 (ECLI:NL:HR:2023:193).

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Voor het verloop van de procedure in eerder feitelijke instanties verwijst het hof naar:

de vonnissen in de zaak 6575426 \ CV EXPL 18-211 \ 406 \ 576 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland van 21 maart 2018 en 5 december 2018;

de arresten in de zaak 200.256.168 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 13 oktober 2020, 2 maart 2021 en 28 september 2021 en

het voormeld arrest in de zaak 21/05378 van de Hoge Raad.

1.2.

De Hoge Raad heeft de arresten van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 maart 2021 en 28 september 2021 vernietigd, het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof en [geïntimeerden] veroordeeld in de proceskosten in cassatie.

1.3.

Bij exploot van 6 juni 2023 heeft [appellant] [geïntimeerden] opgeroepen te verschijnen ter zitting van dit hof teneinde het geding bij dit hof voort te zetten, zoals door de Hoge Raad is bepaald.

1.4.

[appellant] heeft een memorie na verwijzing genomen waarna [geïntimeerden] haar memorie na verwijzing met producties 16 tot en met 26.

1.5.

Het hof heeft daarna een datum voor het wijzen van arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling

De feiten

2.1.

Voor de feiten waarvan bij de beoordeling na cassatie wordt uitgegaan, verwijst het hof naar rov 2.1. van het arrest van de Hoge Raad. Het hof heeft deze feitenopsomming met een paar feiten aangevuld.

[appellant] was bij [geïntimeerden] in dienst als chauffeur.

Op de arbeidsovereenkomst was de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: de cao) van toepassing.

De cao bepaalt onder meer het volgende:

“Artikel 26a - Loonberekening

(…)

2.b. De diensturen moeten door de werknemer worden geregistreerd op een door de werkgever te verstrekken urenverantwoordingsstaat. Een registratieplicht geldt eveneens voor de uren besteed aan rust, pauzes en de correcties.

(…)

2.d. De werknemer ontvangt na controle door de werkgever een voor akkoord getekend exemplaar van de urenverantwoordingsstaat terug.

2.e. De werknemer dient binnen drie maanden na ontvangst van de urenverantwoordingsstaat als bedoeld onder 2.d schriftelijk aan de werkgever eventuele bezwaren kenbaar te maken. Wanneer de werknemer van dat recht geen gebruik maakt, geldt de urenverantwoordingsstaat vanaf dat moment als bewijs.

2.f. De werkgever dient de ingevulde urenverantwoordingsstaat gedurende tenminste een jaar na de datum waarop de invulling betrekking had, te bewaren.”

d. [appellant] heeft gedurende zijn arbeidsovereenkomst met [geïntimeerden] de door hem ingevulde urenverantwoordingsstaten aan [geïntimeerden] verstrekt maar deze nooit van [geïntimeerden] retour ontvangen.

De procedure in eerste aanleg

2.2.1.

[appellant] heeft bij de kantonrechter, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [geïntimeerden] gevorderd tot:

a. betaling aan hem van een bedrag van € 305,98 bruto aan achterstallig salaris over de

maand maart 2017;

b. betaling aan hem van een bedrag van € 5.815,46 bruto aan vakantie-/verlofdagen over het

gehele dienstverband;

c. betaling aan hem van een bedrag van € 36.160,00 bruto aan overuren;

d. betaling aan hem van een bedrag van € 13.550,00 bruto aan overuren die zijn gemaakt in

het weekend;

e. betaling aan hem van een bedrag van € 12.335,00 netto aan vergoeding verblijfskosten;

f. betaling aan hem van een bedrag van € 1. 140,00 netto aan scholings-/opleidingskosten;

g. betaling aan hem van een bedrag van € 183,00 netto aan reiskosten die samenhangen met

het volgen van de scholing;

h. betaling aan hem van een bedrag van € 15,00 netto aan bijtelling bekeuringen;

i. afgifte van een deugdelijke bruto-netto specificatie over het onder a tot en met h

gevorderde, op straffe van verbeurte van een dwangsom van €250,00 per dag dat [geïntimeerden]

niet aan het vonnis heeft voldaan;

j. betaling aan hem van de maximale wettelijke verhoging over het onder a tot en met d

gevorderde;

k. betaling aan hem van de wettelijke rente over het onder a tot en met g gevorderde;

1. betaling aan hem van een bedrag van € 875,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;

m. betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien

dagen na de datum van dit vonnis, alsmede de nakosten.

2.2.2.

In reconventie heeft [geïntimeerden] veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling aan haar van een bedrag van € 35.851,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2017, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

2.2.3.

De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 5 december 2018 [geïntimeerden] in conventie veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 15,00 netto betreffende de bijtelling bekeuringen, onder overlegging van een deugdelijke bruto-netto specificatie en [appellant] veroordeeld in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [geïntimeerden] begroot op € 1.400,00 aan salaris voor de gemachtigde. Het meer of anders gevorderde heeft de kantonrechter afgewezen. In reconventie zijn de vorderingen afgewezen en is [geïntimeerden] in de proceskosten veroordeeld. De veroordelingen in conventie en reconventie zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De procedure in hoger beroep

2.3.1.

[appellant] is in hoger beroep gekomen met zeven grieven. Hij heeft zijn eis gewijzigd en het hof verzocht om bij arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

“1) Te vernietigen het vonnis van de kantonrechter d.d. 5 december 2018 (…) en alsnog toewijzen de vordering in eerste aanleg onder (…) a;

2) Te vernietigen het vonnis d.d. 5 december 2018 (…) en alsnog toe te wijzen de vordering in eerste aanleg onder (…) c, d en e;

Primair: De werknemer vordert primair veroordeling van de werkgever bij

tussenarrest om bij akte een berekening met betrekking tot de nog uit te betalen

diensturen over te leggen die voldoet aan de geldende cao voorzien van de

dagrapporten en met een berekening van de verdere gevolgen voor vakantie-, en

verlofdagen; overuren en weekeindoveruren; en verblijfkosten.

De werknemer vordert uitbetaling van het saldo van deze berekening met de wettelijke

rente ook over de bij deze gevorderde maximale wettelijke verhoging

Subsidiair:

Subsidiair tot uitbetaling van het bedrag dat de werknemer gemotiveerd in eerste

aanleg heeft berekend aan schatting achterstallig loon vermeerderd met de daaruit

voorvloeiende verdere bepalingen zoals bijv. vakantiedagen en toeslag en verhogingen

bijv. in het weekeinde en zondagen.

3) te vernietigen het vonnis van de kantonrechter d.d. 5 december 2018 (…) en alsnog toewijzen de vordering in eerste aanleg onder (…) b;

4) te vernietigen het vonnis van de kantonrechter d.d. 5 december 2018 (…) en alsnog toewijzen de vordering in eerste aanleg (…) f en g;

5) te vernietigen het vonnis van de kantonrechter d.d. 5 december 2018 (…) en alsnog toewijzen de vordering in eerste aanleg (…) onder i;

6) te vernietigen het vonnis van de kantonrechter d.d. 5 december 2018 (…) en alsnog toewijzen de vordering in eerste aanleg (…) onder j, k en 1.

alles zoveel mogelijk met de wettelijke rente ook over de bij deze gevorderde maximale

wettelijke verhoging en met veroordeling van de werkgever in de proceskosten in eerste

aanleg en hoger beroep.

Alles dan wel zoals u e.a. in goede justitie zal vermenen te behoren.”

2.3.2.

Bij tussenarrest van 2 maart 2021 heeft het hof grief 1, gericht tegen de afwijzing van de loonvordering over maart 2017, het sub a gevorderde, verworpen.

De tweede en derde grief zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering wegens gemaakte overuren en verblijfskosten, het sub c, d en e gevorderde. Voor zover ziende op de vordering betreffende de doordeweekse overuren, het sub c gevorderde, heeft het hof in het tussenarrest [geïntimeerden] op grond van artikel 22 Rv Pro bevolen om bij akte over te leggen (zonder verdere toelichting): alle dagrapporten, urenstaten, uitdraaien van de tachografen en salarisspecificaties over de periode dat [appellant] in dienst was. Na het overleggen van deze gegevens zou, aldus het tussenarrest, [appellant] vervolgens de gelegenheid krijgen om hierop te reageren en eventueel zijn eis te wijzigen. Indien hij zijn eis zou willen wijzigen, diende deze eiswijziging te worden toegelicht met een gespecificeerde en voldoende onderbouwde berekening van de daadwerkelijk te weinig betaalde overuren conform artikel 26 lid Pro 2.d van de cao, aldus het hof. Vervolgens zou [geïntimeerden] hierop mogen reageren bij antwoordakte.

Voor zover de tweede en derde grief zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering wegens de overuren in het weekend en de verblijfskosten, het sub d en e gevorderde, heeft het hof dit deel van de grief verworpen nu [appellant] niet heeft gesteld dat hij door toedoen van [geïntimeerden] niet beschikte over gegevens die betrekking hebben op deze vordering, zoals dat wel het geval is met betrekking tot de hiervoor besproken vordering omtrent de overuren doordeweeks. [appellant] heeft, aldus het hof, ook niet gesteld waarom de bewijslastverdeling anders zou moeten zijn.

Het hof heeft grief 4 gericht tegen de afwijzing van een vergoeding wegens niet genoten vakantie-/verlofdagen in het tussenarrest verworpen. De vijfde grief was gericht tegen de afwijzing van de scholingskosten en reiskosten en deze slaagt deels, zo heeft het hof inhet tussenarrest geoordeeld. De grieven 6 en 7 hebben betrekking op de afgifte van de specificaties, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. De beoordeling van deze grieven heeft het hof aangehouden.

2.3.3.

Bij akte heeft [geïntimeerden] (zonder toelichting) stukken overgelegd, waarna [appellant] bij akte van 1 juni 2021 zijn eis heeft gewijzigd en gevorderd om

“bij arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te vernietigen het vonnis (de vonnissen) van de rechtbank en alsnog rechtdoende gedaagden sub 1,2 en 3 te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiser te voldoen € 83.654,37, te verhogen met 50% wettelijke verhoging en de maximale wettelijke rente ook over de wettelijke verhoging steeds vanaf de vervaldatum van de deelbedragen waaruit het eindbedrag is opgebouwd.

Alles dan wel zoals u e.a. in goede justitie zal vermenen te behoren en met veroordeling van

[de V.O.F.] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep.”

[geïntimeerden] heeft niet van gelegenheid gebruik gemaakt om een antwoordakte te nemen.

2.3.4.

Bij eindarrest van 28 september 2021 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en

[geïntimeerden] veroordeeld tot betaling van € 30.619,81 bruto aan overuren, vermeerderd met de wettelijk rente vanaf de veertiende dag na dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele betaling, [geïntimeerden] veroordeeld tot betaling van € 250,00 netto aan cursuskosten, vermeerderd met de wettelijk rente vanaf de veertiende dag na dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele betaling, en
[geïntimeerden] veroordeeld om over te gaan tot afgifte van deugdelijke bruto-netto specificaties, waarin de in dit vonnis toegewezen bedragen aan overuren verwerkt zijn binnen twee maanden na heden, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag dat [geïntimeerden] niet aan deze veroordeling heeft voldaan, met een maximum van

De proceskosten in beide instanties heeft het hof gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt en de veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

2.3.5.

Het hof heeft in het eindarrest de gewijzigde vorderingen die zien op de overuren in de weekenden en tijdens de feestdagen alsmede de cao-vergoedingen afgewezen en ter zake als volgt overwogen:

“ [appellant] heeft zijn eiswijziging niet beperkt tot overuren, maar hij heeft ook ter zake van zaterdagen, zondagen, feestdagen en cao-vergoedingen vorderingen ingesteld. Het hof wijst er op dat in 4.12. van het tussenarrest is overwogen dat de grieven 2 en 3 worden verworpen voor zover deze betrekking hebben op de afwijzing van de vorderingen tot betaling van de overuren in het weekend en de verblijfskosten. In het tussenarrest is dus al een bindende eindbeslissing, te weten een afwijzing, gegeven ter zake van de vordering tot betaling van overuren op zaterdagen en zondagen en de verblijfskosten. Bij gebreke van een andersluidende toelichting van [appellant] begrijpt het hof dat [appellant] met die cao-vergoeding doelt op voornoemde verblijfskosten. Aan deze eindbeslissing ligt als overweging ten grondslag dat [appellant] niet heeft gesteld dat hij door toedoen van [de V.O.F.] niet beschikt over gegevens die betrekking hebben op deze vorderingen. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat op deze beslissing moet worden teruggekomen. Ook ambtshalve ziet het hof geen grond om op voormelde eindbeslissing terug te komen.

Vergoeding wegens werken op feestdagen heeft [appellant] niet eerder gevorderd dan bij akte van 1 juni 2021. Er is dus nimmer een debat gevoerd over de vergoeding voor het werken op feestdagen, terwijl [appellant] van meet af aan ermee bekend verondersteld mag worden dat hij ook op feestdagen werkte. In zoverre is er dan ook sprake van een geheel nieuw geschilpunt dat niet door de grieven is ontsloten. Deze vordering moet daarom gezien worden als een nieuwe grief, maar die grief is niet tijdig, namelijk in de memorie van grieven, naar voren gebracht.”

De cassatieprocedure

2.4.1.

[appellant] heeft tegen de uitspraken van het hof beroep in cassatie ingesteld en heeft in het cassatiemiddel een aantal klachten geformuleerd. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat onderdeel I van de cassatieklachten slaagt.

2.4.2.

De Hoge Raad heeft het tussenarrest van het hof vernietigd. De Hoge Raad overweegt dat het oordeel van het hof inhoudende dat [appellant] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht (zie rov 2.3.2 van dit arrest) onbegrijpelijk is, gelet de bij memorie van grieven gewijzigde vordering (onder c, d en e) en het feit dat [geïntimeerden] niet aan de verplichtingen uit de cao om de door haar ondertekende exemplaren van de urenstaten aan [appellant] te overhandigen, heeft voldaan. Het hof heeft aldus miskend dat van [appellant] als werknemer onder de gegeven omstandigheden niet kan worden gevergd om zijn vordering nader te onderbouwen.

De Hoge Raad overweegt voorts dat het oordeel van het hof in het eindarrest over de vergoeding voor het werken tijdens feestdagen (zie rov 2.3.5. van dit arrest), eveneens onbegrijpelijk is, gelet op de gewijzigde eis bij memorie van grieven en de uitwerking daarvan in de gewijzigde eis bij akte van 1 juni 2021.

Het eindarrest van het hof is door de Hoge Raad vernietigd.

2.4.3.

De overige cassatieklachten gericht tegen overwegingen van het hof met betrekking tot de doordeweekse overuren in de jaren 2011 tot en met 2014 hebben niet tot cassatie geleid.

De rechtsstrijd na verwijzing

2.5.1.

[appellant] heeft bij memorie na verwijzing gesteld dat per saldo de gehele vordering zoals die bij akte van 1 juni 2021 is ingediend, moet worden toegewezen. Die vordering bedraagt € 83.654,37 te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Uit het arrest van de Hoge Raad blijkt, aldus [appellant] , dat de bewijslast volledig bij de werkgever ligt.

2.5.2.

[geïntimeerden] heeft bij memorie na verwijzing gesteld dat aan de hand van hetgeen door de Hoge Raad is overwogen en beslist, dient te worden beoordeeld welke onderdelen van de vernietigde uitspraken in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden en derhalve onaantastbaar zijn geworden. De vordering die ziet op de jaren 2013 en 2014 is onherroepelijk afgewezen nu de klacht die hiertegen was geformuleerd niet tot cassatie heeft geleid. Dat geldt evenzeer voor de beslissing aangaande de wettelijke verhoging. Voor zover nog wel aan de orde, verzoekt [geïntimeerden] om de redenen die het hof Arnhem Leeuwarden heeft gegeven, de wettelijke verhoging op nihil te stellen. Zij geeft bovendien aan dat de wettelijke verhoging over de verblijfskostenvergoeding geen grondslag heeft omdat de vergoeding geen loon is.

[geïntimeerden] bestrijdt de juistheid van de berekeningen en schattingen van [appellant] . [appellant] heeft ten onrechte uren geschreven die zij heeft gecorrigeerd. [geïntimeerden] heeft nieuwe urenberekeningen gemaakt en deze in het geding gebracht. [geïntimeerden] stelt voorts dat zij [appellant] nooit opdracht heeft gegeven om op zondag te rijden en zij biedt bewijs aan van o.a. de stelling dat [appellant] daarbij altijd aangaf geen aanspraak te maken op 200% salaris over de uren op zondag. Over de jaren 2015 tot en met 2017 worden berekeningen in het geding gebracht.

2.5.3.

Het hof stelt voorop als verwijzingsrechter gebonden te zijn aan de in cassatie niet (of tevergeefs) bestreden eindbeslissingen in de vernietigde uitspraak. Deze hebben kracht van gewijsde gekregen en kunnen daarom niet opnieuw worden bestreden. Het hof mag als verwijzingsrechter niet opnieuw in de beoordeling van onherroepelijk besliste geschilpunten treden. Het hof verwerpt dan ook de hiervoor gememoreerde stellingen van [appellant] , ingenomen bij memorie na verwijzing.

2.5.4.

De procedure na verwijzing is toegespitst op de beoordeling van de grief inhoudende dat de kantonrechter een drietal vorderingen ten onrechte heeft afgewezen. Het gaat dan om (de onderdelen d, en e):

de vordering wegens gemaakte overuren in de weekenden (inclusief feestdagen) en
de vordering wegens niet vergoede verblijfskosten.

Ook de daarmee samenhangende vorderingen, zijnde, samengevat, de wettelijke verhoging, de wettelijke rente en de afgifte van specificaties aangaande de bovenstaande gevorderde bedragen liggen nu voor.

Het hof verwerpt de stelling van [geïntimeerden] dat bovenstaande vorderingen voor zover ziende op de jaren 2013 en 2014 niet meer zouden voorliggen. Het oordeel van het hof Arnhem Leeuwarden ziet enkel op de doordeweekse overuren in deze jaren. Dit geldt eveneens voor de hiermee samenhangende vorderingen.

2.5.5.

De door het hof bij eindarrest gegeven oordelen over de vorderingen zoals eerder omschreven als de vorderingen sub a, b, c - sub c betreft de vergoeding wegens de doordeweekse overuren - f, g en h en de daarmee samenhangende oordelen over de wettelijke verhoging, de wettelijke rente, de afgifte van specificaties en de buitengerechtelijke incassokosten, liggen niet meer voor. Deze oordelen zijn onaantastbaar geworden.

De onderdelen van grief 2 en 3

2.6.1.

De voorliggende grieven zijn gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering wegens de overuren in het weekend (en tijdens feestdagen) en de verblijfskostenvergoeding. Dit oordeel was gebaseerd op de overweging dat [appellant] niet aan de op hem rustende stelplicht heeft voldaan.

2.6.2.

Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder grief 2 aangegeven dat [geïntimeerden] haar verplichtingen uit artikel 26 van Pro de cao niet is nagekomen, reden waarom [appellant] niet in staat is geweest om zijn vorderingen nader te onderbouwen. Om deze reden heeft hij zijn eis gewijzigd in die zin dat [geïntimeerden] wordt veroordeeld om een berekening te maken, voorzien van de dagrapporten en met een berekening van de verdere gevolgen voor vakantie-, en

verlofdagen, overuren en weekeindoveruren en verblijfkosten.

In grief 3 heeft [appellant] aangegeven dat de kantonrechter ten onrechte de bewijslast op hem heeft gelegd en heeft hij verwezen naar hetgeen onder grief 2 is gesteld.

2.6.3.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerden] erkend dat zij de door [appellant] ingeleverde urenstaten niet ondertekend aan [appellant] heeft geretourneerd. Zij heeft [appellant] betaald conform de door [appellant] opgegeven c.q. genoteerde uren. Hij ontving dan een salarisspecificatie waarin de (over)uren vermeld stonden. [geïntimeerden] heeft geconcludeerd dat [appellant] op geen enkele wijze heeft onderbouwd waarom sprake zou moeten zijn van een omkering van de bewijslast. Ten aanzien van grief 3 heeft [geïntimeerden] verwezen naar hetgeen is gesteld onder grief 2.

2.6.4.

Het hof is van oordeel dat de hier aan de orde zijnde delen van de grieven 2 en 3 slagen. Tussen partijen staat vast dat [appellant] zijn urenstaten aan [geïntimeerden] steeds heeft overhandigd maar dat [geïntimeerden] haar verplichting uit hoofde van artikel 26 van Pro de cao niet is nagekomen door deze urenstaten te controleren en, ondertekend voor akkoord, aan [appellant] te retourneren. [appellant] kan zijn vordering eerst concreet berekenen op het moment dat hij beschikt over deze urenstaten. Onder deze omstandigheden kan van [appellant] niet worden gevergd om zijn stellingen nader te onderbouwen. Het hof concludeert dan ook dat de betreffende onderdelen van de grieven slagen.

De gewijzigde vordering

2.7.1.

Het hof komt dan toe aan de beoordeling van de bij memorie van grieven gewijzigde vordering onder 2), dus voor wat betreft de onderdelen d. en e. Een beoordeling van de eiswijziging zoals gedaan bij memorie van grieven kan achterwege blijven nu [geïntimeerden] [appellant] in kennis heeft gesteld van:

over de periode 2011 en 2012: zijn loonstroken,
over de periode 2013 en 2014: zijn loonstroken en uitdraaien met daarop: “TLN”,
over de periode 2015 tot en met 2017: zijn loonstroken, de tachograafuitdraaien, de weekstaten, de bestuurdersactiviteiten, de urenstaten en maandstaten (op één week na compleet).

2.7.2.

Op basis van deze stukken heeft [appellant] zijn vordering bij akte van 1 juni 2021 wederom gewijzigd en concreet berekend. Onderdeel van de berekening zijn de nu nog aan de orde zijnde vorderingen. Hoewel deze laatste eiswijziging heeft plaatsgevonden nadat het hof in het tussenarrest reeds had geoordeeld dat deze vorderingen in hoger beroep niet meer ter beoordeling voorlagen, oordeelt het hof dat de bij akte gewijzigde vordering nu, voor zover het de nog te beoordelen vorderingen betreft, voorligt. Bij memorie na verwijzing stelt [appellant] ook dat hij bij deze berekening blijft. Blijkens de stellingen van [geïntimeerden] in de memorie na verwijzing gaat zij ook uit van de gewijzigde vordering.

2.7.3.

In bijlage 1 bij de akte is de specificatie van de berekende vordering opgenomen. Over de jaren 2015 tot en met 2017 bedraagt de vordering uit hoofde van de vergoeding voor de gewerkte weekenduren (inclusief feestdagen) een bedrag van € 7.660,75 bruto en een bedrag van € 5.816,53 netto. Vervolgens is een maandelijks gemiddelde berekend op grond waarvan de jaren 2011 tot en met 2014 zijn berekend, zijnde € 12.200,45 bruto en € 9.263,36 netto. Het hof stelt vast dat in de opstelling van [appellant] de bruto en netto bedragen ten onrechte bij elkaar zijn opgeteld. [geïntimeerden] maakt hiervan ook melding.

De devolutieve werking van het hoger beroep

2.8.1.

Nu de hier aan de orde zijnde grieven slagen en alvorens verder te oordelen over de uitkomst daarvan, dienen de verweren van [geïntimeerden] zoals gevoerd in eerste aanleg te worden beoordeeld. In de conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft zij aangegeven dat [appellant] geen recht heeft op een vergoeding in de vorm van de toeslagen voor het werken in het weekend omdat [geïntimeerden] [appellant] daartoe nooit opdracht heeft gegeven. Het was zijn eigen keuze om op zondag de vrachtauto te gaan halen om daarin te slapen. [appellant] heeft nooit op zondag gewerkt en dat geldt ook voor de zaterdagen. Het was zijn eigen keuze om dan de auto te wassen. Terzake de verblijfsvergoeding stelt [geïntimeerden] dat [appellant] teveel heeft ontvangen; waarom zou zij dit verschuldigd zijn als er geen sprake is van een overnachting.

Blijkens de aantekeningen van de griffier is namens [geïntimeerden] tijdens de zitting in eerste aanleg aangegeven dat [appellant] ook wel is voorgehouden dat het geen nut had om op zondag te gaan rijden, maar [appellant] wilde het zelf zo. Het is hem nooit opgedragen.

2.8.2.

[appellant] heeft tijdens de zitting in eerste aanleg dit verweer weersproken. [appellant] was van zondagavond tot en met vrijdag en soms zaterdag onderweg. Van [appellant] werd vervolgens verwacht dat hij op zondagavond de wagen gereed had en daarin overnachtte, zodat hij maandagochtend direct weg kon. Dus [appellant] was wel degelijk 5 nachten weg.

[appellant] heeft zelf verklaard dat hij een keer per maand of per week op zondag moest vertrekken omdat hij anders niet uitkwam met zijn uren. De opdracht werd niet expliciet gegeven, maar het werd eigenlijk wel verwacht door [de V.O.F.] . Anders kwam hij “in de knel met de tachograaf en de rijtijden”, aldus [appellant] .

[appellant] heeft ook onderhoud aan de auto gepleegd; hij kreeg daartoe geen opdracht maar het was gewoon werk, aldus [appellant] . Het was zeker niet vrijwillig.

2.8.3.

Op grond van artikel 347 lid 1 Rv Pro dient het debat in hoger beroep te worden gevoerd in het eerste processtuk, de memorie van grieven en de memorie van antwoord (de twee-conclusieleer). [geïntimeerden] heeft bij memorie na verwijzing de feiten aangevuld, stellende dat [appellant] steeds heeft aangegeven geen aanspraak te maken op het 200% salaris. Deze stelling is geen uitwerking van de stellingen die [geïntimeerden] in eerste aanleg dan wel bij memorie van antwoord in hoger beroep heeft ingenomen; integendeel de stelling staat lijnrecht tegenover de eerder ingenomen stelling dat [appellant] nooit op zondag zou hebben gewerkt. Het hof neemt de bij memorie na verwijzing ingenomen uitbreiding van de stellingen dan ook niet mee in de beoordeling.

Dit geldt niet voor de verdere uitwerking van de tijdig ingenomen stellingen van [geïntimeerden] en de reactie op de berekening die [appellant] heeft gemaakt en waarop de eiswijziging is gebaseerd. [geïntimeerden] heeft weliswaar in de procedure bij het hof Arnhem-Leeuwarden geen gebruik gemaakt van de haar gegeven mogelijkheid om te reageren op de berekeningen van [appellant] , maar die gelegenheid zag enkel toe op de berekening van de nu niet meer aan de orde zijnde vorderingen van [appellant] .

De uren op zaterdag in de jaren 2015 tot en met 2017

2.8.4.

Het verweer dat [appellant] nooit op zaterdag heeft gewerkt, is bij memorie na verwijzing niet langer gehandhaafd. [geïntimeerden] heeft in deze memorie aangegeven dat [appellant] aanspraak maakt op deze uren en dat deze ook door [geïntimeerden] betaald dienen te worden. Enkel voor de zaterdaguren in 2017 stelt [geïntimeerden] dat sprake is van een te hoge vordering, namelijk € 99,13 (op basis van 4,75 uur) in plaats van € 83,48 bruto (op basis van 4 uren). Dit verweer slaagt; het dagrapport van 11 maart 2017 geeft aan dat er 4 uren zijn gewerkt, zodat de vordering voor een bedrag van € 15,65 dient te worden afgewezen. Resteert een toe te wijzen vordering voor de gewerkte uren op zaterdag in de periode van 2015 tot en met het einde dienstverband, ter hoogte van
€ 375,55 bruto.

De uren op zon- en feestdagen in de jaren 2015 tot en met 2017

2.8.5.

Voor de uren gewerkt op zon- en feestdagen oordeelt het hof als volgt. Allereerst stelt het hof vast dat [geïntimeerden] in eerste aanleg de rechter onjuist heeft voorgelicht, stellende dat [appellant] nooit op zondag heeft gewerkt. Uit de door haar overgelegde stukken blijkt dat [appellant] niet alleen uren heeft geschreven op zondag maar ook dat hij toen ritten voor [geïntimeerden] heeft gereden. De stelling dat het geen nut zou hebben om op zondag te rijden, is hiermee voldoende weerlegd. [geïntimeerden] heeft als verweer gevoerd dat [appellant] op zondag de vrachtwagen kwam halen om daarin dan te overnachten en vervolgens op maandag te vertrekken. [geïntimeerden] heeft evenwel niet aangegeven in hoeverre dat gevolgen zou hebben voor het al dan niet toewijzen van de vorderingen. Het gaat hier immers om gewerkte uren en gesteld noch gebleken is dat [appellant] de gestelde rit van zondag naar huis als gewerkt uur heeft opgenomen in de urenstaten. Dat dit consequenties zou hebben voor de vordering wegens verblijfskostenvergoeding is evenmin voldoende onderbouwd nu op grond van de cao eerst aanspraak op een dergelijke vergoeding mogelijk is wanneer het gaat op bijvoorbeeld ééndaagse ritten, langer dan 4 uren.

Gelet op de onvoldoende onderbouwing van de tijdig ingenomen stellingen komt het hof niet toe aan het geven van een bewijsopdracht. Het bij memorie na verwijzing gedane bewijsaanbod wordt om deze reden gepasseerd.

2.8.6.

[geïntimeerden] heeft de berekening van de vergoeding voor het werken op de zondagen bestreden met een eigen berekening en specificaties per dag over de jaren 2015 tot en met het einde van het dienstverband in 2017. Het hof stelt vast dat beide partijen de gemaakte uren afronden per kwartier. Het hof neemt als uitgangspunt de urenstaten die [appellant] heeft ingediend en waarop door [geïntimeerden] geen opmerkingen zijn geplaatst. Gelet op het verweer van [geïntimeerden] per zondag, is er, met inachtneming van de uren die door [geïntimeerden] zijn erkend, geen of te weinig onderbouwing voor de vordering (tenzij er geen urenstaat is overgelegd, zie bijv. 19 juli 2015):

in 2015:

op 8 maart voor 0,50 extra uur

op 12 april 10 extra uren

op 19 april 0,25 extra uur

op 3 mei 10 extra uren

op 16 augustus 0,25 extra uur

op 4 oktober 1,5 extra uur

op 25 oktober
1 extra uur

23,50 uren à € 27,08

in 2016

op 3 januari voor 0,25 extra uur

op 17 januari 0,25 extra uur

op 21 februari 1,25 extra uur

op 10 april 0,50 extra uur

op 8 mei 0,75 extra uur

op 29 mei 0,50 extra uur

op 19 juni 0,25 extra uur

op 18 september 2,25 extra uren

op 25 september 0,25 extra uur

op 23 oktober 0,25 extra uur

6 november
0,25 extra uur

6,75 uren à € 27,82

en
in 2017is er geen onderbouwing voor een extra uur (à € 27,82) op 22 januari.

Partijen zijn het eens over de hoogte van het cao-loon in de betreffende periodes. Dit resulteert dan in een toe te wijzen vordering voor 2015 van € 3.378,23 bruto (zijnde 148, 25 minus 23,50 = 124,75 uren) voor 2016 van € 2.886,33 bruto (zijnde 110,50 minus 6.75 = 103,75 uren) en voor 2017 van € 153,01 bruto (zijnde 6,5 minus 1 = 5,5 uren), zijnde in totaal € 6.417,57 bruto.

De verblijfsvergoeding over de jaren 2015 tot en met 2017

2.8.7.

[appellant] heeft aan cao vergoeding (verblijfsvergoeding) over de jaren 2015 tot en met 2017 een bedrag gevorderd van € 5.816,53. [geïntimeerden] heeft tegen de berekening geen zelfstandig verweer gevoerd. Zij heeft hierbij aangesloten bij het verweer dat [appellant] op eigen initiatief vaak op zondag de vrachtwagen kwam halen om erin te overnachten. Dit verweer heeft het hof reeds verworpen. Het gevorderde bedrag kan dan ook als onvoldoende betwist worden toegewezen.

De vergoeding over de jaren 2011 tot en met 2014

2.8.8.

In de jaren 2011 tot en met 2014 zijn er geen urenstaten of dagstaten overgelegd door [geïntimeerden] Partijen zijn het erover eens dat de vordering over de jaren 2011 en 2012 moet worden geschat.

Bij akte van 1 juni 2021 heeft [appellant] gesteld dat de over 2013 en 2014 overgelegde stukken met daarop “TLN” (transport logistiek Nederland) voor hem onbekend zijn; het moet foute informatie van [de V.O.F.] zelf zijn, aldus [appellant] . De juistheid van deze stukken wordt betwist waardoor controle niet mogelijk is, aldus [appellant] . Hij heeft de hoogte van de vergoedingen geschat op basis van het gemiddelde over de jaren 2015 tot en met 2017.

[geïntimeerden] heeft bij memorie na verwijzing gesteld dat het hof Arnhem-Leeuwarden dit deel van de vordering, dus over de jaren 2013 en 2014, integraal (en dus niet alleen voor de doordeweekse overuren maar ook voor de uren op zaterdag, zondag en feestdag (hierna te noemen: de weekenduren) heeft afgewezen. Zij verwijst naar het feit dat de cassatieklacht tegen de motivering van deze afwijzing niet tot een vernietiging heeft geleid.

2.8.9.

Naar het oordeel van het hof is er nog geen inhoudelijke beoordeling geweest van de onderhavige vordering betreffende de weekenduren. In het tussenarrest van het hof is reeds ten onrechte overwogen en beslist, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad, dat [appellant] geen grief had gericht tegen de afwijzing van deze vorderingen. Het hof komt dus toe aan een inhoudelijk oordeel hierover.

2.8.10.

Het hof stelt vast dat [geïntimeerden] over de jaren 2013 en 2014 geen urenstaten of dagstaten heeft overgelegd. De stukken, waarop [geïntimeerden] zich beroept en waarnaar zij verwijst met daarop “TLN” zijn blijkens de uitdraai kennelijk alle aangemaakt op 22 april 2021 en zijn qua opzet niet gelijk aan de stukken die over de jaren 2015 tot en met 2017 zijn overgelegd. Naar het oordeel van het hof lag het op de weg van [geïntimeerden] om aan te geven op grond van welke gegevens deze stukken zijn geproduceerd; welke gegevens zijn ingevoerd om tot de overgelegde uitdraaien te komen. Nu zij geen enkele toelichting op deze stukken heeft gegeven, is het hof van oordeel dat [appellant] terecht stelt niet te kunnen controleren of en in hoeverre de op deze stukken staande gegevens juist zijn. Ook over de jaren 2013 en 2014 dient er dus een schatting gemaakt te worden voor het vaststellen van de vergoedingen voor de weekenduren.

2.8.11.

De zaterdaguren zijn gemiddeld per maand over de jaren 2015 tot en met 2017 0,68 (18,25 : 27). Dit komt neer op een vordering

over 2011 van 0,68 uur x 5,5 maand x € 19,46 = € 72,78

over 2012 12 maanden x € 19,46 = € 158,79

over 2013 ` 12 maanden x € 19,80 = € 161,57

over 2014 12 maanden x € 19,85 =
€ 161,98

€ 555,12 bruto

De zondaguren zijn er gemiddeld per maand over de jaren 2015 tot en met 2017

8,68 (234,25 : 27 maanden). Dit komt neer op een vordering

over 2011 van 8,67 uur x 5,5 maand x € 25,94 = € 1.236,75

over 2012 12 maanden x € 25,94 = € 2.698,80

over 2013 12 maanden x € 26,40 = € 2.746,66

over 2014 12 maanden x € 26,46 =
€ 2.752,90

€ 9.435,31 bruto

De vorderingen van [appellant] , voor zover berekend op een hoger bedrag worden afgewezen. [appellant] heeft bij de berekening ten onrechte geen rekening gehouden met de lagere hoogte van de toen geldende uurlonen die voor deze jaren in de cao waren vastgelegd.

De gevorderde verblijfsvergoedingen zijn door [appellant] berekend op een bedrag van
€ 9.263,49 netto. Ook in deze berekening is geen rekening gehouden met de lagere bedragen die in de cao voor de jaren 2011 tot en met 2014 is vastgesteld (€ 0,57 ten opzichte van
€ 0,60 voor een ééndaagse rit, langer dan 4 uren). Het hof berekent dit bedrag en schat deze vordering op
€ 8.900,00 netto. Het overige deel van het gevorderde wijst het hof als onvoldoende onderbouwd af.

2.8.12.

Het hof concludeert dat kan worden toegewezen de vordering wegens:

de overuren op zaterdag in de periode 2015 - 2017 € 375,55

de overuren op zaterdag in de periode 2011 - 2014 € 555,12

de overuren op zondag in de periode 2015 - 2017 € 6.417,57

de overuren op zondag in de periode 2011 - 2014
€ 9.435,31

€ 16.783,55 bruto

De vordering wegens verschuldigde verblijfsvergoeding kan voor een bedrag van (€ 5.816,53 + 8.900,00) € 14.716,53 netto worden toegewezen.

De wettelijke verhoging en wettelijke rente

2.8.13.

Het hof verwerpt de stelling van [geïntimeerden] dat het oordeel over de wettelijke verhoging reeds is gegeven en in kracht van gewijsde is gegaan. Het gaat hier immers om de wettelijke verhoging over de hier nog aan de orde zijnde vorderingen. Daarover heeft het hof Arnhem-Leeuwarden niet geoordeeld.

2.8.14.

[geïntimeerden] heeft verzocht om deze vordering tot nihil te matigen. Het hof zal de vordering matigen tot 10%. Het hof stelt vast dat [geïntimeerden] , ondanks de urenstaten die [appellant] heeft verstrekt en die grotendeels niet worden betwist, niet heeft voldaan aan uitbetaling van de gewerkte weekenduren. Anderzijds staat vast dat [geïntimeerden] tijdens dit dienstverband het maandelijkse loon en een deel van de overwerkvergoeding steeds tijdig heeft uitbetaald. Eerst na beëindiging van het dienstverband heeft [appellant] aanspraak gemaakt op de hier aan de orde zijnde vergoedingen. Het gaat hier nu nog om een kleiner deel van zijn totale vordering terwijl de vordering over de drie beginjaren moet worden geschat. Het hof neemt voorts hierin mee dat de aanspraak van [appellant] op wettelijke rente grotendeels zal worden toegewezen. Onder deze omstandigheden acht het hof een matiging tot 10% van de bruto loonvordering billijk.

2.8.15.

Het hof zal de gevorderde wettelijke rente toewijzen. Tegen dit deel van het gevorderde is in eerste aanleg en memorie van antwoord in hoger beroep geen verweer gevoerd. Krachtens artikel 7:623 BW Pro dient het salaris inclusief weekenduren en verblijfsvergoeding na afloop van iedere maand te worden betaald. Gebeurt dit niet, dan is de werkgever zonder ingebrekestelling in verzuim. De wettelijke rente is ook verschuldigd over de geschatte maandelijkse bedragen.

[appellant] vordert voorts de wettelijke rente over de wettelijke verhoging vanaf de vervaldatum. Nu gesteld noch gebleken is wanneer deze vervaldatum is, is de wettelijke rente eerst verschuldigd indien [geïntimeerden] niet binnen 14 dagen na het wijzen van dit arrest tot betaling van de wettelijke verhoging is overgegaan.

De specificaties

2.8.16.

Het hof zal de vordering tot afgifte van de specificaties die zien op de onderhavige betalingen toewijzen. Het hof ziet geen reden om een dwangsom op te leggen. Mocht [geïntimeerden] de veroordeling niet nakomen, dan kan alsnog een dwangsom in rechte worden gevorderd.

De proceskosten

2.8.17.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties dient te worden veroordeeld.

3.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, van 5 december 2018, voor zover na cassatie en verwijzing aan de orde zoals hiervoor in rov 2.5.1 en volgende van dit arrest is overwogen;

veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling van € 16.783,55 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum van iedere deelvordering;

veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling van € 1.678,36 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande nadat een termijn van 14 dagen na het wijzen van dit arrest is verstreken en [geïntimeerden] niet heeft voldaan aan de betaling van dit bedrag;

veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling van € 14.716,53 netto te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum van iedere deelvordering;

veroordeelt [geïntimeerden] over te gaan tot afgifte van deugdelijke bruto-netto specificaties, waarin de in dit arrest toegewezen bedragen zijn verwerkt binnen twee maanden na heden;

veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten van de eerste aanleg en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 107,61 aan dagvaardingskosten, op € 476,00 aan griffierecht en op € 1.400,00 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 619,17 aan dagvaardingskosten en explootkosten, op
€ 741,00 aan griffierecht en op € 6.499,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 178,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 270,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, J.M.H. Schoenmakers en R. J. Voorink en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 juni 2024.

griffier rolraadsheer