ECLI:NL:GHSHE:2024:2304 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Vernietiging vonnis en vaststelling betalingsverplichting...

Uitspraak

Parketnummer : 20-000427-22OWV

Uitspraak : 4 april 2024

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, van 7 februari 2022 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-997525-16 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1963,

wonende te [adres 1] ,

thans uit anderen hoofde verblijvende in P.I. Middelburg te Middelburg.

Hoger beroep

De rechtbank heeft het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op

€ 112.450,- en heeft aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor dat bedrag. Tevens is het aantal dagen gijzeling bepaald dat met toepassing van artikel 6:6:25 Wetboek Pro van Strafvordering ten hoogste kan worden gevorderd.

Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen.

De verdediging heeft verweer gevoerd tegen de hoogte van het geschatte voordeel en de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.

Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeling

De betrokkene is bij arrest van dit hof van 21 januari 2022 onder parketnummer 20-003765-19 onder meer tot straf veroordeeld ter zake gewoontewitwassen in de periode van 1 januari 2014 tot en met 1 november 2016.

De wettelijke grondslag

Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de betrokkene een voordeel als bedoeld in artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht heeft verkregen.

Het hof stelt vast dat aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van voormeld artikellid is voldaan, aangezien de betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie en aannemelijk is dat dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat artikel 36 e lid 3 Sr niet de wettelijke grondslag voor de voordeelsontneming kan vormen omdat in het verband van dat wetsartikel zal moeten worden vastgesteld dat “andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe geleid hebben dat betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen”. Het bewijs daarvoor ontbreekt. In dit verband heeft de verdediging nog verwezen naar een uitspraak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2021:1077). Door het ontbreken van een wettelijke grondslag kan het hof niet toekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak, aldus de verdediging.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Overweging 2.5.1 uit het arrest van de Hoge Raad waarnaar door de verdediging wordt verwezen luidt volledig als volgt:

“Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan verder plaatsvinden op grond van artikel 36e lid 3 Sr, als – kort gezegd – aannemelijk is dat het misdrijf waarvoor de betrokkene is veroordeeld of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Anders dan het tweede lid stelt het derde lid van artikel 36e Sr niet de eis dat die ‘andere strafbare feiten’ door de betrokkene zijn begaan; voldoende is dat aannemelijk wordt dat de betrokkene uit die strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Als ook aan de overige toepassingsvoorwaarden van het derde lid van artikel 36e Sr is voldaan, is het onder omstandigheden mogelijk om op grond van die bepaling wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen van een betrokkene die is veroordeeld wegens witwassen. Dat is bijvoorbeeld mogelijk wanneer uit een kasopstelling blijkt dat de betrokkene in een bepaalde periode uitgaven heeft gedaan die niet met zijn legale inkomsten kunnen worden verklaard en het mede in het licht daarvan aannemelijk is dat het bewezenverklaarde misdrijf “of andere strafbare feiten” hebben geleid tot wederrechtelijk voordeel. De rechter is in dat geval niet gehouden te concretiseren welke “andere strafbare feiten” op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene het op basis van de kasopstelling geschatte wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (Vgl. HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414.)”

Het standpunt van de verdediging miskent dat in de onderhavige zaak aan de profijtontneming een kasopstelling is ten grondslag gelegd waaruit blijkt dat betrokkene in een bepaalde periode uitgaven heeft gedaan die niet met zijn legale inkomsten kunnen worden verklaard en het in het licht daarvan aannemelijk is dat het bewezenverklaarde misdrijf, “of andere strafbare feiten”, hebben geleid tot wederrechtelijk voordeel. In een dergelijk geval is de rechter niet gehouden te concretiseren welke “andere” strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene het op basis van de kasopstelling geschatte wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

Dit betekent dat in deze zaak artikel 36 e lid 3 Sr aan de voordeelsontneming ten grondslag kan worden gelegd. Het andersluidende standpunt van de verdediging wordt verworpen.

De eenvoudige kasopstelling

In het voordeelsrapport is – samengevat – de navolgende kasopstelling opgenomen:

Beginsaldo contant geld € 0,-

Legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen €17.500

Eindsaldo contant geld €3.000

Beschikbaar voor het doen van uitgaven €14.500

Werkelijke contante uitgaven inclusief bankstortingen €399.317

Bestaande uit de navolgende posten

- Bruiloft: € 15.353,09;

- Autobedrijven € 34.195,- ,bestaande uit:

Mercedes A180: € 12.000,-;
Mercedes B180: € 17.695,- (€22.695 minus een bedrag van € 5.000,- die [naam] zelf contant betaalde bij Ruttchen)
Citroen DS3 Racing: € 4.500,-;

- Overige contante betalingen: €71.125,55;

- Reisbureau: € 22.019,-;

- Tatoeages: € 3.900,-.;

- Betalingen aan [benadeelde 1] : € 18.700,-

- Mercedes S500: € 94.024,36;

- Betaling [benadeelde 2] /schuld [bedrijf] :€ 75.000,-;

- Koop [adres 2] € 65.000,-;

Verschil (wederrechtelijk verkregen voordeel) €384.817

De rechtbank heeft op voormelde kasopstelling correcties toegepast en:

-de aankoop van de Mercedes B180 op nihil gesteld;

-de uitgave voor de Citroen DS3 Racing op nihil gesteld;

-de uitgave reisbureau gesteld op € 11.573,-

-de uitgave tatoeage gesteld op € 1.200,-

-de uitgave Mercedes S500 op nihil gesteld;

-de uitgave [benadeelde 2] op nihil gesteld;

-de uitgave Koop [adres 2] op nihil gesteld;

De verdediging en de advocaat-generaal hebben zich geschaard achter deze correcties door de rechtbank. Nu het hof geen reden heeft anders te oordelen zal het voormelde correcties bij de schatting eveneens meenemen.

Standpunten verdediging

De verdediging heeft in het hoger beroep nog een standpunt ingenomen ten aanzien van de volgende posten uit de hiervoor opgenomen kasopstelling.

Beginsaldo.

De rechtbank heeft het beginsaldo gesteld op een bedrag van € 17.500,- en heeft daartoe het navolgende overwogen (pagina 4 en 5 van het vonnis):

“In het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel staat beschreven dat in de periode van 1 januari 2014 tot en met 12 december 2016 slechts drie contante opnames van in totaal

€ 29.750,- van de privérekeningen van de veroordeelde hebben plaatsgevonden. In het rapport staat tevens beschreven dat het bedrag van € 12.250,-, dat op 26 februari 2014 contant is opgenomen, direct is opgenomen nadat circa datzelfde bedrag is ontvangen van bedrijven. De veroordeelde heeft verklaard dat dat geld van [bedrijf] was, dat hij dit op zijn rekening heeft laten stortten en dat hij er aardbeien van heeft gekocht. Het gaat hier aldus niet om een geldbedrag dat in privé is opgenomen en tot privéuitgaven van de veroordeelde heeft geleid. Dit bedrag is dan ook terecht niet meegenomen in het beginsaldo. Dit ligt anders voor de andere opnamen van de rekening van de veroordeelde ten bedrage van

€ 17.500,-. Deze zullen deel uitmaken van het beginsaldo.

De rechtbank zal het bedrag van € 7.550,-. dat contant is opgenomen van de rekening van de vrouw van veroordeelde niet optellen bij het beginsaldo, omdat niet aannemelijk is geworden dat de veroordeelde geld van die rekening heeft gebruikt voor de in het rapport beschreven uitgavenposten. De rechtbank gaat aldus uit van een bedrag van € 17.500,- voor het doen van uitgaven (het beginsaldo).”

Het hof overweegt allereerst dat de rechtbank het bedrag van € 17.500,- heeft gerekend tot het beginsaldo. Naar het oordeel van het hof behoort dit bedrag tot de post “legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen”. Deze contante opnamen zijn immers gedaan na aanvang van de kasopstelling per 1 januari 2014. In zoverre zal het hof hierna de kasopstelling corrigeren.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat anders dan de rechtbank heeft geoordeeld tevens de bedragen van € 12.250,- en € 7.550,- bij het beginsaldo (
hof: zie hiervoor: bedoeld zal zijn: behoren tot de post “legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen”)betrokken dienen te worden.

Ten aanzien van eerstgenoemd bedrag heeft de verdediging gesteld dat nu de zakelijke en privé-uitgaven van betrokkene door elkaar heen liepen – kort gezegd – het niet valt uit te sluiten dat dit geldbedrag beschikbaar was voor het doen van privé-uitgaven.

Ten aanzien van het bedrag van € 7.550,- heeft de verdediging gesteld dat hoewel het geld van de rekening van zijn vrouw is op genomen, niet uit te sluiten valt dat het geld beschikbaar was voor het doen van uitgaven.

Het hof volgt de verdediging niet in dit standpunt gelet op hetgeen de rechtbank daaromtrent in vorenstaande overweging heeft vastgesteld, welke overweging door het hof wordt overgenomen en tot de zijne wordt gemaakt. Waarbij het hof aanvullend overweegt dat de kasopstelling alleen is gemaakt voor betrokkene en dat niet wordt uitgegaan van een economische eenheid tussen betrokkene en zijn echtgenote [betrokkene 1] (dos.pg. 005).

Aanvullend heeft de verdediging ter zitting in hoger beroep ten aanzien van het beginsaldo aangevoerd dat ten onrechte daarin niet is betrokken een bedrag van € 15.738,-, zoals dat is vermeld in de aangifte IB 2014.

Omtrent het door de verdediging gestelde overweegt het of het navolgende.

In het ontnemingsrapport is omtrent het bedrag van € 15.378,- zoals dat is opgenomen in de aangifte IB 2014 – kort gezegd – opgenomen dat verdachte geen eenduidige verklaring heeft gegeven voor het voormeld bedrag in de aangifte IB 2014. Verder volgt uit het dossier (AMB085, dos.pg. 396 en 397) dat [betrokkene 2] , die de aangiften opmaakte voor betrokkene, zich niet meer precies kon herinneren waarvoor dat was maar dat het in ieder geval niet voor contant geld was. Gelet hierop is het hof van oordeel dat genoemd bedrag op juiste gronden niet als beginsaldo in de kasopstelling is betrokken. Dat de betrokkene en de heer [betrokkene 2] eerst twee jaar na de aangifte IB 2014 zijn gehoord doet aan dit oordeel niet af.

Eindsaldo contant geld

In de hiervoor weergegeven kasopstelling is als eindsaldo contant geld een bedrag opgenomen van € 3.000,-. De officier van justitie heeft bij conclusie van repliek de post eindsaldo contant geld op nihil vastgesteld. Hoewel de rechtbank zich – zoals de verdediging terecht heeft gesteld – zich omtrent deze post niet nader heeft uitgelaten volgt uit de in het vonnis opgenomen som “C. Wederrechtelijk verkregen voordeel” (pag. 7 van het vonnis) dat de rechtbank deze post evenmin heeft meegenomen.

Contante uitgaven

-Mercedes A180: € 12.000,- en betalingen aan [benadeelde 1] : € 18.700,-

Ten aanzien van de Mercedes A180 heeft de verdediging het in eerste aanleg gevoerde verweer herhaald dat het geld voor de aankoop niet van betrokkene afkomstig is geweest maar van diens vader en dat deze uitgave daarom niet de in kasopstelling kan worden betrokken. De zoon van betrokkene, [benadeelde 1] , is de gebruiker van deze auto geweest. De vader van betrokkene heft zijn kleinzoon ( [benadeelde 1] ) willen helpen door mee te betalen aan deze auto. Een gedeelte van de aankoopprijs is door [benadeelde 1] zelf betaald. Betrokkene heeft alleen feitelijk de koopovereenkomst getekend.

Ten aanzien van de betalingen op de rekening van [benadeelde 1] heeft de verdediging eveneens het in eerste aanleg gevoerde verweer herhaald dat een twaalftal stortingen in de periode van 27 juli 2015 tot en met 8 september 2016 voor een totaalbedrag van € 18.700,- eveneens niet afkomstig zijn van betrokkene. Ter nadere onderbouwing van zijn standpunt heeft de verdediging nog verwezen naar de verklaring van [benadeelde 1] ten overstaan van de raadsheer-commissaris op 1 december 2023.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt:

Ten aanzien van de betaling van de Mercedes A180 heeft het hof in de onderliggende strafzaak (pg. 10, bewijsmiddel 5) aannemelijk bevonden dat deze is betaald met geld van betrokkene. De ontnemingsrechter is gebonden aan dit oordeel van de strafrechter en verwerpt op grond daarvan dit standpunt van de verdediging.

Ten aanzien van de betalingen op de rekening van [benadeelde 1] heeft de rechtbank het navolgende overwogen (pg. 6 van het ontnemingsvonnis):

“ [benadeelde 1] is gehoord over de financiële relatie tussen hein en de veroordeelde. Hij heeft onder andere verklaard dat:

- de veroordeelde beschikte over zijn bankpasje en toegang had tot de betreffende betaal- en

spaarrekening;

-de veroordeelde die rekeningen ook gebruikte om geld over te boeken naar [bedrijf] ;

-hij veel van zijn vader heeft gehad en zijn vader hem altijd financieel ondersteunde;

-hij de vermogenstoename op zijn bankrekening van €43.534,- in 2015 niet goed kan verklaren, en verwijst naar zijn vader voor verdere toelichting;

-hij naast zijn werk geen andere inkomsten heeft.

De financiële positie van [benadeelde 1] is nader onderzocht en vormt geen aannemelijke

verklaring voor de storting van het bedrag van € 18.700,-.”

Het hof neemt vorenstaande overwegingen van de rechtbank over en maakt deze tot de zijne en verwerpt op grond daarvan het standpunt van de verdediging.

Aanvullend overweegt het hof dat het verhoor van [benadeelde 1] ten overstaan van de raadsheer-commissaris op 1 december 2023 aan dit oordeel niet afdoet nu [benadeelde 1] daarin allesbehalve overtuigend heeft verklaard over de herkomst van die stortingen door telkens te benoemen dat hij “denkt” dat deze van zijn opa en oma afkomstig zijn en ook heeft verklaard dat hij “zich niet kan herinneren waar dit vandaan komt”.

Overige legale gelden/inkomsten

De verdediging heeft gesteld dat betrokkene ten behoeve van het doen van uitgaven nog een bedrag van € 25.000,- tot € 30.000,- heeft gekregen van zijn moeder die op 19 februari 2014 is overleden. Daarom zou op zijn minst een bedrag van € 25.000,- op de uitgaven in mindering dienen te worden gebracht.

Het hof gaat aan dit standpunt voorbij nu het op geen enkele wijze is onderbouwd.

Samenvattend

De kasopstelling heeft na de daarop door de rechtbank aangebrachte correcties waarachter het hof zich heeft geschaard de navolgende opzet:

Beginsaldo contant geld: € 0,00

Legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen €17.500

Eindsaldo contant geld; € 0,00

Beschikbaar voor het doen van uitgaven €17.500

Werkelijke contante uitgaven inclusief bankstortingen €129.951,64

Bestaande uit de navolgende posten

- Bruiloft: € 15.353,09;

- Autobedrijven, bestaande uit:

Mercedes A180: € 12.000,-;
Mercedes B180: € 0,00,-
Citroen DS3 Racing: € 0,00;

- Overige contante betalingen: € 71.125,55;

- Reisbureau: € 11.573,00;

- Tatoeages: € 1.200,00;

- Betalingen aan [benadeelde 1] : € 18.700,-

- Mercedes S500: € 0,00

- Betaling aan [benadeelde 2] /schuld [bedrijf] : € 0,00;

- Koop [adres 2] € 0,00;

Verschil (wederrechtelijk verkregen voordeel)
€112.451,- (afgerond)

Het hof stelt het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vast op een bedrag van

€ 112.451,-

Op te leggen betalingsverplichting

Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Redelijke termijn

Standpunt verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro in eerste aanleg en in het hoger beroep is overschreden, dat dit dient te leiden tot matiging van de betalingsverplichting en dat deze daardoor op nihil moet worden vastgesteld.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Met de verdediging is het hof van oordeel dat de rechtbank ten onrechte de aanvang van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro heeft gesteld op 11 november 2019, zijnde de datum waarom ter zitting in de hoofdzaak door de officier van justitie de ontnemingsvordering is aangekondigd. Met de verdediging stelt het hof de aanvang van deze termijn op 1 november 2016, zijnde de datum waarop conservatoir beslag op vermogensbestanddelen van betrokkene is gelegd. De termijn is geëindigd met de datum van het ontnemingsvonnis van 7 februari 2022. Daarmee is de redelijke termijn van twee jaren met 3 jaren en 3 maanden overschreden.

Voor wat betreft deze termijnoverschrijding merkt het hof het navolgende op.

Tot de datum van de zitting in de hoofdzaak op 11 november 2019 was de redelijke termijn van 2 jaren al met meer dan een jaar overschreden.

Vervolgens heeft na het vonnis in de hoofdzaak het tot 13 september 2021 geduurd voordat de eerste zitting in de ontnemingszaak heeft plaatsgevonden waarbij een conclusiewisseling werd gelast.

Gelet op voormeld tijdsverloop zal het hof in totaal een overschrijding van de redelijke termijn met twee jaren in eerste aanleg tot uitgangspunt nemen.

Voor wat betreft het hoger beroep is de redelijke termijn aangevangen met het instellen ervan door de verdediging op17 februari 2022 en is geëindigd met dit arrest van 4 april 2024. Waardoor de redelijke termijn van twee jaren met iets meer dan een maand is overschreden. Waarbij het hof nog opmerkt dat in de fase van het hoger beroep op verzoek van de verdediging nog een getuige is gehoord.

In vorenstaande overschrijding van de redelijke termijn vindt het hof aanleiding het geschatte voordeel met 15% te verminderen en aan betrokkene een betalingsverplichting op te leggen van (€ 112.451,-/- 15%=)
€ 95.583,- (afgerond)

Gijzeling

Met ingang van 1 januari 2020 heeft het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht kracht van wet gekregen. Het hof zal daarom bij het opleggen van de ontnemingsmaatregel tevens de duur van de gijzeling bepalen die met toepassing van artikel 6:6:25 van Pro het Wetboek van Strafvordering in de onderhavige zaak ten hoogste kan worden gevorderd indien volledig verhaal niet mogelijk blijkt.

Het hof hanteert, overeenkomstig de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde uitgangspunten, bij de berekening van de duur van deze gijzeling voor elke volle € 50,00 van de betalingsverplichting één dag. De maximale duur van de gijzeling bedraagt ingevolge artikel 36e, elfde lid, van het Wetboek van Strafrecht drie jaren.

Gelet op de hoogte van de op te leggen betalingsverplichting zal het hof mitsdien de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd hierna bepalen op 1080 dagen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 112.451,00 (honderdtwaalfduizend vierhonderdeenenvijftig euro).

Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 95.583,00 (vijfennegentigduizend vijfhonderddrieëntachtig euro).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op
1080 dagen.

Aldus gewezen door:

mr. J.T.F.M. van Krieken, voorzitter,

mr. F. van Es en mr. J.J.J. Wubben, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. van der Meijs, griffier,

en op 4 april 2024 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. F. van Es en mr. J.J.J. Wubben zijn buiten staat dit arrest te ondertekenen.