ECLI:NL:GHSHE:2024:241 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Betaling en opschorting bij mondelinge aannemingsovereenk...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.312.940/01

arrest van 30 januari 2024

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. A.J. Flikweert te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] , tevens handelend onder de naam [X] Bouw,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. T.H.J. van Beek te Zundert,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 23 augustus 2022 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, onder zaaknummer 9258890 / CV EXPL 21-1859 gewezen vonnis van 2 maart 2022.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 23 augustus 2022 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van mondeling behandeling na aanbrengen van 19 oktober 2022;
de memorie van grieven, tevens houdende akte van eisvermeerdering met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
de mondelinge behandeling van 12 december 2023, waarbij partijen spreeknotities hebben overgelegd;
het door het hof opgevraagde proces-verbaal van de kantonrechter en de door partij [appellant] tijdens de zitting in eerste aanleg overgelegde what’s-appberichten.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.
De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

6.1.

Grief 1 in principaal hoger beroep van [appellant] is gericht tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Volgens [appellant] was er geen sprake van dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden niet meer mocht afmaken. [appellant] heeft alleen geen opdracht meer gegeven om additionele werkzaamheden door [geïntimeerde] te laten uitvoeren. Voorts meent [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte enkele feiten onvermeld heeft gelaten.

6.2.

Deze grief faalt. [geïntimeerde] heeft in de inleidende dagvaarding gesteld dat hij in de week van 12 april 2021 door [appellant] is weggestuurd en dat [appellant] te kennen heeft gegeven dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden niet meer mocht afmaken. In de conclusie van antwoord is dit door [appellant] niet (gemotiveerd) weersproken. De stellingen van [geïntimeerde] worden ondersteund door een what’s app-bericht van 16 april 2021 van [geïntimeerde] aan [appellant] (
“And wednesday you kick us out from work”). Het hof gaat er dan ook van uit, evenals de kantonrechter, dat [geïntimeerde] in de week van 12 april 2021 zijn werkzaamheden niet meer mocht afmaken. Voor zover door [appellant] nog is aangevoerd dat door de kantonrechter meer feiten vermeld hadden moeten worden, is door [appellant] niet toegelicht dat en waarom de vermelding van die feiten tot een andere beslissing zou hebben geleid.

6.3.

Het hof gaat uit van de volgende feiten. Voorts staan nog enkele andere feiten van na het bestreden vonnis vast.

a. a) Op 19 oktober 2020 is [geïntimeerde] gestart met bouwwerkzaamheden in opdracht van [appellant] aan de woning van [appellant] gelegen aan [adres] te [plaats] . [geïntimeerde] heeft zijn werkzaamheden op verschillende momenten aan [appellant] gefactureerd.
b) De eerste facturen zijn door [appellant] betaald. De facturen 05 en 08 van respectievelijk 17 maart 2021 voor een bedrag van € 7.682,29 en 16 april 2021 voor een bedrag van € 3.869,58 heeft [appellant] onbetaald gelaten.
c) In de week van 12 april 2021 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] te kennen gegeven dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden niet meer mag afmaken.
d) Op 20 september 2021 heeft een onderzoek door een deskundige van ZNEB plaatsgevonden. Bij het onderzoek waren zowel [appellant] als [geïntimeerde] en diens gemachtigde aanwezig. De deskundige van ZNEB heeft op 6 januari 2022 een rapport uitgebracht.
e) Bij brief van 25 april 2022 heeft [appellant] schriftelijk aan [geïntimeerde] verzocht om binnen twee weken na dagtekening van die brief te laten weten of hij bereid is de volgens [appellant] gebleken gebreken te herstellen en deze binnen vijf weken na dagtekening van de brief te herstellen.

f) Bij e-mailbericht van 2 mei 2022 heeft [geïntimeerde] laten weten dat hij bereid is tot herstelwerkzaamheden ten aanzien van het metselwerk aan de achtergevel en de afwerking van de dakkappellen, op voorwaarde dat de facturen 05 en 08 worden betaald.

g) Bij e-mailbericht van 13 mei 2022 heeft [appellant] laten weten dat hij de verbintenis tot nakoming wenst om te zetten in een vordering tot vervangende schadevergoeding.

h) Omstreeks 15 juni 2022 heeft [appellant] nieuwe gebreken ontdekt aan de staalconstructie. Omstreeks 1 juli 2022 heeft [appellant] nieuwe gebreken aan de dakkapel ontdekt. Bij brieven van 15 juni 2022 en 1 juli 2022 heeft [appellant] schriftelijk aan [geïntimeerde] verzocht om binnen vijf dagen na dagtekening van de brieven te laten weten of hij bereid is de volgens [appellant] gebleken gebreken te herstellen en deze binnen respectievelijk drie en twee weken na dagtekening van de brief te herstellen.

i. i) Bij brief van 8 juli 2022 laat [geïntimeerde] weten dat hij niet over zal gaan tot herstel omdat de overeenkomst door [appellant] in de week van 12 april 2021 is opgezegd, [appellant] in verzuim is en [geïntimeerde] de gestelde gebreken betwist dan wel hem niet kunnen worden toegerekend.

j) Eind 2022 ontdekt [appellant] dat een ijzeren latei te hoog in de muur is geplaatst. Bij brief van 5 januari 2023 heeft [appellant] [geïntimeerde] verzocht dit te herstellen.

k) Bij e-mailbericht van 10 januari 2023 heeft [geïntimeerde] het bestaan van het door [appellant] gestelde gebrek betwist en herhaalt [geïntimeerde] dat [appellant] de overeenkomst heeft opgezegd.

De procedure bij de rechtbank

6.4.1.

In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] dat de kantonrechter, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] veroordeelt tot betaling van:

A. € 11.551,87 aan hoofdsom;

B. de wettelijke rente over een bedrag van € 7.682,29, primair vanaf 19 maart 2021, subsidiair vanaf 7 mei 2021 en meer subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

C. de wettelijke rente over een bedrag van € 3.869,58, primair vanaf 18 april 2021, subsidiair vanaf 7 mei 2021 en meer subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

D. € 890,52 aan buitengerechtelijke incassokosten;

E. de proceskosten.

6.4.2.

[geïntimeerde] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat hij in opdracht en voor rekening van [appellant] werkzaamheden heeft verricht. Voor die werkzaamheden heeft [geïntimeerde] facturen gestuurd. [appellant] heeft de laatste twee facturen 05 en 08, te weten de factuur van 17 maart 2021 en de factuur van 16 april 2021, ondanks aanmaning onbetaald gelaten.

6.4.3.

[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

[appellant] heeft een eis in reconventie ingesteld en vordert, na eiswijziging, dat de kantonrechter, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(i) voor recht verklaart dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [appellant] ;

(ii) [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 31.138,26 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van de eis in reconventie tot aan de dag van de algehele voldoening;

(iii) [geïntimeerde] veroordeelt in de proceskosten en de nakosten met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis.

6.4.4.

[appellant] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat het door [geïntimeerde] geleverde werk op diverse punten niet aan de eisen van goed en deugdelijk werk voldoet. Dit blijkt uit het rapport van ZNEB van 6 januari 2022, zodat vaststaat dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in zijn verplichtingen. [appellant] heeft daardoor schade geleden en er is sprake van verzuim.

6.4.5.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.4.6.

In het tussenvonnis van 18 augustus 2021 heeft de kantonrechter een mondelinge behandeling gelast op 17 januari 2022.

6.4.7.

In het eindvonnis van 2 maart 2022 heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten van [appellant] . De vorderingen van [appellant] in reconventie heeft de kantonrechter eveneens afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van [geïntimeerde] .

De procedure in hoger beroep

6.5.

[appellant] heeft in principaal hoger beroep twee grieven aangevoerd. Tevens heeft [appellant] zijn eis zoals hierna weergegeven, gewijzigd. [appellant] vordert dat het hof het vonnis van de kantonrechter gedeeltelijk vernietigt en dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

ten aanzien van de reconventionele vordering in eerste aanleg,

( i) [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 28.814,33, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 mei 2022, althans vanaf 28 februari 2023, tot de dag van algehele voldoening;

ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten die zien op het deskundigenbericht van ZNEB

(ii) [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 2.323,33, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van eis in reconventie tot de dag van algehele voldoening, alsmede

ten aanzien van het additionele gebrek aan de staalconstructie

(iii) [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 600,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2022, althans vanaf 28 februari 2023, tot de dag van algehele voldoening, alsmede

ten aanzien van de additionele gebreken aan de dakkapel, het gebrek aan de latei, de additionele kosten door het stilliggen van de werkzaamheden en de aanvullende buitengerechtelijke kosten die zien op het deskundigenonderzoek van Top Expertise B.V.

(iv) [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 17.059,10, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2023 tot de dag van algehele voldoening,

in alle gevallen [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [appellant] van:

( v) de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.262,97, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2023 tot aan de dag van algehele voldoening,

(vi) [geïntimeerde] veroordeelt in de proceskosten en de nakosten met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het arrest.

6.6.

[geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging in hoger beroep. Voorts meent [geïntimeerde] dat het hoger beroep van [appellant] moet worden verworpen en verzoekt hij het hof het vonnis in reconventie te bevestigen.

[geïntimeerde] kan zich niet verenigen met het vonnis zoals gewezen in conventie en heeft daartoe incidenteel hoger beroep ingesteld en één grief gericht tegen het vonnis. In incidenteel hoger beroep vordert [geïntimeerde] dat het hof het vonnis van de kantonrechter in conventie vernietigt en de vorderingen van [geïntimeerde] uit eerste aanleg alsnog toewijst, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

6.7.

[appellant] concludeert dat het incidenteel hoger beroep moet worden verworpen en dat het vonnis, zo nodig met verbetering en/of aanvulling, zal worden bekrachtigd.

De eisvermeerdering van [appellant] in hoger beroep

6.8.

[geïntimeerde] voert aan dat de eisvermeerdering van [appellant] in hoger beroep in strijd is met een goede procesorde. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] de overeenkomst opgezegd en heeft [appellant] geen of onvoldoende voorzorgsmaatregelen getroffen om de bouw tegen invloeden van buitenaf te beschermen. Voorts betreffen de in het kader van de eisvermeerdering gestelde gebreken alle drie onderdelen van de verbouwing die nog niet gereed waren toen [appellant] de overeenkomst met [geïntimeerde] opzegde. De verbouwing bij [appellant] is inmiddels voltooid zodat een objectieve beoordeling van de gestelde gebreken niet meer mogelijk is, aldus [geïntimeerde] .

6.9.

Het hof ziet geen aanleiding de eisvermeerdering van [appellant] in hoger beroep buiten beschouwing te laten. Van strijd met een goede procesorde is geen sprake. De eisvermeerdering is tijdig gedaan en [geïntimeerde] moet voldoende in staat worden geacht daarop te reageren. Op de inhoudelijke bezwaren van [geïntimeerde] ten aanzien van de verschillende vorderingen zal het hof, voor zover nodig, hierna ingaan. Het hof doet recht op de gewijzigde eis van [appellant] in hoger beroep.

6.10.

Het hof zal eerst de grief in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] bespreken. In deze grief voert [geïntimeerde] aan dat tussen partijen geen onduidelijkheid bestond over het uurtarief van € 28,- exclusief btw. Partijen hebben mondeling afspraken met elkaar gemaakt, waarnaar [geïntimeerde] heeft gehandeld. Uit de eerder door [appellant] betaalde facturen blijkt dat partijen overeenstemming hadden over het uurtarief, over het aantal in rekening gebrachte uren en over de manier van factureren (zonder nadere specificatie van de werkzaamheden). De eerdere verzonden facturen werden door [appellant] steeds binnen enkele dagen betaald. De werkzaamheden, waarop de bedragen van de facturen 05 en 08 zijn gebaseerd, zijn door [geïntimeerde] verricht zodat [appellant] deze bedragen dient te voldoen.

Wat zijn partijen overeengekomen?

6.11.

Tussen partijen staat vast dat de afspraken niet schriftelijk zijn vastgelegd. [appellant] heeft bestek-, detail- en constructietekeningen laten opstellen ten behoeve van de uitbreiding van zijn woning. [appellant] en [geïntimeerde] hebben geen afspraken gemaakt over het totaal door [geïntimeerde] te verrichten werk en zij hebben geen totaalbedrag afgesproken voor de te verrichten werkzaamheden. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] verklaard dat hij per klus, waarvan hij op dat moment vond dat het gedaan moest worden, opdracht gaf aan [geïntimeerde] om die werkzaamheden te verrichten. [geïntimeerde] heeft dit bevestigd. Aldus is tussen partijen (telkens) een overeenkomst van aanneming van werk tot stand gekomen (artikel 7:750 BW Pro). Uit het voorgaande volgt ook dat, anders dan [appellant] heeft gesteld, geen sprake van een overeenkomst van aanneming die strekt tot de bouw van een woning, bestaande uit een onroerende zaak of bestanddeel daarvan, zoals bedoeld in artikel 7:765 BW Pro.

Tegen welk uurtarief?

6.12.

[appellant] bestrijdt dat partijen een uurtarief van € 28,- exclusief btw hebben afgesproken. Volgens hem gold een uurtarief van € 20,- inclusief btw.

6.13.

Uit productie 2 bij dagvaarding blijkt dat er handgeschreven overzichten door [geïntimeerde] werden gemaakt van de uren die werden gewerkt door de verschillende werknemers en hemzelf. Op een deel van die handgeschreven overzichten wordt een uurtarief van € 20,- vermeld en op een ander deel, bijvoorbeeld behorende bij de facturen met de nummers 21, 23, en 02 is een uurtarief van € 28,- te vermeerderen met 21% btw vermeld. Daarnaar gevraagd heeft [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat partijen hebben afgesproken dat in geval er zwart (en dus geen btw zou worden berekend) zou worden gewerkt de werkzaamheden door hem tegen een uurtarief van € 20,- in rekening zouden worden gebracht. In geval van een factuur hebben partijen afgesproken dat een uurtarief van € 28,- exclusief btw zou gelden. Dit is niet, althans onvoldoende, gemotiveerd weersproken door [appellant] . [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard (i) dat hij niet meer weet wat is afgesproken maar dat het zou kunnen kloppen, (ii) dat hij niets aan facturen of btw heeft en (iii) dat hij niet keek naar de handgeschreven overzichten die door [geïntimeerde] werden verstrekt.

6.14.

Het hof constateert dat [appellant] via de bank betalingen heeft verricht die corresponderen met het door [geïntimeerde] gestelde uurtarief van € 28,- exclusief btw (productie 7 bij conclusie van antwoord). Op 24 oktober 2020 betaalt [appellant] een bedrag van € 7.671,92 aan [geïntimeerde] onder vermelding van factuur 21. Dit bedrag correspondeert met het bij factuur 21 behorende handgeschreven overzicht van [geïntimeerde] waarbij een uurtarief van € 28,- is gehanteerd, exclusief btw. Op 30 november 2020 betaalt [appellant] een bedrag van € 8.947,95 onder vermelding van factuurnummer 23. Uit het bij factuur 23 handgeschreven overzicht blijkt dat [geïntimeerde] daarbij een uurtarief van € 28,- exclusief btw heeft gehanteerd. Op 31 januari 2021 betaalt [appellant] een bedrag van € 9.074,89 onder vermelding van factuurnummer 02. Uit het bij factuurnummer 02 behorende handgeschreven overzicht volgt dat [geïntimeerde] een uurtarief van € 28,- exclusief btw heeft gehanteerd.

6.15.

[geïntimeerde] heeft zijn stelling dat partijen voor de werkzaamheden die per factuur in rekening zouden worden gebracht een uurtarief van € 28,- exclusief btw zijn overeengekomen voldoende onderbouwd en [appellant] heeft die stelling op zijn beurt onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat het hof daar vanuit zal gaan. Voorts staat op basis van productie 2 bij dagvaarding vast dat tussen partijen gebruikelijk was dat [geïntimeerde] na het verrichten van zijn werkzaamheden op basis van handgeschreven overzichten een factuur opstelde zonder nadere vermelding van die werkzaamheden. De facturen met nummers 21, 23 en 02 zijn binnen enkele dagen na toezending van de factuur door [appellant] betaald.

De facturen 05 en 08 van respectievelijk 17 maart 2021 en 16 april 2021

6.16.

[geïntimeerde] vordert betaling van de facturen 05 en 08. Hij voert aan dat hij factuur 05 als pdf-bestand en de specificatie als foto via what’s app op 24 maart 2021 aan [appellant] heeft verstuurd. Factuur 08 en specificatie heeft [geïntimeerde] op 16 april 2021 via what’s app verstuurd (producties 10 en 11 bij memorie van antwoord). [appellant] betwist dat hij deze specificaties heeft ontvangen; volgens hem zaten bij de what’s appberichten enkel blanco pagina’s als bijlage (producties 28 en 29 bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep). Voorts is op deze specificaties, anders dan op de eerdere handgeschreven overzichten, niet duidelijk op welke dagen de desbetreffende personen deze uren zouden hebben gewerkt, aldus [appellant] .

6.17.

Uit de bij de kantonrechter overgelegde what’s appberichten in combinatie met producties 10 en 11 bij de memorie van antwoord in principaal hoger beroep blijkt het volgende. Op 24 maart 2021 stuurt [geïntimeerde] om 17.33 uur een pdf-bestand aan [appellant] . Op diezelfde datum wordt om 17.34 uur een foto naar [appellant] verzonden. Op 16 april 2021 stuurt [geïntimeerde] om 16.47 uur een pdf-bericht naar [appellant] . Op diezelfde datum stuurt [geïntimeerde] om 16.48 uur de twee volgende berichten:
“Last invoice for You For last week what J work there for you”en
“Then now you have two invoice from me to pay”. [appellant] reageert op diezelfde dag om 17.07 uur met het bericht:
“For what?”. Daarop reageert [geïntimeerde] om 17.20 uur met:
“For work. Monday, tuesday, and wednesday. And wednesday you kick us out from work. You forget”.

6.18.

Zelfs indien er van uit zou moeten worden gegaan dat [appellant] de handgeschreven specificaties op de respectievelijke data niet heeft ontvangen via what’s app maar enkel de facturen, heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist dat de door [geïntimeerde] gefactureerde uren zijn gewerkt en de werkzaamheden zijn verricht. Tussen partijen was gebruikelijk dat [geïntimeerde] na het verrichten van zijn werkzaamheden een factuur stuurde op basis van handgeschreven overzichten zonder nadere vermelding van die werkzaamheden. Indien [appellant] daar niet (meer) akkoord mee was, had het op zijn weg gelegen dit aan [geïntimeerde] kenbaar te maken. Daarvan blijkt niet, integendeel. [appellant] heeft de eerdere facturen telkens binnen enkele dagen betaald, terwijl hij naar eigen zeggen niet keek naar de handgeschreven overzichten (vgl. 6.13). Via what’s app heeft [appellant] niet om een nadere toelichting gevraagd, terwijl hij evenmin naar aanleiding van zijn eigen vraag (
“For what?”) en de reactie van [geïntimeerde] daarop nog om opheldering heeft gevraagd.

6.19.

Het hof ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de door [geïntimeerde] gefactureerde uren nu deze in lijn liggen met eerdere door hem gefactureerde uren, welke facturen door [appellant] zijn betaald. Voorts heeft [geïntimeerde] toegelicht dat hij de laatste drie dagen (maandag 12 tot en met 14 april 2021) in totaal 111 uren heeft gewerkt samen met [persoon 1], [persoon 2], [persoon 3], [persoon 4] en [persoon 5]. Aldus is door [geïntimeerde] voldoende concreet onderbouwd op welke dagen en door wie de uren zijn gewerkt. [appellant] heeft hetgeen door [geïntimeerde] is gesteld onvoldoende gemotiveerd weersproken. De omstandigheid dat op het handgeschreven overzicht bij factuur 05 niet is aangegeven op welke dagen de uren zijn gewerkt, brengt niet mee dat de door [geïntimeerde] gefactureerde uren niet zijn gewerkt. Van [appellant] , die deze factuur reeds op 24 maart 2021 in zijn bezit had, had een concrete, meer specifieke betwisting mogen worden verwacht. Daarbij is van belang dat [appellant] zelf heeft verklaard dat hij telkens in het werk opdracht gaf welke werkzaamheden er moesten worden verricht en dat hij naar eigen zeggen van dag tot dag besliste wat er moest gebeuren. Voor zover [appellant] nog heeft aangevoerd dat hij al voor de werkzaamheden waarop de facturen 05 en 08 zien heeft betaald, heeft [appellant] zijn (bevrijdend) verweer onvoldoende gemotiveerd, mede in het licht van de tussen partijen vaststaande gebruikelijke gang van zaken dat pas ná het verrichten van de werkzaamheden deze werkzaamheden door [geïntimeerde] werden gefactureerd. Ook het verweer van [appellant] dat het betalen van deze facturen niet in verhouding staat tot de voortgang van de bouw is onvoldoende concreet gemotiveerd, nog daargelaten dat de bepaling waar [appellant] in dit kader naar verwijst (artikel 7:767 BW Pro) in het onderhavige geval toepassing mist.

6.20.

Gelet op het voorgaande staat vast dat de door [geïntimeerde] gefactureerde uren en de daarmee samenhangende werkzaamheden zijn verricht voor [appellant] . [appellant] is de bedragen vermeld op de facturen 05 en 08 van respectievelijk 17 maart 2021 en 16 april 2021 dan ook verschuldigd.

Betalingstermijn

6.21.

[geïntimeerde] stelt dat partijen een betalingstermijn van twee dagen hebben afgesproken. [appellant] heeft dit betwist (conclusie van antwoord nr. 36).

6.22.

Uit productie 2 bij dagvaarding in combinatie met productie 7 bij conclusie van antwoord blijkt dat factuur 21 met factuurdatum 23 oktober 2020 op 24 oktober 2020 door [appellant] is betaald. Uit dezelfde producties blijkt ook dat factuur 02 met factuurdatum 29 januari 2021 op 31 januari 2021 door [appellant] is betaald, terwijl de facturen met nummers 23 en 01 binnen enkele dagen door [appellant] zijn betaald.

6.23.

Het hof is van oordeel dat [appellant] de door [geïntimeerde] gestelde overeengekomen betalingstermijn van twee dagen, mede in het licht van de bestendige handelwijze tussen partijen, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Dat betekent dat [appellant] de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van de vervaldata (respectievelijk 26 maart 2021 en 18 april 2021) verschuldigd is, nu [appellant] op grond van artikel 6:83 sub a BW Pro op de hiervoor genoemde vervaldata in verzuim is geraakt. Het hof merkt nog op dat de factuur van 17 maart 2021 pas op 24 maart 2021 aan [appellant] is verzonden. Van een eerdere verzending blijkt niet, zodat het verzuim ten aanzien van deze factuur is ingetreden op 26 maart 2021.

6.24.

De grief in het incidenteel hoger beroep slaagt. Het vonnis van de kantonrechter gewezen in conventie zal door het hof worden vernietigd. Voor zover door [geïntimeerde] buitengerechtelijke incassokosten zijn gevorderd (6.4.1 onder D), zijn deze gemotiveerd bestreden door [appellant] (nrs. 40-41 conclusie van antwoord). Nu [geïntimeerde] zijn vordering dienaangaande niet nader heeft onderbouwd, zal het hof die vordering afwijzen. De overige vorderingen van [geïntimeerde] komen wel voor toewijzing in aanmerking.

Is [geïntimeerde] in verzuim?

6.25.

Grief 2 in principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] niet in verzuim is komen te verkeren voor de gebreken die reeds bekend waren ten tijde van het wijzen van het bestreden vonnis. Inmiddels, zo stelt [appellant] , is [geïntimeerde] in verzuim omdat hij niet binnen de termijn genoemd in de ingebrekestelling van 25 april 2022 de gebreken heeft hersteld. [appellant] heeft op 13 mei 2022 de verbintenis tot nakoming omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding.

6.26.

Grief 2 kan in zoverre niet slagen omdat [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] ten tijde van het bestreden vonnis niet in verzuim was, niet bestrijdt.

6.27.

De volgende vraag is of [geïntimeerde] na de ingebrekestelling van 25 april 2022 in verzuim is komen te verkeren. Die vraag beantwoordt het hof ontkennend.

Artikel 6:61 lid 2 BW Pro bepaalt dat zolang de schuldeiser in verzuim is, de schuldenaar niet in verzuim kan geraken. Het hof heeft hiervoor in 6.23 vastgesteld dat [appellant] met ingang van respectievelijk 26 maart 2021 en 18 april 2021 in verzuim is geraakt ter zake van de op hem rustende verbintenis tot betaling van de facturen. Dit heeft tot gevolg dat [geïntimeerde] ter zake van de op hem rustende verbintenis(sen) voortvloeiende uit de overeenkomst(en) niet in verzuim kan raken.

Beroep op opschorting

6.28.

[geïntimeerde] heeft via zijn advocaat bij e-mailbericht van 2 mei 2022 (6.3 onder f) laten weten dat hij bereid is het metselwerk aan de achtergevel te vervangen en de afwerking van de dakkapel opnieuw aan te brengen, onder de voorwaarde dat er afspraken worden gemaakt over betaling van de facturen 05 en 08. Ten aanzien van de overige punten die door [appellant] zijn benoemd als gebrek heeft [geïntimeerde] bestreden dat hij aansprakelijk is te achten. Het hof begrijpt uit het e-mailbericht dat [geïntimeerde] aldus een beroep op opschorting als bedoeld in artikel 6:262 lid 1 BW Pro heeft gedaan. Nu [appellant] sinds 26 maart 2021/18 april 2021 in verzuim is ter zake van de nakoming van zijn verbintenis tot betaling van de facturen, is [geïntimeerde] bevoegd de nakoming van de daartegenover staande verplichtingen op te schorten. De omzettingsverklaring van de verbintenis tot nakoming in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding heeft evenmin effect gesorteerd.

6.29.

Het voorgaande leidt er toe dat de vordering van [appellant] in reconventie strekkende tot betaling van (in hoger beroep) een bedrag van € 28.814,93 reeds hierom moet worden afgewezen. Los hiervan, heeft [geïntimeerde] gesteld dat [appellant] de overeenkomst heeft opgezegd op een moment waarop de werkzaamheden nog helemaal niet gereed waren en/of waren opgeleverd. Daarnaast heeft [geïntimeerde] gemotiveerd de gestelde tekortkomingen, het causaal verband en de schade betwist, afgezien van het metselwerk aan de achtergevel en de afwerking van de dakkapel. Met betrekking tot deze twee laatste punten is [geïntimeerde] steeds bereid geweest dit te herstellen. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, mocht [geïntimeerde] evenwel een beroep op opschorting doen.

6.30.

Ten aanzien van het door [appellant] gestelde additionele gebrek aan de staalconstructie (nokbalk) komt deze post evenmin voor toewijzing in aanmerking, nu (i) [geïntimeerde] niet in verzuim is en (ii) aansprakelijkheid van [geïntimeerde] niet is komen vast te staan, aangezien [geïntimeerde] betwist dat de nokbalk niet horizontaal zou lopen en Top Expertise B.V. volgens [geïntimeerde] geen eigen onderzoek heeft uitgevoerd. Hierop is door [appellant] niet meer inhoudelijk gereageerd.

Voorts geldt ten aanzien van de door [appellant] gestelde additionele gebreken aan de dakkapel dat deze post niet voor toewijzing in aanmerking komt, nu (i) [geïntimeerde] niet in verzuim is en (ii) [geïntimeerde] gemotiveerd heeft gesteld dat hij de dakkapel niet meer mocht afmaken van [appellant] en de overeenkomst door [appellant] in de week van 12 april 2021 is opgezegd. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] uit de gedragingen van [appellant] in de week van 12 april 2021 er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat [appellant] de overeenkomst op dat moment (voordat oplevering heeft plaatsgevonden) heeft opgezegd. Deze opzegging past bovendien binnen het door [appellant] gestelde, namelijk dat hij besliste welke werkzaamheden er (dagelijks) werden verricht en dat hij de situatie van dag tot dag bekeek. Dat [geïntimeerde] zich nadien nog wel bereid heeft verklaard het metselwerk aan de achtergevel en de afwerking van de dakkapel te herstellen, doet hier niet aan af.

Ten aanzien van het door [appellant] gestelde gebrek aan de latei, komt deze post niet voor toewijzing in aanmerking, omdat (i) [geïntimeerde] niet in verzuim is en (ii) [geïntimeerde] betwist dat de latei niet op de goede hoogte is geplaatst, (iii) de latei op uitdrukkelijke instructie van [appellant] in het voorjaar van 2021 op de bewuste hoogte is geplaatst, terwijl [geïntimeerde] bovendien een beroep heeft gedaan op schending van de klachtplicht van [appellant] door pas in januari 2023 hierover te klagen.

De door [appellant] gestelde additionele kosten door het stilliggen van de werkzaamheden komen evenmin voor toewijzing in aanmerking, nu [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt. Ten overvloede merkt het hof nog op dat [appellant] op de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard dat de verbouwing is afgerond en dat de door hem gestelde gebreken zijn verholpen, zodat nakoming (en eventueel verzuim in geval van niet nakoming) door [geïntimeerde] in zoverre op dit moment ook daarom niet meer aan de orde kan zijn.

De buitengerechtelijke kosten

6.31.

Artikel 6:96 lid 2 sub b en Pro c BW bepaalt dat redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade en redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte voor vergoeding in aanmerking komen. [appellant] vordert in dit verband de kosten van het deskundigenonderzoek van ZNEB ter hoogte van € 2.323,33, de kosten van het deskundigenonderzoek van Top Expertise B.V. ter hoogte van € 1.252,35 en buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 1.262,97.

6.32.

Het hof zal deze kosten afwijzen omdat ze niet in redelijkheid zijn gemaakt. Daarbij is van belang dat het hof van oordeel is dat [appellant] de overeenkomst in de week van 12 april 2021 met [geïntimeerde] heeft opgezegd (vgl. 6.30). De kosten van het deskundigenonderzoek van Top Expertise B.V. hebben in deze procedure niet geleid tot vaststelling van aansprakelijkheid van [geïntimeerde] . Ook de kosten van het deskundigenonderzoek van ZNEB komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat [geïntimeerde] zijn werk in de week van 12 april 2021 niet meer van [appellant] mocht afmaken, terwijl niet is gebleken dat [geïntimeerde] niet van aanvang af bereid was tot herstel van de punten waarvoor hij zich verantwoordelijk achtte. Nu de vorderingen van [appellant] worden afgewezen, bestaat evenmin grond voor toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten.

Slotsom

6.33.

De grieven in het principaal hoger beroep slagen niet. De grief in het incidenteel hoger beroep slaagt. [appellant] zal als de in eerste aanleg (in conventie) en in het principaal en incidenteel hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [geïntimeerde] worden veroordeeld.

De proceskosten bedragen in eerste aanleg € 87,61 aan explootkosten, € 240,- aan griffierecht en € 746,- aan salaris advocaat, in totaal € 1.073,61.

De proceskosten bedragen in principaal hoger beroep € 783,- aan griffierecht en € 6.471,- aan salaris advocaat (3 punten x Tarief IV) en € 173,- aan nakosten. In incidenteel hoger beroep bedragen de proceskosten € 3.235,50 aan salaris advocaat (helft van het bedrag in principaal hoger beroep). Dit leidt tot een totaal bedrag van € 10.662,50.

Het hof ziet geen aanleiding om de veroordelingen niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zoals door [geïntimeerde] is gevorderd en waartegen [appellant] zich heeft verweerd. [geïntimeerde] heeft onbestreden gesteld dat hij permanent in Nederland verblijft, zijn eenmanszaak is ingeschreven in de Kamer van Koophandel en hij een koopwoning heeft in de gemeente Zundert. Evenmin bestaat er aanleiding om aan uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde verbinden dat [geïntimeerde] zekerheid stelt als bedoeld in artikel 233 lid 3 Rv Pro.

7.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het vonnis van de kantonrechter voor zover gewezen in conventie,

veroordeelt [appellant] tot betaling van € 11.551,87 aan hoofdsom,

te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 7.682,29, vanaf 26 maart 2021 tot aan de dag der algehele voldoening, en

te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 3.869,58, vanaf 18 april 2021 tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter voor zover gewezen in reconventie;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van eerste aanleg € 1.073,61 en in principaal en incidenteel hoger beroep € 10.662,50, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [appellant] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [appellant] € 90,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten J.J.M. van Lanen en C.B.M. Scholten van Aschat en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 januari 2024.

griffier rolraadsheer