Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.318.668/01
arrest van 8 oktober 2024
in de zaak van
1.[xxx Holding B.V.] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[zzz Beheer B.V.],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
[zzz Beheer B.V.],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
[--- Holding B.V.] ,
[--- Holding B.V.] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
4.
[appellant 4] ,gewoond hebbend te [woonplaats] ,
[appellant 4] ,gewoond hebbend te [woonplaats] ,
5.
[appellant 5] ,
[appellant 5] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna zowel gezamenlijk als wat betreft de natuurlijke personen sub 4 en 5 aan te duiden als [appellant 4] en [appellant 5] ,
advocaat: mr. H.G.A.M. Spoormans te Breda,
tegen
1.[geintimeerde 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,wonend te [woonplaats] ,
[geïntimeerde 2] ,wonend te [woonplaats] ,
3.
[geintimeerde 3] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
[geintimeerde 3] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
4.
[geïntimeerde 4] ,
[geïntimeerde 4] ,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna zowel gezamenlijk als wat betreft de natuurlijke personen sub 2 en 4 aan te duiden als [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] ,
advocaat: mr. J.J. Bakker te Amsterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 31 januari 2023 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/364960 / HA ZA 20-767 gewezen vonnissen van 17 februari 2021 en 10 augustus 2022.
5.Het verloop van de procedure
5.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 31 januari 2023 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling na aanbrengen van 17 mei 2023;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord met een productie;
- de mondeling behandeling, waarbij partijen spreeknotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
5.2.
[--- Holding B.V.] (hierna: [--- Holding B.V.] ) en [zzz Beheer B.V.] (hierna: [zzz Beheer B.V.] ) zijn inmiddels gefuseerd, waarbij [zzz Beheer B.V.] het vermogen van [--- Holding B.V.] onder algemene titel heeft verkregen. [zzz Beheer B.V.] heeft er blijkens de dagvaarding in hoger beroep voor gekozen ook op naam van de verdwenen rechtspersoon [--- Holding B.V.] voort te procederen, hetgeen is toegestaan. Hierna wordt voor de leesbaarheid ook over [--- Holding B.V.] in de tegenwoordige tijd gesproken.
5.3.
[appellant 4] is op 21 juli 2023 overleden. De procedure wordt door de erven, waaronder [appellant 5] , voortgezet op naam van de overledene. Hierna wordt voor de leesbaarheid ook over [appellant 4] in de tegenwoordige tijd gesproken.
6.De beoordeling
De relevante feiten
6.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
6.1.1.
[appellant 4] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] zijn broers. [appellant 5] is een zoon van [appellant 4] . De drie broers waren voorheen gezamenlijk eigenaar van de [===] -groep, een recyclingbedrijf.
6.1.2.
De persoonlijke holding van [appellant 4] is [xxx Holding B.V.] (hierna [xxx Holding B.V.] ). De persoonlijke holdings van [appellant 5] zijn [--- Holding B.V.] en [zzz Beheer B.V.] [xxx Holding B.V.] handelde tot 29 mei 2019 onder de naam [naam 1] B.V. [zzz Beheer B.V.] en [--- Holding B.V.] handelden tot 29 mei 2019 onder de naam [naam 2] . respectievelijk [naam 3]
6.1.3.
De persoonlijke holdings van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] zijn respectievelijk [geintimeerde 1] (hierna: [geïntimeerde 2] ) en [geintimeerde 3] (hierna: [geïntimeerde 4] ).
6.1.4.
Tussen [appellant 4] en [appellant 5] enerzijds en [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] anderzijds is op enig moment een onoverbrugbaar verschil van mening ontstaan over de zakelijke koers van de [===] -groep. Zij zijn een traject gestart om de samenwerking in de [===] -groep te beëindigen.
6.1.5.
In 2016 werden [appellant 4] en [appellant 5] bijgestaan door advocaat mr. J. Dingemans en [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] door advocaat mr. R. Hendriks.
6.1.6.
Het traject tot beëindiging van de samenwerking heeft geleid tot het opstellen van een “Concept-Intentieverklaring” van 25 november 2016 door (het kantoor van) mr. Dingemans, die hij aan mr. Hendriks heeft gezonden. In de Concept-Intentieverklaring staat onder andere het volgende:
“CONCEPT d.d. 25 november 2016.
- UITSLUITEND VOOR DISCUSSIEDOELEINDEN -
Het aanbod om deze Intentieverklaring te ondertekenen geldt
tot en met 2 december 2016 te 12.00 uur.
INTENTIEVERKLARING
(…)
Overwegingen:
(…)
E. Partijen hebben verkennende besprekingen gevoerd over een transactie waarbij het de intentie van Partijen is dat Kopers(hof: [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] )
de Certificaten, Aandelen [A] , Aandelen Recycling Group en Privé-eigendommen verkrijgen tegen betaling van de Koopprijs (zoals hierna gedefinieerd);
de Certificaten, Aandelen [A] , Aandelen Recycling Group en Privé-eigendommen verkrijgen tegen betaling van de Koopprijs (zoals hierna gedefinieerd);
F. Partijen wensen in deze Intentieverklaring hun intenties en de verdere procedure met betrekking tot de Voorgenomen Transactie (zoals hierna gedefinieerd) vast te leggen.
1.Voorgenomen Transactie
1.1.
Partijen beogen dat Kopers de Certificaten, Aandelen [A] , Aandelen Recycling Group en Privé-eigendommen verkrijgen door middel van de verkoop en levering van de Certificaten, Aandelen [A] , Aandelen Recycling Group en Privé-eigendommen aan Kopers (de "Voorgenomen Transactie") onder de voorwaarde dat er een keuze wordt gemaakt tussen de opties als neergelegd inBijlage 1.
1.2.
Partijen hebben de intentie om de Voorgenomen Transactie met inachtneming van de volgende uitgangspunten tot stand te laten komen:
a. Partijen beogen de Voorgenomen Transactie uiterlijk op • te laten plaatsvinden (de "Overdrachtsdatum") onder de voorwaarden dat:
(i.) een bankgarantie (zoals hierna gedefinieerd) ten gunste van Verkoper(hof: [appellant 4] en [appellant 5] )
is verstrekt;
is verstrekt;
(ii.) ABN AMRO Group N.V. (“ABN AMRO”) onherroepelijk en onvoorwaardelijk schriftelijk haar akkoord heeft gegeven met betrekking tot de Voorgenomen Transactie;
(iii.) ontslag uit de hoofdelijke verbondenheid van [naam 1] , [naam 1] zijdens ABN AMRO is ontvangen c.q. de borgtochten zijn vrijgegeven (een en ander zoals hierna gedefinieerd);
b. Partijen beogen uiterlijk op • een koop-/verkoopovereenkomst te sluiten (…);
c. Op basis van de thans aan Kopers bekende informatie zijn Kopers bereid een koopprijs te betalen (…) gelijk aan EUR 9.000.000,- (de “Koopprijs”)
(…)
e. Partijen stellen gezamenlijk vast dat over de Koopprijs geen rente of omzetbelasting (btw) verschuldigd is.
f. Vorderingen die Kopers uit hoofde van rekening-courant hebben op de
Overdrachtsdatum op Verkopers, en/of op vennootschappen waarin Verkopers alle aandelen in het geplaatst kapitaal houden, zijn verdisconteerd in de Koopprijs.
Kopers zullen Verkopers op de Overdrachtsdatum finale kwijting verlenen voor voldoening van deze vorderingen.
g. Kopers, in hun hoedanigheid van (mede-)aandeelhouder en/of (mede-)
certificaathouder, zullen onherroepelijk en onvoorwaardelijk afstand doen van enig recht om de Certificaten en/of Aandelen Recycling Group aangeboden te krijgen voordat de Voorgenomen Transactie plaatsvindt respectievelijk in te stemmen met de Voorgenomen Transactie als bedoeld in de statuten van de betreffende vennootschappen. De STAK en Beheer zullen op haar beurt ook instemmen met de Voorgenomen Transactie en afstand doen van haar rechten voortvloeiende uit de statuten, administratievoorwaarden en/of enige nadere overeenkomst.
h. Verkopers doen afstand van enig recht om de Certificaten en/of Aandelen Recycling Group aan te bieden voordat de Voorgenomen Transactie plaatsvindt als bedoeld in de statuten van de betreffende vennootschappen.
i. [appellant 4] zal zijn functie als alleen/zelfstandig bevoegd directeur van Gebr. [===] Beheer neerleggen op de Overdrachtsdatum. Kopers zullen [appellant 4] in hun hoedanigheid van aandeelhouders van Gebr. [===] Beheer, decharge alsmede finale kwijting verlenen voor het door [appellant 4] gevoerde beleid tot aan de Overdrachtsdatum.
j. De arbeidsovereenkomst tussen [appellant 5] en Gebr. [===] Metaalhandel [vestigingsplaats] B.V. (kvk- [nummer] ) zal met wederzijds goedvinden per Overdrachtsdatum worden beëindigd. Kopers zullen [appellant 5] te dienaangaande volledig vrijwaren.
k. De managementovereenkomst tussen [naam 2] en [A] Recycling B.V. (kvk- [nummer] ) zal met wederzijds goedvinden per Overdrachtsdatum worden beëindigd. Kopers zullen [appellant 5] te dienaangaande volledig vrijwaren.
l. Kopers zullen Verkopers decharge alsmede finale kwijting verlenen voor het
gevoerde beleid dat Verkopers hebben gevoerd tot aan de Overdrachtsdatum als bestuurder van Gebr. [===] Beheer en/of aan een van de aan Gebr. [===] Beheer gelieerde vennootschappen.
m. Kopers zullen Verkopers op de Overdrachtsdatum ontheffen van elk concurrentie en/of relatiebeding van Gebr. [===] Beheer of aan een van de aan Gebr. [===] Beheer gelieerde vennootschappen waaraan Verkopers gebonden (zouden kunnen) zijn ten opzichte van Verkopers.
n. De Verkopers zullen aan Kopers de garanties en vrijwaringen verstrekken die voor een transactie als de onderhavige gebruikelijk zijn.
(…)
3.Onderhandelingen
Partijen verbinden zich te goeder trouw te zullen onderhandelen om overeenstemming te bereiken over alle aspecten van de Voorgenomen Transactie.
4.Exclusiviteit
4.1.
Verkopers verstrekken hierbij aan Kopers exclusiviteit met betrekking tot de Voorgenomen Transactie, welke exclusiviteit onder meer inhoudt dat Verkopers zich zullen onthouden van het voeren van onderhandelingen of gesprekken met derden ter zake de verkoop van de Certificaten, Aandelen [A] , Aandelen Recycling Group en Privé-eigendommen.
4.2.
De in artikel 4.1 beschreven exclusiviteit vervalt op 31 december 2016 of zoveel eerder als de onderhandelingen van deze Intentieverklaring worden beëindigd.
5.Boete
5.1.
In geval Verkopers of Kopers bepalingen in de onderhavige Intentieverklaring niet of niet geheel nakomen, verbeurt de niet-nakomende Partij ten opzichte van de andere Partij, een onmiddellijke, zonder sommatie of andere voorafgaande verklaring opeisbare boete van € 500.000,00 (zegge: vijfhonderdduizend euro) zonder dat enige ingebrekestelling of gerechtelijke tussenkomst vereist is.
6.Slotbepalingen
6.1.
Deze Intentieverklaring kan slechts worden gewijzigd of aangevuld door middel van door alle Partijen ondertekende stukken.
6.2.
De bepalingen opgenomen in deze Intentieverklaring vervangen bij het tot stand komen van een definitieve overeenkomst ("Definitieve Overeenkomst'') alle eerdere door Partijen gemaakte afspraken met betrekking tot de Samenwerking, welke afspraken vanaf het tekenen van de Definitieve Overeenkomst dan niet meer van toepassing zijn op de relatie tussen Partijen.
(…)”
6.1.7.
Op 2 december 2016 heeft mr. Dingemans de volgende e-mail naar [appellant 5] gestuurd:
“(…) Vanochtend heb ik zeer uitgebreid telefonisch overleg gevoerd met Hendriks. Deze dient nog input te ontvangen in het kader van de intentieverklaring. Telefonisch is overigens aangegeven, dat hij de LOI er goed, gestructureerd en compleet vindt uitzien. Een inhoudelijke reactie volgt eerst begin volgende week.”
6.1.8.
Op 2 december 2016 heeft mr. Dingemans de volgende e-mail naar mr. Hendriks gestuurd:
“Wij bespraken, dat wij vandaag beschikken over een bevestiging namens [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] dat in grote lijnen wordt ingestemd met de aandelentransactie e.a. voor het tussen partijen overeengekomen bedrag. U hebt dinsdag a.s. een bespreking gepland met [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] . Wij vernemen dan ook graag uiterlijk woensdag a.s. om 12:00 uur het mogelijk inhoudelijk commentaar, zodat een groot aantal zaken verder kan worden uitgewerkt.”
6.1.9.
Mr. Hendriks heeft bij e-mail van 2 december 2016 daarop als volgt geantwoord:
“Ik krijg zojuist de bevestiging van een prijs van EUR 9.000.000 voor de beschreven exit.”
6.1.10.
Mr. Hendriks heeft bij e-mail van 8 december 2016 het volgende aan mr. Dingemans bericht:
“Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud van gisteren middag bericht ik je dat wij zoals besproken bezig zijn een zgn. stand still agreement te draften tevens bevattende de intentie om voor ca EUR 9 mio de exit uit de onderneming van jouw cliënten te realiseren.
Zoals ook besproken is daar funding voor nodig. Die zal moeten worden gerealiseerd door een gedeeltelijke verkoop van (delen) van de onderneming danwel bancaire of bijv. PE fund financiering/equity verschaffing.
Nu de jouw cliënten bekende en beoogde transactie die de benodigde funding had moeten opleveren geen doorgang vindt is tijd nodig voor het realiseren van funding.
Gedurende die periode zullen mijn cliënten het initiatiefrecht moeten hebben om deze funding te realiseren en zullen jouw cliënten geen bemoeienis hebben met dit traject.
Wij streven er naar je as vrijdag een eerste draft stand still agreement aan te leveren waarin de hiervoor omschreven elementen zullen zijn benoemd.”
6.1.11.
Mr. Dingemans heeft hierop bij e-mail van 8 december 2016 als volgt gereageerd:
Amice,
Namens de betrokken partijen dezerzijds ( [naam 1] ., [naam 3], [naam 2] alsmede de achterliggende privépersonen) informeer ik u hierdoor in de relatie tot uw cliënten als volgt.
Partijen hebben rechtstreeks na zeer rijp beraad afspraken gemaakt over de overdracht van
de aandelen, de verkoop van grond, etc., bij partijen bekend. Cliënten hebben ons verzocht
de afspraken die zijn gemaakt, rechtstreeks tussen partijen, ten spoedigste vast te leggen.
Zoals bekend is aan de gemaakte afspraken een zeer lang traject van onderhandelingen,
etc. vooraf gegaan.
De vastlegging heeft geresulteerd in de intentieverklaring die op 25 november jl. aan uw
cliënten en hun representant(en) is overhandigd, waarbij tussen partijen de deadline van 2
december 2016 is overeengekomen voor ondertekening van de intentieverklaring c.q. het
voorzien van de intentieverklaring van constructief commentaar.
Op uw verzoek is de verdere inhoudelijke reactie aangehouden tot 6 december jl. nu er op
die datum overleg plaatsvond met uw cliënten en u eerst na dit tijdstip verder inhoudelijk zou
kunnen reageren. Hierbij is aangegeven dat onze weergave in grote lijnen akkoord is.
Cliënten en ondergetekende hebben vervolgens met verbazing kennisgenomen van de
opstelling van uw cliënten nu ineens werd aangegeven dat de financiering van de
koop/verkoop problematisch zou zijn. Zoals bekend is overigens eerder geen
financieringsvoorbehoud gemaakt en is de uiteindelijke consensus na rijp beraad tot stand
gekomen.
Ook, met referte aan onze telefonische contacten, heb ik tot dit moment geen enkel
inhoudelijk commentaar ontvangen noch hebben wij een voorgestelde termsheet of
dergelijke ontvangen.
Namens cliënten informeer ik u hierdoor dat, hoe spijtig ook voor de geleverde inspanningen, cliënten op deze basis niet tot een transactie wensen te komen. Door hen is alles in het werk gesteld om op, zakelijke en pragmatische wijze, de reeds langlopende verschillen van inzicht tussen partijen te beslechten middels een koop en verkoop. Nu de betrokkenen uwerzijds op geen enkele wijze enige constructieve reactie is ontvangen en uw cliënten blijkbaar niet bij machte zijn de koopsom binnen afzienbare termijn te financieren hebben cliënten er geen enkel vertrouwen in, dat de eerder gemaakte afspraken door de betrokkenen uwerzijds worden gerespecteerd.
Kort en goed informeer ik u hierdoor - nogmaals - dat er op deze basis geen deal tot stand
komt. Het spijt mij dat ik u niet anders kan berichten.”
6.1.12.
Mr. Hendriks heeft daarop bij e-mail van 8 december 2016 het volgende aan mr. Dingemans bericht:
“Amice
Dank voor je bericht.
Ik zal deze boodschap doorleiden naar cliënten.
Ik vrees dat dit er toe zal leiden dat alle partijen dan als aandeelhouder/certificaathouder
zullen moeten blijven zitten met alle gevolgen voor de onderneming van dien.
In feite is men dan weer op hetzelfde punt aanbeland als ongeveer 2 jaar geleden.
Ik vrees ook dat na het vernemen van deze boodschap de bank zal gaan ingrijpen.
Dat gaat alleen maar verliezers opleveren.”
6.1.13.
Partijen zijn niet tot ondertekening van de Concept-Intentieverklaring overgegaan.
6.1.14.
Op instigatie van ABN AMRO Bank is vervolgens Custom Management B.V. ingeschakeld, namens wie de heer [persoon A] als interim bestuurder in de [===] -Groep is aangesteld. Met betrokkenheid van [persoon A] , partijen en hun advocaten zijn afspraken over een ontvlechting van de [===] -groep gemaakt. Naar aanleiding daarvan is een “Memorandum of Understanding” (MoU) opgesteld, dat door partijen is ondertekend op 17 mei 2017. De in de MoU neergelegde afspraken zijn (grotendeels) uitgevoerd.
6.1.15.
Vanaf september 2019 hebben [appellant 4] en [appellant 5] , door middel van Euregio Recycling B.V., [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] aangesproken op grond van wanprestatie met betrekking tot een op 2 december 2016 tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst inhoudende dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] tegen betaling van een koopprijs van € 9.000.000,- de certificaten van de aandelen en privé-eigendommen van [appellant 4] en [appellant 5] verkrijgen.
6.1.16.
De advocaat van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] heeft de gestelde aansprakelijkheid steeds afgewezen, waarna [appellant 4] en [appellant 5] bij dagvaarding van 9 november 2020 deze procedure zijn gestart.
De procedure bij de rechtbank
6.2.1.
In deze procedure vorderen [appellant 4] en [appellant 5] - kort samengevat -:
- primair: [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van diverse bedragen (in totaal € 2.000.000,-) wegens niet-nakoming van de tussen partijen overeengekomen intentieverklaring;
- subsidiair: [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van diverse bedragen
wegens niet-nakoming van de tussen partijen gesloten (romp)overeenkomst aangaande een
aandelentransactie;
- meer subsidiair: voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] zijn tekort geschoten in de nakoming van de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst en jegens [appellant 4] en [appellant 5] aansprakelijk zijn voor de schade die daardoor is ontstaan, nader op te maken bij staat,
- nog meer subsidiair: voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] aansprakelijk zijn jegens [appellant 4] en [appellant 5] voor de schade die zij hebben veroorzaakt door het afbreken van de onderhandelingen, nader op te maken bij staat;
- in alle gevallen met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] in de proceskosten
vermeerderd met de wettelijke rente.
6.2.2.
Aan deze vorderingen hebben [appellant 4] en [appellant 5] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
De Concept-Intentieverklaring is het resultaat van onderhandelingen tussen partijen waarin de daarbij gemaakte afspraken schriftelijk zijn vastgelegd. De Concept-Intentieverklaring is aan te merken als een overeenkomst tussen partijen die op 2 december 2016 met de e-mails van mr. Hendriks van die dag tot stand is gekomen. Dit stuk bevat een groot aantal essentialia van de Voorgenomen Transactie waarover partijen overeenstemming hadden. Het is in strijd met de in artikel 3 van Pro de overeenkomst vermelde goede trouw om een koopprijs te bieden van € 9.000.000,- zonder een financieringsvoorbehoud te maken en vervolgens mee te delen dat betaling van de koopprijs niet mogelijk is en de overeenkomst niet meer na te komen. Door hun afnameverplichting en hun betalingsverplichting niet na te komen zijn [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] tekortgeschoten in de nakoming van verplichtingen uit hoofde van de gesloten overeenkomst en zijn zij de in artikel 5 van Pro de overeenkomst vermelde boete verschuldigd.
Subsidiair betreft de Concept-Intentieverklaring een romp-overeenkomst tussen partijen betreffende de levering van aandelen en andere zaken door [appellant 4] en [appellant 5] tegen betaling van een koopprijs van € 9.000.000.- door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] . Deze overeenkomst is tot stand gekomen met de e-mail van mr. Hendriks van 2 december 2016 waarin hij de koopprijs bevestigt. In de Concept-Intentieverklaring zijn alle essentialia voor een aandelentransactie opgenomen. Voor zover er nog punten waren waarover moest worden onderhandeld waren die van ondergeschikt belang. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] zijn hun verplichting tot het meewerken aan de levering en het betalen van de koopprijs niet nagekomen, hetgeen schade voor [appellant 4] en [appellant 5] tot gevolg heeft gehad. Zij hebben de koopprijs niet ontvangen en hebben diverse kosten moeten maken, hetgeen een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat rechtvaardigt.
Meer subsidiair is sprake van het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen tussen partijen door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] , hetgeen vanwege de als gevolg daarvan door [appellant 4] en [appellant 5] geleden schade een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat rechtvaardigt.
6.2.3.
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.2.4.
In het tussenvonnis van 17 februari 2021 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
6.2.5.
In het eindvonnis van 10 augustus 2022 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant 4] en [appellant 5] afgewezen en hen in de proceskosten van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] veroordeeld.
De procedure bij het hof
6.3.
[appellant 4] en [appellant 5] hebben in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] in de proceskosten van beide instanties.
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden eindvonnis, met veroordeling van [appellant 4] en [appellant 5] in de (volledige) proceskosten.
6.4.
Het hof overweegt allereerst dat gelet op artikel 131 Rv Pro geen hoger beroep openstaat tegen het tussenvonnis van 17 februari 2021 waarbij een comparitie van partijen is gelast. Het hoger beroep van [appellant 4] en [appellant 5] is in zoverre niet-ontvankelijk.
6.5.
Met de grieven betogen [appellant 4] en [appellant 5] in de kern primair dat de afspraken tussen partijen, zoals die zijn vastgelegd in de Concept-Intentieverklaring, vele onvoorwaardelijke verbintenissen betreffen, die voor [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] in het bijzonder meebrengen dat zij dienen mee te werken aan de levering van de aandelen en andere zaken van [appellant 4] en [appellant 5] aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] tegen betaling van een koopprijs van € 9.000.000,- door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] aan [appellant 4] en [appellant 5] (grief 1). Subsidiair bevat de Concept-Intentieverklaring volgens hen de essentiële onvoorwaardelijke verbintenissen die nodig zijn om van een (romp)koopovereenkomst betreffende de aandelen en andere zaken te kunnen spreken (grief 2). Voor zover geen overeenkomst tot stand is gekomen betogen [appellant 4] en [appellant 5] dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] de onderhandelingen op onrechtmatige wijze hebben afgebroken (grief 3). Het niet-nakomen van de overeengekomen verbintenissen, althans het afbreken van de onderhandelingen, maakt dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] een boete verbeuren en/of schadevergoeding moeten betalen. Bij het bestreden eindvonnis zijn hun vorderingen daarom ten onrechte afgewezen en zijn zij ten onrechte in de proceskosten veroordeeld (grieven 4 en 5), aldus [appellant 4] en [appellant 5] .
6.6.
Het hof overweegt het volgende. Voor toewijzing van de primaire en subsidiaire vordering is noodzakelijk dat de Concept-Intentieverklaring onvoorwaardelijke verbintenissen tot levering van de aandelen en andere zaken en tot betaling van een koopprijs bevat. Er dient met andere woorden sprake te zijn van een (koop/verkoop)overeenkomst tussen partijen.
6.7.
Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. De vraag of een overeenkomst met de door [appellant 4] en [appellant 5] gestelde inhoud is tot stand gekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf). Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien.
6.8.
Het hof overweegt dat aannemelijk is dat, zoals [appellant 4] en [appellant 5] hebben gesteld, partijen voorafgaand aan het opstellen van de Concept-Intentieverklaring in het bijzijn van hun adviseurs besprekingen hebben gevoerd over een exit van [appellant 4] en [appellant 5] uit de [===] -Groep door middel van een verkooptransactie betreffende aandelen en andere zaken. Vaststaat immers dat partijen al vóór 2016 een traject zijn gestart om de samenwerking in de [===] -groep te beëindigen en niet aannemelijk is dat het hoofdonderwerp van de Concept-Intentieverklaring voorafgaand aan het opstellen van die verklaring nooit onderwerp van gesprek tussen partijen en hun adviseurs is geweest. Het tijdens de mondelinge behandeling gedane algemene bewijsaanbod, inhoudende dat partijen voorafgaand aan het opstellen van de Concept-Intentieverklaring met elkaar over een exit hebben gesproken en dat die besprekingen betrekking hadden op de nu ter beoordeling voor liggende Concept-Intentieverklaring wordt gepasseerd. Hetgeen [appellant 4] en [appellant 5] in dit aanbod benoemen acht het hof ook zonder bewijslevering aannemelijk. [appellant 4] en [appellant 5] hebben echter niet gesteld wat partijen bij besprekingen vóór de Concept-Intentieverklaring concreet jegens elkaar hebben verklaard c.q. hebben afgesproken. Bij gebreke hiervan is voor nadere bewijslevering geen plaats. In de processen-verbaal naar aanleiding van de in het kader van het voorlopige getuigenverhoor afgelegde verklaringen worden dergelijke concrete verklaringen evenmin vermeld, zodat deze [appellant 4] en [appellant 5] ook niet helpen. Dit brengt mee dat het hof bij de beoordeling of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen met de door [appellant 4] en [appellant 5] gestelde inhoud geen concrete voorafgaand aan het opstellen van de Concept-Intentieverklaring afgelegde verklaringen of verrichte gedragingen van partijen kan betrekken.
6.9.
Bij gebreke van de hiervoor bedoelde concrete verklaringen en gedragingen van partijen komt bij de in 6.7. bedoelde beoordeling belangrijke betekenis toe aan de tekst van de Concept-Intentieverklaring. Daarnaast zijn voor die beoordeling de e-mailcorrespondentie tussen mr. Dingemans en mr. Hendriks van belang en de ontwikkelingen die hebben geleid tot het opstellen en (grotendeels) uitvoeren van de op 17 mei 2017 door partijen ondertekende MoU.
6.10.
Het hof overweegt dat de tekst van de Concept-Intentieverklaring, ook al zou die zijn ondertekend door partijen, geen aanknopingspunten biedt voor het oordeel dat door aanbod en aanvaarding ervan een overeenkomst betreffende verkoop van aandelen en andere zaken tussen partijen tot stand is gekomen. Allereerst is daarbij van belang dat partijen die door advocaten worden bijgestaan redelijkerwijs moeten begrijpen dat met een intentieverklaring nog geen overeenkomst tot stand is gekomen. Dat geldt zeker ook voor de hier ter beoordeling voorliggende Concept-Intentieverklaring. Het hof wijst daartoe op de volgende onderdelen van de tekst van de Concept-Intentieverklaring. Onder E van de verklaring is vermeld dat partijen
verkennende(cursiveringen door het hof) besprekingen hebben gevoerd, hetgeen iets anders is dan ‘afspraken hebben gemaakt’. In 1.2. van de verklaring is vermeld dat partijen
de intentiehebben
om de Voorgenomen Transactiemet ingang van de volgende uitgangspunten
tot stand te laten komen, hetgeen iets anders is dan ‘hebben een overeenkomst gesloten’. In 1.2. is ook vermeld dat een van die voorwaarden is dat de bank schriftelijk akkoord heeft gegeven aan de Voorgenomen Transactie, hetgeen iets anders is dan ‘de bank heeft akkoord gegeven en de transactie kan worden uitgevoerd’. In 1.2. is verder vermeld dat partijen
beogen uiterlijk op * een koop/verkoopovereenkomst te sluiten, hetgeen iets anders is als ‘partijen hebben op datum x een koopovereenkomst gesloten’. In 3. van de verklaring is vermeld dat partijen zich verbinden te goeder trouw te
onderhandelen om overeenstemming te bereikenover alle aspecten van de Voorgenomen Transactie, hetgeen iets anders is dan ‘partijen hebben na onderhandelingen overeenstemming bereikt’. In 4.2. is voorts vermeld dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] tot 31 december 2016 de exclusiviteit in de onderhandelingen met [appellant 4] en [appellant 5] hebben en dat die eindigt op 31 december 2016 of zoveel eerder
als de onderhandelingen worden beëindigd.
verkennende(cursiveringen door het hof) besprekingen hebben gevoerd, hetgeen iets anders is dan ‘afspraken hebben gemaakt’. In 1.2. van de verklaring is vermeld dat partijen
de intentiehebben
om de Voorgenomen Transactiemet ingang van de volgende uitgangspunten
tot stand te laten komen, hetgeen iets anders is dan ‘hebben een overeenkomst gesloten’. In 1.2. is ook vermeld dat een van die voorwaarden is dat de bank schriftelijk akkoord heeft gegeven aan de Voorgenomen Transactie, hetgeen iets anders is dan ‘de bank heeft akkoord gegeven en de transactie kan worden uitgevoerd’. In 1.2. is verder vermeld dat partijen
beogen uiterlijk op * een koop/verkoopovereenkomst te sluiten, hetgeen iets anders is als ‘partijen hebben op datum x een koopovereenkomst gesloten’. In 3. van de verklaring is vermeld dat partijen zich verbinden te goeder trouw te
onderhandelen om overeenstemming te bereikenover alle aspecten van de Voorgenomen Transactie, hetgeen iets anders is dan ‘partijen hebben na onderhandelingen overeenstemming bereikt’. In 4.2. is voorts vermeld dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] tot 31 december 2016 de exclusiviteit in de onderhandelingen met [appellant 4] en [appellant 5] hebben en dat die eindigt op 31 december 2016 of zoveel eerder
als de onderhandelingen worden beëindigd.
6.11.
Uit het voorgaande volgt dat partijen redelijkerwijs moesten begrijpen dat op basis van de Concept-Intentieverklaring onderhandelingen moesten worden gevoerd die zouden kunnen leiden tot het tot stand komen van een overeenkomst op basis van een aanbod en de aanvaarding daarvan. De hierna te bespreken e-mailcorrespondentie tussen mr. Dingemans en mr. Hendriks ziet op die onderhandelingen.
6.12.
Het hof overweegt dat partijen gelet op de inhoud van de e-mailcorrespondentie tussen mr. Dingemans en mr. Hendriks redelijkerwijs moesten begrijpen dat er geen sprake was van een door aanbod en aanvaarding ervan tot stand gekomen overeenkomst tussen partijen met de door [appellant 4] en [appellant 5] gestelde inhoud. Daartoe is het volgende redengevend. Mr. Dingemans noemt de Concept-Intentieverklaring in zijn e-mail van 2 december 2016 een ‘LOI’ en vraagt van mr. Hendriks de bevestiging namens [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] ‘dat in grote lijnen wordt ingestemd met de aandelentransactie e.a. voor het tussen partijen overeengekomen bedrag’. Mr. Hendriks bevestigt vervolgens op 2 december 2016 de prijs van ‘€ 9.000.000,- voor de beschreven exit.’ De inhoud van deze e-mails dienen, bezien in samenhang met de hiervoor besproken tekst van de Concept-Intentieverklaring, redelijkerwijs te worden begrepen als (niet meer dan) een akkoord van mr. Hendriks om bij de onderhandelingen ten behoeve van een te sluiten overeenkomst een koopprijs van € 9.000.000,- als uitgangspunt te nemen. Voor de totstandkoming van een koopovereenkomst betreffende aandelen is immers niet toereikend dat tussen partijen overeenstemming bestaat over louter de aandelen van een vennootschap waarin een onderneming wordt gedreven en de koopprijs ervan. Zoals ook uit de Concept-Intentieverklaring blijkt, is overeenstemming over meerdere onderwerpen, zoals onder andere garanties en vrijwaringen, noodzakelijk om van een koopovereenkomst betreffende aandelen te kunnen spreken. Een aanvaarding van een concreet aanbod over dergelijke onderwerpen is in de e-mails niet te lezen. De in de e-mail van mr. Dingemans van 2 december 2016 aan [appellant 5] gedane mededeling dat mr. Hendriks de “LOI er goed, gestructureerd en compleet vindt uitzien” is niet als een dergelijke aanvaarding te begrijpen, te minder nu mr. Dingemans in diezelfde e-mail ook schrijft dat ‘een inhoudelijke reactie van mr. Hendriks eerst volgende week volgt’. Aanknopingspunten voor een ander oordeel hebben [appellant 4] en [appellant 5] niet geboden, ook niet met voormelde processen-verbaal van voorlopig getuigenverhoor nu daarin geen verklaringen of gedragingen van mr. Dingemans en mr. Hendriks zijn vermeld die zij jegens elkaar en/of jegens hun cliënten hebben verricht, die tot een andere uitleg van hun correspondentie moet leiden.
6.13.
Uit het voorgaande volgt reeds dat het ontbreekt aan feiten en omstandigheden die tot het oordeel kunnen leiden dat tussen partijen door aanbod en aanvaarding ervan een overeenkomst tot stand is gekomen met de door [appellant 4] en [appellant 5] gestelde inhoud. Dat wordt onderstreept met het e-mailbericht van mr. Dingemans namens [appellant 4] en [appellant 5] van 8 december 2016 inhoudende dat ‘cliënten op deze basis niet tot een transactie wensen te komen’ en dat ‘op deze basis geen deal tot stand komt’. Dat kort na december 2016, in mei 2017, op basis van onderhandelingen, een MoU tussen partijen is overeengekomen met een inhoud die afwijkt van de na de Concept-Intentieverklaring beoogde overeenkomst en die daarmee ook onverenigbaar is omdat de kooprijs van € 9.000.000,- was gebaseerd op een feitelijke situatie van de [===] -groep die als gevolg van de daadwerkelijke uitvoering van de MoU niet meer bestond, is een omstandigheid die aanvullend op voorgaande overwegingen steun biedt aan het oordeel van het hof.
6.14.
Aan de orde is nu of [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] de op basis van de Concept-Intentieverklaring gestarte onderhandelingen met [appellant 4] en [appellant 5] hebben afgebroken en zo ja of hen dit schadeplichtig maakt. [appellant 4] en [appellant 5] hebben aangevoerd dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] met de e-mail van mr. Hendriks van 8 december 2016 de onderhandelingen hebben afgebroken. Het hof deelt dit standpunt niet. [appellant 4] en [appellant 5] mochten het bericht van mr. Hendriks redelijkerwijs niet begrijpen als een mededeling dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] niet langer wilden onderhandelen over een koopovereenkomst betreffende aandelen en andere zaken tegen een koopprijs van € 9.000.000,-. In het e-mailbericht is vermeld dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] (nog steeds) de intentie hebben ‘om voor ca EUR 9 mio de exit uit de onderneming van jouw cliënten te realiseren’. Dat duidt niet op het afbreken van onderhandelingen. Ook de mededeling dat mr. Hendriks bezig is een ‘zgn. stand still agreement te draften’ met daarin voormelde intentie duidt daar niet op. Uit het bericht blijkt dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] eerder kennelijk de benodigde financiering (“funding”) met een beoogde transactie met een derde dachten te realiseren. Maar omdat die transactie niet doorging diende de benodigde financiering te worden gerealiseerd door bijvoorbeeld een gedeeltelijke verkoop van (delen) van de onderneming dan wel bancaire of PE fund financiering c.q. equity verschaffing. Uit de reactie van hun advocaat van 8 december 2016, waarvan de relevante inhoud in 6.13. is vermeld, volgt echter dat [appellant 4] en [appellant 5] een stand-still niet wensten toe te staan, dat zij niet langer met [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] wilden onderhandelen en dat ze de onderhandelingen daarom hebben afgebroken.
6.15.
Naar aanleiding van hetgeen overigens nog is aangevoerd door [appellant 4] en [appellant 5] overweegt het hof het volgende. Het in het e-mailbericht van 8 december 2016 vermelde verwijt dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] voordien niet hebben gezegd dat de financiering een probleem zou kunnen zijn is geen gemotiveerde reactie op de mededeling dat “funding” een probleem is geworden omdat een beoogde transactie met een derde niet is doorgegaan. Het in de dagvaarding gemaakte verwijt aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] dat zij niet te goeder trouw de onderhandelingen zijn ingegaan omdat zij geen financieringsvoorbehoud hebben gemaakt is in het licht van het voorgaande eveneens niet, althans onvoldoende gemotiveerd. De stelling van [appellant 4] en [appellant 5] dat de koopprijs van € 9.000.000,- al vóór het opstellen van de Concept-Intentieverklaring tussen partijen was overeengekomen wordt verworpen omdat die geen steun vindt in de tekst van de verklaring en omdat mr. Dingemans na het opstellen van die verklaring nog om bevestiging van onder andere die prijs verzoekt aan mr. Hendriks.
Slotsom in hoger beroep
6.16.
Uit al het voorgaande volgt dat de vorderingen van [appellant 4] en [appellant 5] een deugdelijke feitelijke grondslag ontberen en daarom niet toewijsbaar zijn. Dit brengt mee dat de grieven falen en dat het bestreden eindvonnis van 10 augustus 2022 dient te worden bekrachtigd.
6.17.
[appellant 4] en [appellant 5] worden als de in het hoger beroep in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten veroordeeld van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] in het hoger beroep in deze dagvaardingsprocedure en in de verzoekschriftprocedure. Het hof ziet, anders dan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] bepleiten, geen aanleiding af te wijken van het toepasselijke liquidatietarief. De aangevoerde grondslag van de diverse vorderingen van [appellant 4] en [appellant 5] is ondeugdelijk geoordeeld, maar het oordeel dat de vorderingen tegen beter weten in zijn ingesteld gaat het hof te ver.
6.18.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] zullen vastgesteld worden op:
- Griffierechten € 12.177,- (dagvaardingsprocedure € 11.379,- en verzoekschriftprocedure € 798,-)
- Salaris advocaat € 21.759,50 (dagvaardingsprocedure 2 punt(en) en verzoekschriftprocedure 1,5 punten x tarief VIII, 6.217,- per punt)
- Nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal € 34.114,50
6.19.
De gevorderde hoofdelijke veroordeling tot betaling van de proceskosten en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zijn toewijsbaar zoals zal worden vermeld in de beslissing.
7.De uitspraak
Het hof:
verklaart het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 17 februari 2021 niet-ontvankelijk;
bekrachtigt het bestreden eindvonnis van 10 augustus 2022;
veroordeelt appellanten hoofdelijk in de proceskosten van geïntimeerden ten bedrage van € 34.114,50, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als appellanten niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het arrest daarna wordt betekend, dan moeten zij € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;
veroordeelt appellanten hoofdelijk in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Pro Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;
verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, Z.D. van Heesen-Laclé en H.J. Tulp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 oktober 2024.
griffier rolraadsheer