ECLI:NL:GHSHE:2024:3377 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep inzake wanprestatie en dwaling bij koop pand...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.333.366/01

arrest van 29 oktober 2024

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] , Marokko,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. H.M.J. Simonis te Breda,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. Z. Yeral te [vestigingsplaats] .

op het bij exploot van dagvaarding van 4 juli 2023 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 30 november 2016, 11 januari 2017, 11 juli 2018, 15 mei 2019 en 19 april 2023, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in (voorwaardelijke) reconventie, eiser in verzet en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in (voorwaardelijke) reconventie, gedaagde in verzet.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/312129 / HA ZA 16-132)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met een productie;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, tevens vordering in reconventie;
de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep

De feiten

3.1.1.

De rechtbank heeft in 3.1. van het vonnis van 15 mei 2019 de feiten vastgesteld die zij voor de beoordeling relevant achtte. In zijn eerste grief voert [appellant] aan dat de rechtbank de inhoud van de koopovereenkomst en de akte van levering onjuist heeft weergegeven, voor zover het de betaling van de koopprijs betreft. Het hof constateert dat de rechtbank in afwijking van de tekst van de leveringsakte heeft vastgesteld dat [appellant] een bedrag van € 240.861,43 heeft voldaan aan [geïntimeerde] door storting op zijn Marokkaanse bankrekening. Het hof zal naar aanleiding van de grief van [appellant] hierna bij de feitenvaststelling de letterlijke tekst van de koopovereenkomst en de leveringsakte - voor zover relevant - vermelden. Voor het overige is de feitenvaststelling niet bestreden. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.2.

[geïntimeerde] , wonend in [woonplaats] , verhuurde met ingang van 1 januari 2013 een woon/winkel/kantoorpand aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: het pand) aan [appellant] , wonend in Marokko.

3.1.3.

Op 25 februari 2013 hebben [geïntimeerde] en [appellant] een schriftelijke koopovereenkomst gesloten inhoudende dat [geïntimeerde] het pand aan [appellant] verkoopt tegen betaling van een koopprijs van € 300.000,-. De koopovereenkomst bevat onder andere de volgende passage (onder de kop “Koopprijs”):

“Verkoper heeft van dit bedrag reeds € 240.861,43 ontvangen c.q. verrekend met de uitstaande onderhandse lening bij koper.”

3.1.4.

Op 12 juni 2013 heeft de levering van het pand plaatsgehad ten overstaan van [de notaris] in [vestigingsplaats] . De leveringsakte bevat onder andere de volgende passage:

“Kwijting

Koper heeft van de koopprijs eerder rechtstreeks aan verkoper voldaan twee honderd veertig duizend acht honderd éénenzestig euro en drieënveertig eurocent (€ 240.861,43).

Koper heeft het resterende bedrag van de koopprijs ad negenenvijftig duizend één honderd achtendertig euro en zevenenvijftig eurocent (€ 59.138,57) en het verder door hem blijkens het koopcontract en deze akte verschuldigde, voldaan door storting op een kwaliteitsrekening ten name van ondergetekende notaris, ter uitbetaling op de wijze als is vermeld in het koopcontract.

Verkoper kwiteert koper voor de betaling van de koopprijs.”

3.1.5.

[geïntimeerde] heeft op 8 februari 2016 conservatoir beslag gelegd op het pand, welk beslag naar aanleiding van het vonnis van de voorzieningenrechter van 11 juli 2018 is doorgehaald. Op 19 februari 2016 heeft [geïntimeerde] [appellant] gedagvaard voor de rechtbank en vorderingen jegens [appellant] ingesteld.

De procedure bij de rechtbank

3.2.1.

In deze procedure vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg (in conventie) - samengevat -bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

- [appellant] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 240.861,43, vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten;

Subsidiair:

- te bepalen dat de koopovereenkomst en de akte van levering tot stand zijn gekomen door dwaling, bedrog en/of door misbruik van omstandigheden en deze te vernietigen;

- [appellant] te veroordelen tot het verlenen van zijn medewerking aan de overdracht van het pand aan [geïntimeerde] ;

- [appellant] te veroordelen in de proceskosten.

3.2.2.

Aan de primaire vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat [appellant] wanprestatie heeft gepleegd door de koopprijs niet volledig te betalen, zodat hij dit alsnog dient te doen. Aan de subsidiaire vordering heeft [geïntimeerde] het volgende ten grondslag gelegd.

Partijen hebben afgesproken dat [appellant] vóór de ondertekening van de koopovereenkomst een bedrag van 2.650.000,- Marokkaanse Dirham, hetgeen overeenkomt met circa € 240.861,43, op de Marokkaanse bankrekening van [geïntimeerde] bij de Attijariwafa Bank zou overmaken c.q. voor dat bedrag een bankgarantie zou stellen. [appellant] heeft aan [geïntimeerde] doen geloven dat hij voornoemde betaling had verricht c.q. dat hij de bankgarantie had geregeld. Hiertoe heeft hij als bewijs de overboekingsopdracht aan de Attijariwafa Bank ten gunste van [geïntimeerde] overhandigd (productie 3 bij dagvaarding). Het feit dat partijen elkaar al hun hele leven lang kenden en veel meer dan vrienden waren gaf [geïntimeerde] het vertrouwen om tot ondertekening van de koopovereenkomst over te gaan.

Vervolgens hebben partijen op 12 juni 2013 bij [de notaris] in [vestigingsplaats] de akte van levering ondertekend. In de akte is onder het kopje ‘kwijting’ opgenomen dat

[appellant] van de koopprijs ad € 300.000,- eerder rechtstreeks aan [geïntimeerde] een bedrag van € 240.861,43 heeft voldaan. Hierbij heeft [appellant] voormelde overboekingsopdracht aan de Attijariwafa Bank ten gunste van [geïntimeerde] van 2.650.000,- Marokkaanse Dirham aan de notaris getoond. In de akte van levering wordt niet naar deze overboekingsopdracht verwezen.

[geïntimeerde] is een aantal maanden na de levering van het pand naar Marokko gegaan met zijn familie. Toen hij bij de Attijariwafa Bank geld wilde opnemen heeft hij tot zijn grote verbazing vernomen dat er geen 2.650.000,- Marokkaanse Dirham was gestort door [appellant] .

De dwaling, het bedrog, althans het misbruik van omstandigheden bestaat uit het feit dat [appellant] misbruik heeft gemaakt van de goede relatie met [geïntimeerde] . [appellant] heeft een valse overboekingsopdracht opgemaakt en/of op laten maken en heeft dit gebruikt als bewijs om aan [geïntimeerde] aan te tonen dat hij de koopprijs van het pand gedeeltelijk, tot een bedrag van € 240.861,43, heeft betaald. Indien [geïntimeerde] had geweten dat de overboekingsopdracht vals was en er geen geld op zijn rekening was overgemaakt, had hij de koopovereenkomst niet gesloten en had hij het pand niet aan [appellant] geleverd.

3.2.3.

In het tussenvonnis van 30 november 2016 heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor akte van [geïntimeerde] om zich uit te laten over de bevoegdheid van de

Nederlandse rechter, alsmede over het toepasselijk recht.

3.2.4.

In het vonnis van 11 januari 2017 heeft de rechtbank, bij verstek, beslist dat de rechtbank niet bevoegd is ten aanzien van de primaire vordering van [geïntimeerde] . Voorts heeft de rechtbank de subsidiaire vordering toegewezen en bepaald dat de koopovereenkomst en de akte van levering tot stand zijn gekomen door bedrog. De rechtbank heeft de koopovereenkomst en de akte van levering vernietigd, [appellant] veroordeeld tot het verlenen van zijn medewerking aan de (terug)levering van het pand aan [geïntimeerde] en [appellant] veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] .

3.2.5.

[appellant] heeft tegen het vonnis van 11 januari 2017 verzet ingesteld, gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen van [geïntimeerde] en in voorwaardelijke reconventie, na wijziging van eis, gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 300.000,00, vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.2.6.

Aan deze vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat, indien [appellant] het pand vanwege een geslaagd beroep op een wilsgebrek aan [geïntimeerde] zou dienen over te dragen, hij de koopprijs zonder rechtsgrond aan [geïntimeerde] heeft betaald.

3.2.7.

In het tussenvonnis in verzet van 11 juli 2018 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen.

3.2.8.

In het tussenvonnis in verzet van 15 mei 2019 heeft de rechtbank, in conventie, [geïntimeerde] toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [appellant] de koopsom van € 240.861,43 heeft betaald.

3.2.9.

In het eindvonnis in verzet van 19 april 2023 heeft de rechtbank, in conventie, het verstekvonnis van 11 januari 2017 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, bepaald dat de koopovereenkomst en de akte van levering tot stand zijn gekomen op grond van dwaling. De rechtbank heeft de koopovereenkomst en de akte van levering vernietigd, [appellant] veroordeeld tot het verlenen van medewerking aan de overdracht van het pand aan [geïntimeerde] en [appellant] veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] . In reconventie heeft de rechtbank [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 59.138,57, vermeerderd met wettelijke rente en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De procedure bij het hof

3.3

[appellant] heeft in principaal hoger beroep acht grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot het alsnog volledig toewijzen van zijn vorderingen, met beslissing over de proceskosten. Het hof begrijpt uit de grieven van [appellant] dat hij geen vernietiging van het eindvonnis van 19 april 2023 verlangt, voor zover daarbij het verstekvonnis van 11 januari 2017 is vernietigd en dat de vordering tot het volledig toewijzen van zijn reconventionele vordering een voorwaardelijke is, voor het geval zijn grieven tegen de toewijzing van de conventionele vordering van [geïntimeerde] zouden worden verworpen.

3.4.

[geïntimeerde] heeft de grieven bestreden, in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd en een door hem als ‘vordering in reconventie’ aangeduide vordering geformuleerd. [geïntimeerde] heeft, zo begrijpt het hof, geconcludeerd het principaal hoger beroep van [appellant] ongegrond te verklaren, behalve voor zover de rechtbank [appellant] heeft veroordeeld het pand aan [geïntimeerde] (terug) te leveren, in zoverre het eindvonnis van 19 april 2023 te vernietigen en opnieuw recht doende [appellant] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 240.861,43, vermeerderd met wettelijke rente, met beslissing over de proceskosten.

3.5.

Het hof overweegt allereerst het volgende. Het hof constateert dat de grieven van [appellant] zijn gericht tegen het tussenvonnis van 15 mei 2019 en tegen het eindvonnis van 19 april 2023. [appellant] heeft geen (voldoende kenbare) grieven gericht tegen het tussenvonnis van 30 november 2016 en tegen het verstekvonnis van 11 januari 2017. Het hoger beroep is daarom in zoverre niet-ontvankelijk. Tegen het tussenvonnis van 11 juli 2018, waarbij een comparitie van partijen is bevolen, staat op grond van artikel 131 Rv Pro geen hoger beroep open. Het hoger beroep is daarom in zoverre ook niet-ontvankelijk.

3.6.

Het hof overweegt voorts dat partijen geen grieven hebben gericht tegen de beslissingen van de rechtbank in het tussenvonnis van 15 mei 2019 dat de rechtbank uitsluitend bevoegd is ten aanzien van de subsidiaire op wilsgebreken gegronde vordering van [geïntimeerde] en dat op die vordering Nederlands recht van toepassing is. Deze beslissingen maken daarom geen onderdeel uit van de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep. De bevoegdheid en het toepasselijke recht ten aanzien van de reconventionele vordering van [appellant] vormen evenmin onderdeel van de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep. Dit alles brengt mee dat de bevoegdheid van het hof zich beperkt tot de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] en de (voorwaardelijke) reconventionele vordering van [appellant] en dat de beoordeling van die vorderingen naar Nederlands recht plaatsvindt.

3.7.

Het hof constateert dat [geïntimeerde] in hoger beroep een ‘vordering in reconventie’ heeft geformuleerd, waartegen [appellant] bezwaar heeft gemaakt. Het hof gaat op deze vordering later in dit arrest in.

3.8.

Het hof ziet aanleiding eerst grief 4 van [appellant] te behandelen. Met deze grief betoogt [appellant] dat de rechtbank in rov. 2.9. en 2.10. van het vonnis van 19 april 2023 ten onrechte het beroep op dwaling van [geïntimeerde] heeft gehonoreerd. [appellant] voert met deze grief onder andere aan dat het aan [geïntimeerde] is feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die grond bieden een beroep op een wilsgebrek zoals dwaling te honoreren. [appellant] acht de stellingen van [geïntimeerde] ondeugdelijk en het bewijs niet geleverd. Het hof overweegt dat het standpunt van [appellant] dat stelplicht en bewijslast op [geïntimeerde] rusten, juist is. Het is immers [geïntimeerde] die zich beroept op het rechtsgevolg van artikel 6:228 BW Pro, te weten vernietigbaarheid van de koopovereenkomst en de akte van levering.

3.9.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 15 mei 2019 het volgende overwogen:

Wilsgebreken

3.11.

Niet in geschil is dat [appellant] een gedeelte van de tussen partijen overeengekomen koopsom, namelijk een bedrag van € 59.138,57, aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Ter discussie staat of [appellant] het restantbedrag van € 240.861,43 aan [geïntimeerde] heeft betaald. [appellant] stelt dat hij dit bedrag in Marokko in contanten aan [geïntimeerde] heeft betaald. [geïntimeerde] betwist dit. Wederom rusten op grond van artikel 150 Rv Pro op [appellant] de stelplicht en eventuele bewijslast van zijn stelling.”

3.10.

De rechtbank heeft blijkens deze overwegingen artikel 150 Rv Pro onjuist toegepast. Daartoe overweegt het hof het volgende. [geïntimeerde] heeft zijn beroep op dwaling gemotiveerd met de feiten en omstandigheden zoals die hierboven in 3.2.2. zijn weergeven. Het hof duidt die feiten en omstandigheden aldus dat volgens [geïntimeerde] de dwaling aan zijn zijde is te wijten aan mededelingen c.q. inlichtingen die [appellant] volgens [geïntimeerde] op twee verschillende tijdstippen heeft gedaan c.q. verstrekt, te weten voorafgaand aan het ondertekenen van de schriftelijke koopovereenkomst en ten tijde van het ondertekenen van de leveringsakte bij de notaris (artikel 6:228, lid 1 aanhef en sub a BW). [appellant] heeft die gestelde feiten en omstandigheden gemotiveerd weersproken. Onderdeel van die weerspreking is de stelling van [appellant] dat betaling van de koopprijs op een bepaalde wijze heeft plaatsgehad, te weten deels contant en deels door middel van verrekening. Indien deze stelling in het kader van de primaire op wanprestatie gegronde vordering ter beoordeling zou voorliggen zou deze als bevrijdend verweer van [appellant] zijn aan te merken. In dat geval zou [appellant] de bewijslast dragen van zijn stelling dat de koopprijs is betaald. Deze stelling lag echter aan de rechtbank ter beoordeling voor in het kader van de subsidiaire op dwaling gegronde vordering. In dat kader is de stelling van [appellant] niet als bevrijdend verweer aan te merken, maar als een betwisting van de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] hem had meegedeeld (of dat partijen hadden afgesproken) dat [appellant] vóór de ondertekening van de koopovereenkomst een bedrag van 2.650.000,- Marokkaanse Dirham op de Marokkaanse bankrekening van [geïntimeerde] bij de Attijariwafa Bank zou overmaken. Deze betwisting doet de bewijslast niet verschuiven van [geïntimeerde] naar [appellant] .

3.11.

Het hof zal naar aanleiding van grief 4 de stellingen van [geïntimeerde] en - indien aan de orde - het bewijs daarvan opnieuw beoordelen. Het hof zal hierna eerst uitgebreid weergeven wat [appellant] ter weerspreking van de in 3.2.2. weergegeven stellingen van [geïntimeerde] heeft aangevoerd en vervolgens tot beoordeling overgaan van hetgeen partijen hebben aangevoerd.

3.12.

[appellant] heeft allereerst betwist dat hij aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat hij vóór de ondertekening van de koopovereenkomst een bedrag van 2.650.000,- Marokkaanse Dirham op de Marokkaanse bankrekening van [geïntimeerde] bij de Attijariwafa Bank zou overmaken c.q. voor dat bedrag een bankgarantie zou stellen. [appellant] heeft het volgende aangevoerd. In 2010 heeft [appellant] 400.000 Marokkaanse Dirham geleend aan [geïntimeerde] . [geïntimeerde] had dit geldbedrag nodig voor het bouwen van een huis in Marokko. Zoals te doen gebruikelijk in Marokko - aldus [appellant] - is hiervan geen akte opgesteld. Het geldbedrag is in contanten aan [geïntimeerde] ter beschikking gesteld. De geldlening kende geen einddatum of tussentijdse aflossingen. Partijen spraken af dat [geïntimeerde] de lening zo spoedig mogelijk zou terugbetalen aan [appellant] zodra hij daartoe in de gelegenheid was. [geïntimeerde] was eigenaar van een bedrijfspand in [vestigingsplaats] en op zoek naar een koper voor dit pand. Dit verliep echter niet voorspoedig. Om die reden heeft [geïntimeerde] in de zomer van 2012 [appellant] benaderd met de vraag of die interesse had in de aankoop. [appellant] had deze interesse wel. [appellant] zag het bedrijfspand als een interessante investering, waarbij hij mogelijkheden zag om in het pand een hotel en restaurant te exploiteren. Partijen hebben vervolgens verder onderhandeld, hetgeen (in eerste instantie: mondeling) eind 2012 heeft geleid tot een koopovereenkomst, waarbij het pand zou worden verkocht voor een bedrag van € 300.000,- en levering in juni 2013 zou plaatsvinden. Tot aan het moment van levering zou [appellant] het pand huren. Binnen de betaling van de koopprijs betrokken zij voornoemde lening van [appellant] aan [geïntimeerde] van 400.000 Marokkaanse Dirham. Dit (openstaande) bedrag zou verrekend worden met de koopsom. Op verzoek van [geïntimeerde] werd een ander deel van de koopsom (een bedrag van 2.2 miljoen Marokkaanse Dirham) in contanten in Marokko voldaan. [geïntimeerde] gaf als reden van zijn verzoek aan dat hij het geldbedrag in Marokko nodig had voor investeringen aldaar. Voornoemde contante betaling en de verrekening is door partijen vastgelegd in de koopovereenkomst onder de kop “Koopprijs”.

3.13.

[appellant] heeft voorts betwist dat hij de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte overboekingsopdracht heeft opgesteld en dat hij deze overboekingsopdracht aan [geïntimeerde] heeft overhandigd en/of aan de notaris heeft getoond. [appellant] heeft het volgende aangevoerd. [appellant] ziet dit document voor het eerst in deze procedure. Het document is in ieder geval niet door hem ingevuld of opgemaakt. De handtekeningen onder de opdracht zijn niet van [appellant] . Een eerste blik op en vergelijking tussen de handtekeningen onder de koopovereenkomst van 25 februari 2013 en de overboekingsopdracht laten snel duidelijke verschillen zien. De handtekening onder voornoemde koopovereenkomst (die [appellant] samen met [geïntimeerde] heeft gezet) komt niet overeen met de handtekeningen onder de overboekingsopdracht. Indien [geïntimeerde] beweert dat één van de handtekeningen van [appellant] is, rust op hem, gezien voornoemde ontkenning van [appellant] , de bewijslast rondom de echtheid van de handtekening.

Tot die tijd levert de overboekingsopdracht geen bewijs op. [appellant] bestrijdt tevens dat de overboekingsopdracht ten tijde van het passeren van de leveringsakte (en in aanwezigheid van [appellant] ) aan de notaris is getoond. Het feit dat de koopovereenkomst van 25 februari 2013 ook niet verwijst naar de overboekingsopdracht, zegt voldoende.

3.14.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] zijn stelling dat [appellant] hem had meegedeeld (of dat partijen hadden afgesproken) dat [appellant] vóór de ondertekening van de koopovereenkomst een bedrag van 2.650.000,- Marokkaanse Dirham op de Marokkaanse bankrekening van [geïntimeerde] bij de Attijariwafa Bank zou overmaken, onvoldoende heeft gemotiveerd. Daartoe is het volgende redengevend. [appellant] heeft de stelling van [geïntimeerde] gemotiveerd weersproken, zoals uit 3.12. en 3.13. hierboven blijkt. [appellant] heeft aangevoerd dat betaling van het bedrag van € 240.861,43 heeft plaatsgehad op de wijze zoals dit ook in de schriftelijke door partijen ondertekende koopovereenkomst is vermeld, te weten deels door contante betaling van een deel van dit bedrag aan [geïntimeerde] en deels door verrekening “met de uitstaande onderhandse lening bij koper”. [geïntimeerde] heeft zijn stelling gedurende deze procedure niet nader van een feitelijke toelichting voorzien. Van [geïntimeerde] was in het kader van de op hem rustende stelplicht echter wel te vergen dat hij in reactie op de gemotiveerde weerspreking door [appellant] een nadere gedetailleerde toelichting gaf over de totstandkoming van de door [geïntimeerde] gestelde toezegging. Die gestelde toezegging wijkt immers, evenals de tekst op de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte overboekingsopdracht van 11 februari 2013, af van de tekst in de door partijen ondertekende koopovereenkomst van 25 februari 2023. Dit wordt niet anders doordat met de bewijslevering in eerste aanleg volgens de rechtbank de contante betaling door [appellant] niet is komen vast te staan. Stelplicht en bewijslast ter zake de onjuiste mededeling door [appellant] rusten immers op [geïntimeerde] en dus had [geïntimeerde] zijn stellingen op dit punt nader moeten onderbouwen gezien de gemotiveerde betwisting door [appellant] . Hierbij komt dat de rechtbank naar aanleiding van de bewijslevering door [appellant] heeft geoordeeld dat niet kan worden vastgesteld wie de waarheid spreekt over de contante betaling: [appellant] en zijn neef, of [geïntimeerde] en zijn broer. Dit maakt dat hetgeen door [geïntimeerde] is aangevoerd in het kader van die bewijslevering niet kan dienen ter onderbouwing van zijn stelling dat [appellant] hem had meegedeeld (of dat partijen hadden afgesproken) dat [appellant] vóór de ondertekening van de koopovereenkomst een bedrag van 2.650.000,- Marokkaanse Dirham op de Marokkaanse bankrekening van [geïntimeerde] bij de Attijariwafa Bank zou overmaken.

In randnummer 4 van de dagvaarding heeft [geïntimeerde] gesteld dat [appellant] hem heeft doen geloven dat hij de door [geïntimeerde] gestelde betaling had verricht c.q. dat hij de bankgarantie had geregeld door als bewijs de overboekingsopdracht aan de Attijariwafa Bank ten gunste van [geïntimeerde] te overhandigen. [geïntimeerde] heeft echter zelf als getuige verklaard dat hij deze overboekingsopdracht eerst op de dag van de levering bij de notaris van [appellant] overhandigd kreeg. Dit maakt dat het vermelde in randnummer 4 van de dagvaarding geen betrekking kan hebben op de periode voorafgaand aan het ondertekenen van de koopovereenkomst.

Omdat [geïntimeerde] zijn hier besproken stelling onvoldoende heeft gemotiveerd en een gespecificeerd bewijsaanbod (daarom) ook ontbreekt, ziet het hof geen grond [geïntimeerde] toe te laten tot bewijslevering ervan.

3.15.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] wel aan zijn stelplicht heeft voldaan op het punt van de gestelde inlichting c.q. mededeling van [appellant] , bestaande uit het opstellen en overhandigen van de overboekingsopdracht op de dag van de levering bij de notaris. [geïntimeerde] heeft de overboekingsopdracht in het geding gebracht en gesteld dat [appellant] dit bewijs aan de notaris heeft getoond. [appellant] heeft de stellingen van [geïntimeerde] gemotiveerd weersproken, maar zonder daarbij feiten te vermelden die [geïntimeerde] noopten tot een nadere gedetailleerde toelichting van zijn stellingen.

3.16.

Op [geïntimeerde] rust de last te bewijzen dat [appellant] een valse overboekingsopdracht heeft gemaakt of heeft laten maken en dat hij dit aan [geïntimeerde] heeft getoond. De rechtbank heeft [geïntimeerde] niet de opdracht gegeven deze stelling te bewijzen. Deze stelling is echter wel aan de orde gekomen tijdens de bewijslevering door partijen en de rechtbank is vervolgens tot waardering van het bewijs op dit punt overgegaan. De rechtbank heeft in 2.11. van het eindvonnis van 19 april 2023 overwogen dat na bewijslevering niet is komen vast te staan dat [appellant] de overboekingsopdracht valselijk heeft opgemaakt of heeft laten opmaken en aan [geïntimeerde] heeft overhandigd met als doel [geïntimeerde] te bewegen de koopovereenkomst en de akte van levering te tekenen. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg geen stellingen aangevoerd die de rechtbank niet in deze beoordeling heeft betrokken. [appellant] heeft in grief 4 zijn weerspreking van de stellingen van [geïntimeerde] herhaald en gewezen op de bewijswaardering van de rechtbank. [appellant] heeft in grief 4 ook zijn gemotiveerde en daarmee stellige ontkenning dat de handtekening van hem is als bedoeld in artikel 159 lid 2 Rv Pro herhaald. Dit brengt mee dat de overboekingsopdracht geen dwingend bewijs tegen [appellant] kan opleveren van de stelling dat hij de opsteller is van dat stuk, zolang niet bewezen is van wie de handtekening afkomstig is. De bewijslast van de echtheid van de handtekening rust op [geïntimeerde] die zich op dit stuk beroept als zijnde afkomstig van [appellant] . In hoger beroep heeft [geïntimeerde] in reactie op hetgeen [appellant] in grief 4 heeft aangevoerd en in reactie op de bewijswaardering van de rechtbank geen nadere stellingen ingenomen of anderszins daarop gereageerd. [geïntimeerde] hoefde tegen de beslissing van de rechtbank in 2.11. geen grieven te richten omdat de rechtbank zijn vordering (in conventie) heeft toegewezen, maar [geïntimeerde] diende wel gemotiveerd te reageren op hetgeen [appellant] in grief 4 aanvoert en hij diende in reactie hierop en op genoemde beslissing van de rechtbank, in hoger beroep wel een gespecificeerd bewijsaanbod te doen van zijn stellingen die de rechtbank na bewijswaardering heeft verworpen. Nu [geïntimeerde] dit alles niet heeft gedaan is voor nadere bewijslevering in aanvulling op het in eerste aanleg voorgebrachte bewijs geen plaats.

3.17.

De conclusie op grond van vorenstaande beoordeling van het hof is dat grief 4 van [appellant] slaagt. De op dwaling gegronde vordering van [geïntimeerde] ontbeert een deugdelijke feitelijke grondslag en behoort daarom te worden afgewezen. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof (opnieuw dan wel alsnog) dient te beoordelen of de vordering van [geïntimeerde] , voor zover die is gegrond op bedrog, hetgeen de rechtbank bij het eindvonnis van 19 april 23 heeft afgewezen, dan wel op misbruik van omstandigheden, hetgeen de rechtbank niet heeft beoordeeld, toewijsbaar is. [geïntimeerde] heeft aan de op deze gronden gebaseerde vordering geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd dan die waarover het hof hierboven al heeft geoordeeld. Dit maakt dat ook ten aanzien van de op deze gronden gebaseerde vordering de conclusie is dat deze een deugdelijke feitelijke grondslag ontbeert en daarom niet toewijsbaar is. Uit hetgeen [appellant] in randnummer 92 van zijn memorie van grieven heeft opgemerkt volgt dat de voorwaarde waaronder hij zijn reconventionele vordering heeft ingesteld niet wordt vervuld, zodat het hof niet toekomt aan beoordeling van deze vordering.

3.18.

De door [geïntimeerde] geformuleerde “eis in reconventie” is te duiden als een wijziging van eis van [geïntimeerde] als oorspronkelijk eiser in conventie. Het hof acht deze wijziging niet in strijd met de goede procesorde. De memorie waarin deze is geformuleerd was immers de eerste gelegenheid voor [geïntimeerde] om zijn eis in deze procedure te wijzigen naar aanleiding van de nieuwe feitelijke situatie met betrekking tot het pand. Aan die gewijzigde eis ligt het verwijt van [geïntimeerde] ten grondslag dat [appellant] het pand vóór het bestreden eindvonnis heeft verkocht en aan een derde heeft geleverd. Omdat uit vorenstaande beoordeling van het hof volgt dat er geen grond is voor vernietiging van de koopovereenkomst en de akte van levering waarbij het pand aan [appellant] is geleverd, is er geen grond voor het oordeel dat [appellant] niet bevoegd was zijn pand aan een derde te verkopen en leveren. De gewijzigde eis moet daarom worden afgewezen. Dit betekent tevens dat aan de voorwaarde waaronder [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep heeft ingesteld niet wordt voldaan, zodat het hof aan beoordeling van de incidentele grief niet toekomt.

3.19.

Omdat al hetgeen [appellant] overigens in zijn grieven heeft aangevoerd niet tot een andere uitkomst van vorenstaande beoordeling van het hof kan leiden, laat het hof de inhoud ervan onbesproken.

3.20.

De slotsom is dat het tussenvonnis van 15 mei 2019 en het eindvonnis van 19 april 2023 worden vernietigd, voor zover die aan het oordeel van het hof zijn onderworpen. Dit betekent onder andere dat de vernietiging van het (verstek)vonnis van 11 januari 2017 in stand blijft.

3.21.

Het hof zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van [appellant] in beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- Explootkosten € 99,91

- Griffierecht € 79,-

- Salaris advocaat/gemachtigde € 1.808,- (4 punten x tarief II ad € 452,-)

Totaal € 1.986,91

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen vastgesteld worden op:

- Explootkosten € 129,86

- Griffierechten € 1.780,-

- Salaris advocaat € 1.821,- (1,5 punten x tarief II ad € 1.214,-)

- Nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de

Totaal € 3.908,86

3.22.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

4.De uitspraak

in principaal en in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep

Het hof:

verklaart het principaal hoger beroep tegen de vonnissen van 30 november 2016, 11 januari 2017 en 11 juli 2018 niet-ontvankelijk;

vernietigt het tussenvonnis van 15 mei 2019 en het eindvonnis van 19 april 2023 in conventie en in reconventie gewezen, voor zover die aan het oordeel van het hof zijn onderworpen;

opnieuw recht doende:

wijst de (gewijzigde) subsidiaire vorderingen (in conventie) van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg ten bedrage van € 1.986,91,- en van het hoger beroep ten bedrage van € 3.908,86, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [geïntimeerde] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet hij € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Pro Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;

verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, N.W.M. van den Heuvel en G.M. Menon en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 oktober 2024.

griffier rolraadsheer