Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.341.532/01
arrest van 26 november 2024
in de zaak van
[appellante],
[plaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. A.E. Klomp te Nijmegen,
tegen
[geïntimeerde] ,
[woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. T.M. Kools te Roosendaal.
op het bij exploot van dagvaarding van 13 mei 2024 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 16 april 2024, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/419848 / KG ZA 24-105)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met grieven en met producties;
- de memorie van antwoord met producties;
- de mondelinge behandeling, waarbij [appellante] spreekaantekeningen heeft overgelegd;
- de bij H12-formulier van 14 oktober 2024 door [appellante] toegezonden productie, die [appellante] bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
Kern van de zaak
3.1.
[geïntimeerde] is eigenaar van een appartement in [woonplaats] . [appellante] exploiteert een supermarkt in een pand onder het appartement van [geïntimeerde] . Volgens [geïntimeerde] is sprake van geluidsoverlast in zijn appartement als gevolg van de activiteiten van [appellante] . [geïntimeerde] is daarover een procedure gestart bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant. De rechtbank heeft [appellante] verboden om bepaalde geluidwaarden te overschrijden, op straffe van een dwangsom. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] deze geluidwaarden overschreden en is [appellante] daarom dwangsommen verschuldigd.
[appellante] is het daarmee niet eens en vordert in deze kort gedingprocedure dat de executie wordt gestaakt en de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van de rechtbank wordt geschorst.
De feiten
3.2.
In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten.
i. [geïntimeerde] is sinds 2015 eigenaar van een appartement aan [adres] . [geïntimeerde] heeft dit appartement gekocht van [bedrijf A] (hierna: [bedrijf A] ).
[appellante] exploiteert een supermarkt in een pand onder het appartement van [geïntimeerde] . [appellante] huurt het pand van [bedrijf A] .
Op enig moment is [geïntimeerde] geluidsoverlast gaan ervaren en is een geschil ontstaan tussen [geïntimeerde] en [appellante] over de vraag of sprake is van onrechtmatige hinder in de vorm van geluidsoverlast. In verband met dit geschil zijn door zowel [geïntimeerde] als [bedrijf A] in de periode vanaf 2017 deskundigen ingeschakeld om - kort gezegd - geluidmetingen te doen en te onderzoeken of sprake is van objectieve geluidhinder. [geïntimeerde] heeft hiervoor [bedrijf B] (hierna: [bedrijf B] ) ingeschakeld en [bedrijf A] [bedrijf C] (hierna: [bedrijf C] ). Zowel [bedrijf B] als [bedrijf C] hebben in diverse rapporten geconcludeerd dat sprake is geluidwaarden die uitkomen boven bepaalde normen en van geluidhinder door de koelinstallatie van [appellante] .
[geïntimeerde] heeft [appellante] bij brief van 14 januari 2020 aansprakelijk gesteld voor veroorzaakte (geluid-)hinder. [appellante] heeft deze aansprakelijkheid niet aanvaard.
Op 24 maart 2021 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant het verzoek van [geïntimeerde] om een voorlopig deskundigenbericht toegewezen. De rechtbank heeft [bedrijf D] (hierna: [bedrijf D] ) benoemd tot deskundige. [bedrijf D] heeft op 6, 7 en 30 september 2021 geluidsmetingen in de woning van [geïntimeerde] uitgevoerd. Op 13 januari 2022 heeft [bedrijf D] haar rapport uitgebracht en onder andere geconcludeerd (i) dat de activiteiten van [appellante] de geluidwaarden van art. 2.17 van het Activiteitenbesluit overschrijden, voor zover deze zien op de maximale geluidniveaus overdag (de zogenaamde piekgeluiden) en (ii) dat het geluidniveau van de koelinstallatie van [appellante] de maximale geluidnormen van de Vercammen-curve overschrijdt.
Bij dagvaarding van 11 augustus 2022 heeft [geïntimeerde] [appellante] gedagvaard en onder andere een verbod gevorderd om geluidhinder te veroorzaken.
Op verzoek van de Regionale Uitvoeringsdienst Zeeland heeft [bedrijf D] een onderzoek uitgevoerd naar de mogelijke reductie van de geluidniveaus vanwege [appellante] . Over dit maatregelenonderzoek heeft [bedrijf D] op 11 mei 2023 gerapporteerd. Na nieuwe geluidmetingen is [bedrijf D] tot de conclusie gekomen dat maatregelen noodzakelijk zijn. Deze maatregelen zijn de vervanging van de zwevende dekvloer in het magazijn, het aanbrengen van holle stootrubbers en randstroken om het aanstoten van muren te voorkomen, en het ontkoppelen van het leidingwerk van de koelinstallatie zodat het leidingwerk niet meer star is verbonden met de gevel, wanden en het plafond en het aanbrengen van adequate trillingsdempers.
De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft bij vonnis van 16 augustus 2023, hersteld bij vonnis van 4 oktober 2023 (hierna: het Vonnis) de vorderingen van [geïntimeerde] deels toegewezen en het [appellante] verboden om bepaalde geluidnormen te overschrijden. De rechtbank heeft hierbij het rapport van [bedrijf D] van 13 januari 2022 als uitgangspunt genomen. Het dictum van het Vonnis bepaalt, voor zover relevant:
“(…)
5.4.
verbiedt [appellante] om de geluidwaarden zoals omschreven in artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit, voor zover deze zien op de maximale geluidniveaus overdag, te overschrijden, op straffe van een dwangsom van € 1.500,00 per (gedeelte van de) dag dat [appellante] hieraan niet voldoet, met een maximum van € 100.000,00;
5.5.
verbiedt [appellante] om de maximale geluidnormen van de Vercammen-curve te overschrijden, op straffe van een dwangsom van € 1.500,00 per (gedeelte van de) dag dat [appellante] hieraan niet voldoet, met een maximum van € 100.000,00;
5.6.
bepaalt dat bij samenloop van overschrijdingen als genoemd onder 5.4. en 5.5. eenmaal een dwangsom verschuldigd wordt;
(…)”
De grosse van het Vonnis is op 13 september 2023 aan [appellante] betekend.
[appellante] heeft bij exploot van 13 oktober 2023 hoger beroep ingesteld tegen het Vonnis. Het hoger beroep is bij dit hof aanhangig.
Op 14 november 2023 heeft de gemeente [woonplaats] een besluit genomen dat, kort gezegd en voor zover relevant, inhoudt dat [appellante] de door [bedrijf D] in het maatregelenonderzoek (zie onder vii hiervoor) voorgestelde maatregelen moet treffen.
In opdracht van [geïntimeerde] heeft [bedrijf B] in de periode van 26 september 2023 tot en met 11 januari 2024 geluidsmetingen uitgevoerd in de woning van [geïntimeerde] . [bedrijf B] heeft zijn bevindingen gerapporteerd in een rapport van 25 januari 2024 (hierna: het Rapport).
Op 9 februari 2024 heeft de gerechtsdeurwaarder in opdracht van [geïntimeerde] (nogmaals) betekend de grosse van het Vonnis en de ‘Specificatie overschrijdingen geluidswaarden zoals omschreven in artikel 2.17 Activiteitenbesluit en maximale geluidsnormen Vercammen-curve’ die behoort bij het Rapport. In het exploot heeft de deurwaarder [appellante] onder andere aangezegd
Dat uit dit overzicht blijkt dat er in de genoemde periode op 61 dagen sprake is geweest van overschrijding van de geluidswaarden zoals omschreven in artikel 2.17 Activiteitenbesluit;
Dat [appellante] daardoor dwangsommen heeft verbeurd van 61 x € 1.500,- = €91.500,-;
Dat uit dit overzicht voorts blijkt dat er in de genoemde periode op 10 dagen
samenloop is geweest tussen de overtreding van rov. 5.4 en rov. 5.5. van het Vonnis;
Dat [appellante] uit dien hoofde in totaal 10 x € 1.500,- = € 15.000,- aan dwangsommen verschuldigd is geworden;
Dat uit dit overzicht tenslotte nog blijkt dat [appellante] in de genoemde periode op 1-10-2023 de maximale geluidsnormen volgens de Vercammen-curve heeft overtreden, terwijl er op die dag geen overschrijding van de geluidswaarden zoals omschreven in artikel 2.17 Activiteitenbesluit had plaatsgevonden;
Dat [appellante] daardoor een dwangsom verschuldigd is geworden van € 1.500,-;
Dat [appellante] resumerend ter zake verbeurde dwangsommen een bedrag van € 108.000,- verschuldigd is geworden.
De deurwaarder heeft [appellante] ten slotte bevolen om een het bedrag van € 108.000,- te betalen, vermeerderd met € 148,03 aan kosten.
De procedure bij de voorzieningenrechter
3.3.1.
In de procedure bij de voorzieningenrechter vorderde [appellante] in conventie dat de voorzieningenrechter
primair
i) de uitvoerbaarheid bij voorraad van de vonnissen van 16 augustus 2023 en 4 oktober 2023 schorst;
ii) [geïntimeerde] veroordeelt om de tenuitvoerlegging van deze vonnissen te staken en gestaakt te houden totdat in de bodemprocedure door de rechter onherroepelijk eindarrest is gewezen op straffe van een dwangsom;
subsidiair
iii) [geïntimeerde] veroordeelt om de tenuitvoerlegging van de vonnissen te beperken tot het bedrag van de daadwerkelijk verbeurde dwangsommen vanaf de betekening op 13 september 2023 tot een maximum van € 100.000,00 en op straffe van een te verbeuren dwangsom; en
primair en subsidiair
iv) [geïntimeerde] in de proceskosten veroordeelt, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.3.2.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van [appellante] en in reconventie gevorderd dat de voorzieningenrechter het maximum van de te verbeuren dwangsommen bij overtreding van de verboden verhoogd tot € 500.000,- en [appellante] veroordeelt tot vergoeding van de door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundige en in de proceskosten.
3.3.3.
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van zowel [appellante] als [geïntimeerde] afgewezen. De voorzieningenrechter heeft [appellante] veroordeeld in de proceskosten in conventie en [geïntimeerde] in de proceskosten in reconventie.
De procedure in hoger beroep
3.4.1.
[appellante] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen en een zodanige beslissing te nemen als het hof in goede justitie vermeent te behoren in het belang van [appellante] .
3.4.2.
[geïntimeerde] heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van zijn vorderingen. Dit betekent dat in dit hoger beroep alleen de vorderingen van [appellante] voorliggen.
3.4.3.
De grieven van [appellante] lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met haar grieven heeft [appellante] het geschil over haar vorderingen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Dit betekent dat het hof zal moeten beoordelen of [appellante] dwangsommen heeft verbeurd en zo ja, of deze zijn gemaximeerd op € 100.000,-, of [geïntimeerde] misbruik van recht maakt door het Vonnis te executeren of er aanleiding is de uitvoerbaarheid bij voorraad van het Vonnis te schorsen, en of [appellante] voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen.
Spoedeisend belang
3.5.
De vordering van [appellante] ziet op het voorkomen van de tenuitvoerlegging van dwangsommen. Hiermee is het spoedeisend belang van [appellante] gegeven.
Zijn dwangsommen verbeurd?
3.6.1.
In dit executiegeschil dient te worden beoordeeld of dwangsommen zijn verbeurd. Het hof stelt voorop dat de executierechter moet beoordelen of de voorwaarden waaronder de dwangsom is verschuldigd, zijn vervuld. De executierechter heeft hierbij nadrukkelijk niet tot taak de door de bodemrechter besliste rechtsverhouding opnieuw te beoordelen (vgl. HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0431, r.o. 3.3). Wanneer de veroordeling een algemeen verbod betreft, geldt daarbij op grond van vaste rechtspraak dat de draagwijdte van het verbod beperkt is te achten tot handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij, mede gelet op de gronden waarop het verbod werd gegeven, inbreuken, als door de rechter verboden, opleveren. Van belang is nog dat de stelplicht en bewijslast dat dwangsommen zijn verbeurd in de executiefase op de schouders van de executant rusten, te weten in dit geval [geïntimeerde] . In kort geding gelden de wettelijke bewijsregels overigens niet en is er veelal geen plaats voor nadere bewijslevering: feiten en omstandigheden moeten voldoende aannemelijk worden gemaakt. Wanneer in kort geding moet worden beoordeeld of al dan niet dwangsommen zijn verbeurd en of in dat kader gedragingen hebben plaatsgevonden die onder het verbod of gebod vallen, is dan ook voldoende dat die feiten aannemelijk worden gemaakt.
3.6.2.
Het standpunt van [geïntimeerde] is dat [appellante] (i) op 61 dagen de geluidwaarden van artikel 2.17 Activiteitenbesluit heeft overtreden voor zover deze zien op de maximale geluidniveaus overdag, (ii) op 10 dagen zowel deze geluidwaarden als de maximale geluidnormen van de Vercammen-curve en (iii) op 1 dag uitsluitend de maximale geluidnormen van de Vercammen-curve. [geïntimeerde] onderbouwt zijn standpunt met het Rapport. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat [appellante] heeft gehandeld in strijd met de verboden die zijn opgelegd in het Vonnis. Hiervoor is het volgende redengevend.
3.6.3.
[bedrijf B] heeft in de periode van 26 september 2023 tot en met 11 januari 2024 metingen gedaan in de woning van [geïntimeerde] . In het Rapport is uitgewerkt dat het maximale geluidniveau (de zogenaamde piekgeluiden) op bepaalde dagen in de periode van 26 september 2023 tot en met 11 januari 2024 overdag hoger was dan de geluidwaarden van artikel 2.17 Activiteitenbesluit. In het Rapport is voorts uitgewerkt dat het geluidniveau van de koelinstallatie van [appellante] op bepaalde dagen in de periode tussen 26 september 2023 en 6 oktober 2023 (daarna zijn door [bedrijf B] geen overschrijdingen meer gemeten) hoger was dan de maximale geluidnormen van de Vercammen-curve. Deze uitkomsten sluiten aan bij de metingen die [bedrijf D] in 2022 heeft gedaan (zie rov. 3.2. onder v hiervoor). [bedrijf D] kwam toen immers tot de conclusie dat i) de activiteiten van [appellante] de geluidwaarden van art. 2.17 Activiteitenbesluit overschrijden, voor zover deze zien op de maximale geluidniveaus overdag (de zogenaamde piekgeluiden) en (ii) het geluidniveau van de koelinstallatie van [appellante] de maximale geluidnormen van de Vercammen-curve overschrijdt.
3.6.4.
Voorts is van belang dat uit het maatregelenonderzoek van [bedrijf D] uit 2023 volgt dat voor geluidreductie noodzakelijk is dat de zwevende dekvloer in het magazijn wordt vervangen en holle stootrubbers en randstroken worden aangebracht om het aanstoten van muren te voorkomen, en dat het leidingwerk van de koelinstallatie wordt ontkoppeld en adequate trillingsdempers worden aangebracht (zie rov. 3.2. onder vii hiervoor). Dit maakt dat het naar het oordeel van het hof aannemelijk is dat de activiteiten van [appellante] de geluidwaarden van art. 2.17 Activiteitenbesluit overschrijden, voor zover deze zien op de maximale geluidniveaus overdag (de zogenaamde piekgeluiden), en de maximale geluidnormen van de Vercammen-curve, zolang de maatregelen niet zijn uitgevoerd.
3.6.5.
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellante] naar aanleiding van vragen van het hof toegelicht dat zij kort na 16 augustus 2023 (de datum van het Vonnis) is gestart met de aanpassingen aan de koelinstallatie en dat deze eind november 2023 waren gerealiseerd en dat zij in die periode ook de stootrubbers en randstroken heeft aangebracht en bovendien gebruik is gaan maken van karren en trolleys met zogenaamde fluisterwielen. De vervanging van de vloer heeft volgens [appellante] in april 2024 plaatsgevonden, waarbij geldt dat een monolitische vloer is aangebracht waarmee zij nog een stap verder is gegaan dan de door [bedrijf D] geadviseerde vervanging van de bestaande zwevende dekvloer. [geïntimeerde] betwist dat deze maatregelen tot vermindering van de geluidhinder hebben geleid, maar hij betwist niet, althans niet gemotiveerd, dat deze maatregelen zijn uitgevoerd op de manier en het tijdstip zoals door [appellante] is toegelicht. Het hof zal dit dan ook tot uitgangspunt nemen.
Dit betekent dat de door [bedrijf B] gemeten overschrijdingen van de Vercammen-curve en artikel 2.17 Activiteitenbesluit hebben plaatsgevonden vóórdat de werkzaamheden aan resp. de koelinstallatie en de vloer klaar waren (zie rov. 3.6.3. hiervoor).
3.6.6.
Het hof wijst in dit verband ten slotte nog op een rapport van [bedrijf E] (hierna: [bedrijf E] ) van 18 april 2024. [bedrijf E] heeft op verzoek van de bewoners van [nabijgelegen adres] (de buren van [geïntimeerde] ) in de periode van 22 tot en met 27 maart 2024, dus vóórdat de vloer van het magazijn was vervangen, geluidsmetingen heeft uitgevoerd in hun woning. Volgens [appellante] is dit rapport niet relevant omdat er slechts piekgeluiden gedurende de avond en nacht worden gemeten en de verboden in het Vonnis zich beperken tot overdag. Het hof volgt [appellante] hierin niet. De conclusie van het rapport is immers dat het maximale geluidniveau (de zogenaamde piekgeluiden) van [appellante] de geluidwaarden van het Besluit Kwaliteit Leefomgeving (de opvolger van het Activiteitenbesluit) (ook) gedurende de dag overschrijdt. Bij de buren van [geïntimeerde] zijn dus in de periode vóórdat de vloer van het magazijn was vervangen, vergelijkbare overschrijdingen gemeten als in het Rapport.
3.6.7.
Dit alles maakt dat naar het oordeel van het hof [geïntimeerde] met het Rapport voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [appellante] de in het Vonnis opgelegde verboden heeft overtreden en de in het exploot van 9 februari 2024 aangezegde dwangsommen heeft verbeurd (zie rov. 3.2. onder xiii hiervoor).
3.6.8.
De bevindingen van de door [appellante] ingeschakelde deskundigen [bedrijf F] (hierna: [bedrijf F] ) en [bedrijf G] (hierna: [bedrijf G] ) doen hieraan niet af.
[bedrijf F] en [bedrijf G] hebben op verzoek van [appellante] het Rapport beoordeeld. Zij hebben geen eigen geluidmetingen gedaan, maar uitsluitend de werkwijze van [bedrijf B] bij de totstandkoming van het Rapport geanalyseerd. Zij komen tot de conclusie (i) dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de metingen zijn uitgevoerd conform de Handleiding Meten en Rekenen Industrielawaai (hierna: HMRI) omdat het Rapport geen toereikende beschrijving bevat van de meetmethode, meetopstelling en meetomstandigheden, (ii) dat bij de beoordeling rekening moet worden gehouden met een grotere meetonnauwkeurigheid omdat de meetapparatuur niet tijdens en na afloop van de metingen is geijkt, (iii) dat er alleen onbemande metingen zijn uitgevoerd, waardoor niet zeker is dat de gemeten geluiden daadwerkelijk van [appellante] afkomstig zijn, (iv) dat de geluiden afkomstig van de koelinstallatie geen “vingerafdruk” hebben die gelijk is aan de door [bedrijf D] gemeten geluiden, (v) dat op basis van de informatie in het Rapport niet kan worden vastgesteld of er in verband met de koelinstallatie terecht een toeslag voor tonaal geluid is toegepast, (vi) dat op basis van de informatie in het Rapport niet kan worden vastgesteld of de installaties in de woning van [geïntimeerde] die stoorgeluiden kunnen veroorzaken, zijn afgeschakeld en (vii) dat geen rekening is gehouden met het discontinue karakter van het geluid van de koelinstallatie en ten onrechte geen bedrijfsduurcorrectie is toegepast.
Deze bevindingen doen naar het oordeel van het hof niet af aan de conclusie dat met het Rapport voldoende aannemelijk is gemaakt dat [appellante] in de periode tussen 26 september 2023 en 11 januari 2024 in het Vonnis opgelegde verboden heeft overtreden. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in rov. 3.6.3.-3.6.8. is overwogen en waaruit volgt dat de metingen door [bedrijf B] aansluiten bij eerdere geluidmetingen in de woning van [geïntimeerde] , in het bijzonder bij die van [bedrijf D] , en bovendien dat de metingen van [bedrijf B] hebben plaatsgevonden vóórdat de noodzakelijke maatregelen waren afgerond. Daaraan doen de rapportages van [bedrijf F] en [bedrijf G] niet af, nog daargelaten dat [bedrijf B] de kritiek van DMGR en [bedrijf G] op het Rapport nadrukkelijk en gemotiveerd heeft tegengesproken.
3.6.9.
[appellante] heeft nog aangevoerd dat [bedrijf D] in haar rapport van 13 januari 2023 de werkwijze van [bedrijf B] in verband met een geluidmeting en memo uit 2019 heeft bekritiseerd. Ook dit leidt niet tot een ander oordeel. De geluidmeting en het memo van [bedrijf B] uit 2019 liggen immers niet ten grondslag aan het oordeel van het hof dat [geïntimeerde] met het Rapport voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [appellante] de in het Vonnis opgelegde verboden heeft overtreden en dwangsommen heeft verbeurd. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in rov. 3.6.3.-3.6.6. is overwogen. Bovendien geldt dat zelfs al zou de kritiek van [bedrijf D] op de geluidmeting en memo van [bedrijf B] uit 2019 ook gelden voor het Rapport, dit niet afdoet aan het feit dat de metingen door [bedrijf B] aansluiten bij eerdere geluidmetingen in de woning van [geïntimeerde] , in het bijzonder bij die van [bedrijf D] , en bovendien dat de metingen van [bedrijf B] hebben plaatsgevonden vóórdat de noodzakelijke maatregelen waren afgerond.
De omvang van de verbeurde dwangsommen
3.7.1.
Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] € 108.000,- aan dwangsommen verbeurd. Dit bedrag is door [geïntimeerde] als volgt berekend (zie rov. 3.2. onder xiii hiervoor):
I. 61 x € 1.500,- (61 dagen overschrijding artikel 2.17 Activiteitenbesluit, rov. 5.4. Vonnis): € 91.500,-
II. 10 x € 1.500,- (10 dagen overschrijding artikel 2.17 Activiteitenbesluit en Vercammen-curve, rov. 5.4. en 5.5. Vonnis): € 15.000,-
III. 1 x € 1.500,- (1 dag overschrijding Vercammen-curve, rov. 5.5. Vonnis): € 1.500,-
3.7.2.
Volgens [appellante] volgt uit rov. 5.6. van het Vonnis dat in geval samenloop, slechts eenmaal een totaalbedrag van € 100.000,- aan dwangsommen kan worden verbeurd. Het hof volgt [appellante] hierin niet. In rov. 5.6. van het Vonnis is immers niet meer bepaald dan dat in geval van samenloop van de overschrijdingen als bedoeld in rov. 5.4. (artikel 2.17 Activiteitenbesluit) en rov. 5.5. (Vercammen-curve), slechts eenmaal een dwangsom is verschuldigd. Dit doet er niet aan af dat de rechtbank in rov. 5.4. en 5.5. in het Vonnis twee afzonderlijke verboden heeft opgelegd, die allebei zijn versterkt met een dwangsom, elk tot een maximum van € 100.000,-. Hiermee is in het Vonnis uitdrukkelijk aanvaard dat in totaal dwangsommen kunnen worden verbeurd tot een maximum van € 200.000,-.
Dat [geïntimeerde] de tien dagen waarop samenloop heeft plaatsgevonden, heeft toegerekend aan het verbod van rov. 5.5. is naar het oordeel van het hof hiermee niet in strijd. Gedurende die dagen was er immers ook een overschrijding van de Vercammen-curve, en dat rechtvaardigt toerekening door [geïntimeerde] aan het verbod van rov. 5.5. Indien er gedurende deze tien dagen geen overschrijding van artikel 2.17 Activiteitenbesluit was geweest, had [appellante] ook een dwangsom van € 1.500,- per dag verbeurd, en was het totaalbedrag aan verbeurde dwangsommen ook € 108.000,- geweest. Het Vonnis biedt geen aanknopingspunten voor de conclusie dat dit anders zou zijn in geval van samenloop op deze tien dagen en dat in dat geval het totaalbedrag van de verbeurde dwangsommen tot € 100.000,- zou moeten worden beperkt.
Misbruik van bevoegdheid
3.8.1.
Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] misbruik van bevoegdheid gemaakt door haar pas op 9 februari 2024 te informeren over de resultaten van de metingen door [bedrijf B] . Indien [geïntimeerde] haar al eerder, vanaf september 2023, zou hebben geïnformeerd over de resultaten van de metingen, zou zij haar gedrag hebben kunnen aanpassen en het verbeuren van dwangsommen hebben kunnen voorkomen. [geïntimeerde] gebruikt de tenuitvoerlegging van het Vonnis uitsluitend om dwangsommen te kunnen incasseren, in plaats van om te bewerkstelligen dat [appellante] aan het Vonnis voldoet. Dit staat aan executie van het Vonnis in de weg, aldus [appellante] .
3.8.2.
Het hof volgt [appellante] hierin niet. [geïntimeerde] heeft het Vonnis op 13 september 2023 aan [appellante] betekend. Hiermee was het [appellante] bekend dat [geïntimeerde] het Vonnis wilde uitvoeren en dat zij zich aan de verboden in het Vonnis moest houden op straffe van het verbeuren van dwangsommen, en dus was zij er ook mee bekend dat zij haar gedrag moest aanpassen of maatregelen moest treffen om te voorkomen dat zij de verboden in het Vonnis zou overtreden. Het enkele feit dat [geïntimeerde] [appellante] pas over de geluidsmetingen heeft geïnformeerd ná het afronden van de metingen en het verschijnen van het Rapport, betekent dan ook niet dat [geïntimeerde] uitsluitend uit was op geldelijk gewin en niet op uitvoering van het Vonnis.
Hierbij komt dat [appellante] zelf heeft gesteld dat zij kort na 16 augustus 2023, de datum van het Vonnis, is gestart met het treffen van maatregelen om de geluidsoverlast te verminderen (zie rov. 3.6.5. hiervoor). [appellante] heeft niet toegelicht welke andere maatregelen zij zou hebben getroffen indien [geïntimeerde] haar eerder, in september 2023, zou hebben geïnformeerd over de uitkomst van de geluidsmetingen door [bedrijf B] . Evenmin heeft [appellante] afdoende toegelicht waarom zij na de betekening van het vonnis zelf geen contact heeft opgenomen met [geïntimeerde] om te komen tot (in gezamenlijke opdracht) uit te voeren geluidmetingen om te bezien of haar maatregelen het gewenste effect hadden.
Schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad
3.9.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat in kort geding met succes schorsing of staking van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis kan worden gevorderd indien een belangafweging meebrengt dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen (Hoge Raad 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026).
3.9.2.
Naar het oordeel van het hof weegt het belang van [appellante] bij schorsing van de tenuitvoerlegging van het Vonnis niet zwaarder dan het belang van [geïntimeerde] bij uitvoering van het Vonnis. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, valt niet in zien hoe de bedrijfsvoering van [appellante] in gevaar komt door (verdere) tenuitvoerlegging van het Vonnis. [appellante] heeft immers zelf aangevoerd dat zij reeds maatregelen heeft getroffen om te zorgen dat zij niet (meer) in strijd handelt met de in het Vonnis opgelegde verboden (zie rov. 3.6.5. hiervoor), hetgeen kennelijk niet tot gevolg heeft dat haar bedrijfsvoering in gevaar is gekomen. [appellante] exploiteert immers nog steeds een supermarkt in het pand. Dat [appellante] niet weet of deze maatregelen tot de noodzakelijke geluidreductie hebben geleid, komt voor haar eigen rekening en risico. Het had immers op de weg van [appellante] gelegen om hier onderzoek naar te (laten) doen.
3.9.3.
Dat uit een dergelijk onderzoek mogelijk komt dat de maatregelen niet voldoende zijn om aan de in het Vonnis opgelegde verboden te voldoen en dat het voor [appellante] dus onmogelijk is om aan het Vonnis te voldoen, kan bovendien in het kader van de hiervoor genoemde belangenafweging geen rol spelen. Op grond van artikel 611d Rv is de rechter die de dwangsom heeft opgelegd immers exclusief bevoegd de dwangsom op te heffen of op te schorten in geval van onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen.
3.9.4.
Hierbij komt dat bij de toepassing van de hiervoor in rov. 3.9.1. genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag (Hoge Raad 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). Ook hierom kan het argument van [appellante] dat het voor haar onmogelijk is om aan de in het Vonnis opgelegde geluidnormen te voldoen, in dit kader geen rol spelen. Voor zover [appellante] betoogt dat in dit verband sprake is van een kennelijke misslag omdat de rechtbank er ten onrechte vanuit is gegaan dat het voor [appellante] mogelijk is om aan deze geluidnormen te voldoen, geldt dat [appellante] deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd (zie rov. 3.9.2. slot hiervoor).
3.9.5.
Voor zover [appellante] bedoelt te betogen dat de kosten van de maatregelen (volgens [appellante] ca. € 165.000,- en gemiste omzet), de betaalde schadevergoeding van € 30.808,65 en de betaalde dwangsommen van € 108.000,- maken dat haar belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging zwaarder weegt dan dat van [geïntimeerde] bij uitvoering van het Vonnis, geldt dat het hof haar hierin niet volgt.
Hiervoor is in de eerste plaats van belang dat haar bedrijfsvoering kennelijk geen ernstige gevolgen heeft ondervonden van de financiële lasten van het Vonnis. [appellante] exploiteert immers nog steeds een supermarkt in het pand. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de financiële gevolgen van het Vonnis schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad rechtvaardigen. Hierbij komt dat [appellante] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft toegelicht dat de kosten in verband met de reeds getroffen maatregelen niet door haar, maar door [bedrijf H] zijn gemaakt. Ten slotte is relevant dat [geïntimeerde] heeft verklaard dat hij de door [appellante] aan hem betaalde bedragen heeft gereserveerd en dus in staat is om deze terug te betalen indien het Vonnis in hoger beroep zou worden vernietigd.
3.9.6.
Dit alles maakt, mede gezien het evidente belang van [geïntimeerde] bij uitvoering van het Vonnis om geluidhinder te voorkomen, dat de belangenafweging uitvalt in het voordeel van [geïntimeerde] .
Slotsom
3.10.1.
Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellante] terecht heeft afgewezen. Dit betekent dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter zal bekrachtigen. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het hoger beroep.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen vastgesteld worden op:
- Griffierecht € 349,-
- Salaris advocaat € 2.428,- (2 punten x tarief II)
- Nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal € 2.955,-
4.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis, onder verbetering van gronden,
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep van € 2.955,-, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [appellante] niet tijdig aan deze veroordeling voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [appellante] € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. N.W.M. van den Heuvel, A.C. van Campen en T.H.M. van Wechem en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 november 2024.
griffier rolraadsheer