Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.316.166/01
arrest van 16 januari 2024
in de zaak van
Enexis Netbeheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als Enexis,
advocaat: mr. W. Knibbeler te Amsterdam,
tegen
Zonnepark Woudbloem B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Zonnepark Woudbloem,
advocaat: mr. M.A.R.I.A. Vreeke te 's-Gravenhage,
op het bij exploot van dagvaarding van 10 augustus 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 15 juli 2022, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen Enexis als gedaagde en Zonnepark Woudbloem als eiseres.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/382048 / KG ZA 22-254)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- het arrest van het hof van 18 oktober 2022 waarbij een mondelinge behandeling na aanbrengen is bepaald;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 5 januari 2023;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord met producties;
- de mondelinge behandeling, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd;
- de bij zivverbericht van 7 november 2023 door Enexis toegezonden productie 12, de bij H12 rolbericht van 1 november 2023 door Zonnepark Woudbloem toegezonden producties 28a t/m 32b en de bij zivverbericht van 18 november 2023 door Zonnepark Woudbloem op verzoek van het hof toegezonden brief van Enexis aan LC Energy van 12 mei 2019, die bij de mondelinge behandeling aan de gedingstukken zijn toegevoegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
De feiten
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
Zonnepark Woudbloem is, aanvankelijk via haar moedermaatschappij LC Energy
B.V. (hierna: LC Energy), sedert 2018 bezig met het ontwikkelen van een zonnepark voor het opwekken van elektriciteit aan de [adres] te [plaatsnaam] in de provincie Groningen. Zonnepark Woudbloem is voor dit project rechtsopvolger van LC Energy.
3.1.2.
Enexis is een netbeheerder in de zin van artikel 10 lid 9 van Pro de Elektriciteitswet
1998 (hierna: E-wet) in - onder meer - de provincie Groningen.
3.1.3.
De taken van een netbeheerder zoals Enexis zijn vermeld in artikel 16 E-wet. Dit artikel noemt als taken a) de beheerde netten in werking te hebben en te onderhouden, b) de veiligheid en betrouwbaarheid van de netten en van het transport van elektriciteit over de netten op de meest doelmatige wijze te waarborgen, c) de netten aan te leggen, te herstellen, te vernieuwen of uit te breiden, d) voldoende reservecapaciteit voor het transport van elektriciteit aan te houden, e) op de grondslag van artikel 23 derden Pro voorzien van een aansluiting op de netten en f) op de grondslag van artikel 24 ten Pro behoeve van derden transport van elektriciteit uitvoeren.
3.1.4.
Als regionaal netbeheerder is Enexis verantwoordelijk voor het middenspanningsnet (MS) en het laagspanningsnet (LS) in haar verzorgingsgebieden. TenneT TSO B.V. (hierna: TenneT) is de landelijk beheerder van het hoogspanningsnet (HS). Het MS-net van Enexis is aangesloten op het HS-net van TenneT. Deze verbinding tussen het HS-net en het MS-net wordt aangeduid als het koppelpunt. TenneT bepaalt, als beheerder van het HS-net, de grenzen van de capaciteit op het koppelpunt, aangeduid met de N-1 grens en de N-0 grens. Deze grenswaarden worden uitgedrukt in mega-volt-ampère (MVA). De N-1 grens geeft de bovengrens aan die Enexis in acht moet nemen bij het transporteren van elektriciteit via het MS-net aan het HS-net. De N-0 grens is ruimer en bevat ook de enkelvoudige storingsreserve, een stukje extra capaciteit boven de N-1 grens die TenneT verplicht moet aanhouden, vergelijkbaar met de vluchtstrook op de snelweg.
3.1.5.
LC Energy heeft op 17 september 2018 aan Enexis verzocht om ten behoeve van het nog te bouwen zonnepark de beschikking te krijgen over een aansluiting van 30 MVA op het HS/MS Station Kropswolde (koppelstation) met daarbij transportcapaciteit voor invoeding van 30 MW aan met zonne-energie gewonnen elektriciteit. Deze aanvraag bepaalt de positie van - nu - Zonnepark Woudbloem op de wachtlijst van Enexis waarop partijen staan die een aanvraag voor transportcapaciteit hebben gedaan.
3.1.6.
Bij brief van 22 mei 2019 heeft Enexis aan LC Energy in reactie op een brief van 10 mei 2019 van LC Energy het volgende bericht.
“U verzoekt ten behoeve van uw cliënt om een aanbod voor het verkrijgen van een aansluiting. Enexis kan uw cliënt, zoals al eerder meegedeeld, een offerte doen toekomen voor realisatie van een aansluiting evenwel zonder invoedcapaciteit omdat ter plaatse het net geen ruimte meer heeft voor energietransport.
In hoeverre door middel van congestiemanagement de schaarse transportcapaciteit verdeeld kan worden is punt van nader onderzoek. Enexis heeft opdracht gegeven tot nader onderzoek in hoeverre congestiemanagement conform artikel 9.4 e.v. Netcode een oplossing kan bieden voor toebedeling van de schaarse transportcapaciteit. Enexis heeft daar ook mededeling van gedaan aan de ACM. Dit bericht staat ook vermeld op de Enexis website. Daarmee voldoet Enexis aan de vooraankondiging die dient te worden verricht ex artikel 9.5. lid 1 Netcode.
Afhankelijk van die uitkomst kan dan mogelijke transportcapaciteit worden toebedeeld. Streefdatum inzake de conclusies naar aanleiding van dit onderzoek is zes maanden na opdracht. Zolang daaromtrent nog geen inzicht is verkregen kan Enexis u op dit moment niet meer aanbieden dan een aansluiting zonder invoedcapaciteit.
Wij begrijpen dat dit voor uw cliënt een vervelende situatie is, maar kunnen u op dit moment niet anders berichten.”
3.1.7.
Bij brief van 25 juli 2019 heeft LC Energy aan Enexis - nogmaals - verzocht om de beschikking te krijgen over een aansluiting op het elektriciteitsnet en transportcapaciteit van 30 MVA voor het in ontwikkeling zijnde zonnepark aan de [adres] te [plaatsnaam] . In de brief heeft LC Energy geschreven dat zij al op 17 september 2018 aan Enexis heeft gevraagd om offertes voor een aansluiting en voor transportcapaciteit.
3.1.8.
Bij brief van 15 augustus 2019 heeft Enexis LC Energy - nogmaals - bericht dat zij geen transport van elektriciteit op de gevraagde aansluiting kan uitvoeren omdat Enexis voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit beschikbaar heeft. Enexis beroept zich op artikel 24 lid 2 van Pro de E-wet en meldt in de brief dat ‘het net vol zit en de zgn. ‘piepgrens’ bereikt is’. Met betrekking tot het verzoek van LC Energy om een aansluiting op het station Kropswolde erkent Enexis haar wettelijke aansluitplicht en spreekt zij haar bereidheid uit om hiervoor een offerte uit te brengen.
3.1.9.
Op 2 juli 2021 heeft (het inmiddels door LC Energy opgerichte) Zonnepark Woudbloem het eerder door LC Energy gedane verzoek om aansluiting van 30 MVA en transportcapaciteit van 30 MW voor Kropswolde herhaald. Partijen hebben daarna nog verder gecorrespondeerd over de door Zonnepark Woudbloem gevraagde transportcapaciteit. Enexis bleef zich daarbij onveranderd op het standpunt stellen dat er vanwege fysieke congestie geen transportcapaciteit aan Zonnepark Woudbloem ter beschikking kan worden gesteld en dat er ook op basis van congestiemanagement geen capaciteit kan worden vrijgemaakt op het station Kropswolde.
3.1.10.
Op 24 mei 2022 heeft Zonnepark Woudbloem Enexis in kort geding gedagvaard.
De procedure in eerste aanleg
3.2.1.
In deze procedure vorderde Zonnepark Woudbloem in eerste aanleg bij wijze van voorlopige voorziening en uitvoerbaar bij voorraad - samengevat -:
A. Enexis te bevelen aan Zonnepark Woudbloem een aanbod te doen als bedoeld in artikel 24 lid Pro 1 E-wet voor 30 MVA transportcapaciteit voor invoeding van elektriciteit ten behoeve van Woudbloem op het door Enexis beheerde onderstation Kropswolde, gelegen in de gemeente Midden-Groningen, waarbij in het aanbod is opgenomen dat Woudbloem met onmiddellijke ingang op het door Enexis beheerde onderstation Kropswolde een transportcapaciteit van 30 MVA kan contracteren;
B. te bepalen dat Enexis een onmiddellijke opeisbare dwangsom verschuldigd is van € 25.000,00 voor iedere dag of ieder gedeelte dat de overtreding van het bevel gevorderd onder A voortduurt;
C. Enexis te veroordelen in de proceskosten en in de buitengerechtelijke kosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft Zonnepark Woudbloem, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Als motivering van haar weigering om aan Zonnepark Woudbloem transportcapaciteit aan te bieden heeft Enexis zich ten onrechte beroepen op artikel 24 lid Pro 2 E-wet. Er is op Station Kropswolde geen sprake van fysieke congestie, maar hooguit van contractuele congestie. Nu Enexis de enige door de E-wet erkende weigeringsgrond niet ten dienste staat, is zij gehouden de gevraagde transportcapaciteit aan te bieden.
3.2.3.
In het bestreden vonnis van 15 juli 2022 heeft de voorzieningenrechter als slotsom het volgende overwogen.
“Enexis is er niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat bij het Station Kropswolde vanwege fysieke congestie sprake is van een situatie waarin redelijkerwijs geen transportcapaciteit beschikbaar is zoals bedoeld in artikel 24 lid Pro 2 E-wet. Enexis is dan ook verplicht om op grond van artikel 24 lid Pro 1 E-wet aan Zonnepark Woudbloem een aanbod tot het uitvoeren van het gevraagde transport te doen. Zelfs indien wordt uitgegaan van de door Enexis gestelde (maar door Zonnepark Woudbloem gemotiveerd weersproken) maximale
transportgrens van 58 MVA lijkt binnen die bandbreedte voldoende capaciteit beschikbaar om de aanvraag van Zonnepark Woudbloem te kunnen honoreren.”
Vervolgens heeft de voorzieningenrechter Enexis op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld om binnen vier weken na betekening van het vonnis aan Zonnepark Woudbloem een aanbod te doen als bedoeld in artikel 24 lid Pro 1 E-wet voor 30 MVA transportcapaciteit voor de invoeding van elektriciteit op het door Enexis beheerde onderstation Kropswolde en Enexis in de proceskosten van Zonnepark Woudbloem veroordeeld.
3.2.4.
Enexis heeft ter uitvoering van het vonnis aan Zonnepark Woudbloem een aanbod gedaan voor transportcapaciteit van 30 MW. Daarbij heeft zij vermeld dat Zonnepark Woudbloem geen aanspraak kan maken op de aangeboden transportcapaciteit als Enexis
in het hoger beroep in het gelijk wordt gesteld.
De procedure in hoger beroep
3.3.1.
Enexis heeft tegen het vonnis van 15 juli 2022 hoger beroep ingesteld. Zij heeft vier grieven aangevoerd. Enexis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Zonnepark Woudbloem en tot veroordeling van Zonnepark Woudbloem tot het ongedaan maken van al hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis is gedaan, met veroordeling van Zonnepark Woudbloem in de proceskosten.
3.3.2.
Enexis beroept zich ook in hoger beroep op artikel 24 lid Pro 2 E-wet. Zij stelt dat sprake is van fysieke congestie op het station Kropswolde en dat dit gegeven meebrengt dat zij redelijkerwijs geen transportcapaciteit voor Woudbloem ter beschikking heeft.
De grieven 1 t/m 3 zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Enexis er niet in is geslaagd om aannemelijk te maken dat bij het Station Kropswolde vanwege fysieke congestie sprake is van een situatie waarin redelijkerwijs geen transportcapaciteit beschikbaar is en de aan dat oordeel ten grondslag gelegde overwegingen. Met grief 1 betoogt Enexis dat bij de beoordeling moet worden uitgegaan van een uitwissellimiet van 58 MVA in het koppelpunt van station Kropswolde tussen het MS-net van Enexis en het HS-net van TenneT, zodat ook de maximale transportcapaciteit 58 MVA bedraagt. Met de grieven 2 en 3 betoogt Enexis dat met de daadwerkelijk door invoeders gebruikte teruglevercapaciteit en het door Enexis geprognosticeerde toekomstige gebruik, inclusief 14 MW van toekomstig invoeder SolarProactive, de transportcapaciteit die het koppelpunt Kropswolde aan kan al wordt overschreden. Dit maakt volgens Enexis dat er redelijkerwijs geen teruglevercapaciteit voor Zonnepark Woudbloem beschikbaar is.
Met grief 4 betoogt Enexis onder meer dat haar belang om, uit een oogpunt van veiligheid en belangen van reeds toegelaten invoeders niet ook Zonnepark Woudbloem transport te hoeven toestaan, zwaarder weegt dan het belang van Zonnepark Woudbloem bij toewijzing van haar vordering. Een belangenafweging moet daarom volgens Enexis tot afwijzing van de vordering van Zonnepark Woudbloem in kort geding leiden.
De beoordeling door het hof
De geschiktheid van de zaak voor behandeling in kort geding
3.4.1.
Enexis heeft betoogd dat deze zaak zich niet leent voor behandeling in kort geding. Daartoe heeft zij de volgende argumenten aangevoerd. Deze zaak gaat over de capaciteit en de veiligheid van het elektriciteitsnet, waarbij ook rekening moet worden gehouden met de belangen, posities en rechten van derden, zoals TenneT en andere aangeslotenen. In kort geding is geen ruimte voor een zorgvuldig onderzoek naar de feiten, hetgeen in deze zaak wel nodig is. Enexis kan de door Zonnepark Woudbloem gewenste transportcapaciteit niet inpassen in de op dit moment beschikbare transportcapaciteit. Daarnaast zijn de gevolgen van de gevraagde voorziening niet te overzien.
Zonnepark Woudbloem is het met dit alles niet eens.
3.4.2.
Het hof overweegt dat de vordering van Zonnepark Woudbloem zich leent voor behandeling in kort geding. Alles overziend vormen de complexiteit van de materie en het gegeven dat er belangen van derden bij betrokken zijn, als zodanig geen reden om in dit concrete geval niet tot behandeling over te gaan. Ook de omstandigheid dat partijen zich tot de ACM kunnen wenden met een geschil over deze materie, maakt niet dat in dit geval de route van het civiele kort geding niet openstaat. Bij het bovenstaande verdient opmerking dat de kortgedingprocedure van een andere aard is dan een bodemprocedure. Zo heeft een beslissing in kort geding een voorlopig karakter. Met de beslissing van de voorzieningenrechter is de rechtsverhouding tussen Enexis en Zonneperk Woudbloem niet bindend in rechte vastgesteld. Er is een voorlopige voorziening getroffen. In hoger beroep ligt de vordering van Zonnepark Woudbloem opnieuw ter beoordeling voor. Het hof zal bij de beoordeling betrekken of de vaststaande feiten in deze zaak toereikend zijn voor toewijzing van de vordering of niet en ook of een belangenafweging aan toewijzing van de vordering in kort geding in de weg staat.
De vermindering van eis van Zonnepark Woudbloem
3.5.1.
Zonnepark Woudbloem heeft ter zitting haar eis verminderd in die zin dat zij niet langer aanspraak maakt op transportcapaciteit van 30 MW, maar van 25 MW.
3.5.2.
Het hof overweegt dat deze vermindering van eis door Zonnepark Woudbloem niet mede is gepresenteerd als een gewijzigde aanvraag. De wijziging betreft ook niet een aanpassing aan ten tijde van de aanvraag op 17 september 2018 volgens Enexis wel beschikbare transportcapaciteit als bedoeld in artikel 9.6 lid 3 Netcode elektriciteit jo artikel 9.6 lid 5 van die code, waarbij de positie op de ranglijst van aanvragers na zo’n wijziging behouden blijft. Dit betekent het volgende. Het hof heeft te beoordelen of Enexis op goede gronden de aanvraag om transportcapaciteit van 30 MW van 17 september 2018 heeft afgewezen met een beroep op artikel 24 lid Pro 2 E-wet. De verminderde eis betekent dat een eventuele bekrachtiging van het bestreden vonnis alleen nog betrekking kan hebben op een transportcapaciteit van 25 MW.
Spoedeisend belang
3.6.1.
Volgens Zonnepark Woudbloem heeft zij een spoedeisend belang bij beoordeling van haar vordering in kort geding. De omgevingsvergunning is inmiddels verstrekt en de financiering voor de bouw van het zonnepark zal worden verstrekt zodra een aanbod voor transportcapaciteit is verkregen. Zonnepark Woudbloem kan dan starten met de bouw van het zonnepark. Zonnepark Woudbloem heeft aangevoerd dat zij nu € 210.000,- per jaar aan huur van de grond betaalt zonder dat zij inkomsten genereert. Om die reden heeft zij er belang bij om snel met de bouw te kunnen starten. Voor de financiering is nodig, en voldoende, dat het hof de beslissing van de voorzieningenrechter in stand laat. Hieraan doet niet af dat de kans bestaat dat in een bodemprocedure anders kan worden beslist, aldus Zonnepark Woudbloem.
3.6.2.
Het Hof overweegt dat met hetgeen door Zonnepark Woudbloem naar voren is gebracht voldoende spoedeisend belang bestaat bij beoordeling van haar vordering in kort geding.
Fysieke congestie en artikel 24 lid Pro 2 E-wet
3.7.1.
De grieven 1 t/m 3 (zie 3.3.2.) lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt het volgende.
3.7.2.
Op grond van artikel 24 lid Pro 1 E-wet is de netbeheerder verplicht om degene die daarom verzoekt een aanbod te doen om ten behoeve van de verzoeker transport van elektriciteit uit te voeren. In lid 2 van artikel 24 E-wet is een uitzondering op deze verplichting opgenomen. Artikel 24 lid Pro 2 E-wet luidt:
“De verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt niet voor zover de netbeheerder voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft. Een weigering transport uit te voeren als bedoeld in de vorige volzin is met redenen omkleed. De netbeheerder verschaft degene aan wie transport is geweigerd desgevraagd en ten hoogste tegen kostprijs de relevante gegevens over de maatregelen die nodig zijn om het net te versterken. Indien ten aanzien van duurzame elektriciteit een weigering transport uit te voeren als bedoeld in de eerste volzin plaatsvindt, meldt de netbeheerder dit aan de Autoriteit Consument en Markt, waarbij de netbeheerder aangeeft welke maatregelen worden genomen om toekomstige weigeringen te voorkomen.”
3.7.3.
Enexis heeft haar standpunt dat zij redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft voor het gevraagde transport van het op te wekken vermogen van 30 MW aan elektriciteit in deze procedure als volgt gemotiveerd.
De laatste jaren vindt er een snelle groei plaats van projecten voor duurzame elektriciteitsproductie in dunner bevolkte gebieden, zoals Groningen, vanwege de naar verhouding lagere grondprijzen. In deze gebieden wordt weinig opgewekte elektriciteit in het gebied zelf afgenomen, zodat het naar andere gebieden moet worden getransporteerd. Maar de transportcapaciteit van het bestaande elektriciteitsnet in die gebieden is daarop nog niet berekend. De groei van het opwekken van windenergie was tijdig in beeld, maar de omvang van de stijging van de investeringen in zonne-energie in relatief korte tijd en in de specifieke regio's was niet voorzien. Er worden maatregelen genomen om de netten te verzwaren en/of uit te breiden, maar het voorbereiden en uitvoeren daarvan heeft een doorlooptijd van vijf tot tien jaar.
Het regionale MS-net van Enexis, waarop het station Kropswolde is aangesloten, heeft een capaciteit voor het transport van 124-167 MW. Via het station Kropswolde kan echter maar maximaal 58 MW aan elektriciteit worden getransporteerd naar het HS-net van TenneT. Honorering van de aanvraag van Zonnepark Woudbloem leidt tot fysieke congestie. Fysieke congestie is elke situatie waarin een netwerk zich bevindt waarin de voorspelde of gerealiseerde vermogensstromen de thermische grenzen van de elementen van het net en de grenzen van de spannings- of fasehoekstabiliteit van het elektriciteitssysteem overschrijden (artikel 2 onder Pro 18 Verordening (EU) 2015/1222 tot vaststelling van richtsnoeren betreffende capaciteitstoewijzing en congestiebeheer).
Enexis baseert haar standpunt in hoger beroep op de volgende cijfermatige gegevens.
Het huidig gebruik (meting 2022) is 34 MW (toevoeging hof: meting 2021 is 25 MW). Dat is al ruim 58,6% van de uitwissellimiet op station Kropswolde.
Het toekomstig gebruik is in totaal 27 MW bestaande uit:
a. 8 MW autonome groei kleinverbruikers; plus
b. 5 MW in bedrijf name grootverbruikers (IBN); plus
c. 14 MW grootverbruikers in aanleg (IAL).
3. Het huidig gebruik (34 MW) plus toekomstig gebruik (27 MW) komt daarmee
al op 61 MW, zelfs iets boven de capaciteit op station Kropswolde.
Dit betekent dat er geen ruimte is voor de door Zonnepark Woudbloem gevraagde transportcapaciteit en dat er zelfs zonder het aanbod aan Zonnepark Woudbloem al een risico is op fysieke congestie op station Kropswolde. Indien de door Zonnepark Woudbloem gevraagde capaciteit van 30 MW hierbij wordt opgeteld zou het daadwerkelijk huidig en toekomstig gebruik neerkomen op 91 MW, hetgeen neerkomt op 156,9% van de beschikbare capaciteit, aldus Enexis.
3.7.4.
Het hof stelt voorop dat ter beoordeling voorligt of Enexis, gegeven de ten tijde van de aanvraag van 17 september 2018 aan de orde zijnde feiten en omstandigheden, op goede gronden heeft geweigerd Zonnepark Woudbloem een aanbod te doen voor transport van 30 MW. Het gaat met andere woorden om een beoordeling ‘ex tunc’.
3.7.5.
In de eerste plaats is aan de orde of de maximale transportcapaciteit op station Kropswolde ten tijde van de aanvraag van Zonnepark Woudbloem 58 MW was, zoals Enexis stelt, of 85 MW, zoals Zonnepark Woudbloem betoogt.
Enexis heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de maximale transportcapaciteit 58 MW is, verwezen naar brieven van TenneT, waaronder de brief van 31 oktober 2022. In deze brief heeft Tennet geschreven dat in de huidige situatie en onder de huidige regelgeving, de totale capaciteit op station Kropswolde 58 MW is.
Volgens Zonnepark Woudbloem is de maximale capaciteit 85 MW, althans was de maximale capaciteit op het moment van haar aanvraag 85 MW. Ter onderbouwing hiervan heeft Zonnepark Woudbloem verwezen naar de websitepagina van Enexis genaamd "Congestieonderzoek Kropswolde", gedateerd 20 september 2019, waarin een limiet van 85 MW werd genoemd.
Volgens Enexis betreft deze limiet van 85 MW de destijds door TenneT afgegeven opweklimiet. De opweklimiet is het maximale aantal MW dat destijds door contractanten mocht worden opgewekt. Een deel daarvan werd direct weer verbruikt, en wat er overbleef werd via het koppelpunt getransporteerd naar het HS-net van TenneT. De opweklimiet was 85 MW. Ter zitting is door Enexis toegelicht dat Enexis van TenneT aanvankelijk tot een capaciteit van 85 MW aan transportcontracten mocht sluiten en dat er, uitgaande van een gebruik van een deel van de door contractanten opgewekte elektriciteit (namelijk 27 MW) binnen het net van Enexis, 58 MW via het koppelstation naar het HS-net van TenneT zou kunnen worden getransporteerd. Later heeft TenneT de opweklimiet van 85 MW gewijzigd naar een uitwissellimiet van 58 MW, rekening houdend met de maximale capaciteit van het koppelpunt op station Kropswolde. Dit komt op hetzelfde neer, namelijk dat via station Kropswolde 58 MW aan door contractanten opgewekte energie naar het HS-net van Tennet kan worden getransporteerd. Het verschil is dat Enexis niet meer is gebonden aan een opweklimiet van 85 MW, en dus transportcontracten mag aangaan voor meer dan 85 MW, mits het gebruik op haar netten dusdanig is dat er niet meer dan 58 MW hoeft te worden getransporteerd naar het HS-net van TenneT.
3.7.6.
Het hof acht gelet op voormelde inzichtelijke motivering van Enexis aannemelijk dat de maximale transportcapaciteit van station Kropswolde ook ten tijde van de aanvraag van Zonnepark Woudbloem 58 MW was. Zonnepark Woudbloem heeft het hof in de stukken en ter zitting geen aanknopingspunten geboden om tot een ander oordeel te komen. De omstandigheid dat er door Enexis voor in totaal 85 MW aan transportvermogen is gecontracteerd is daartoe ontoereikend nu een deel van de opwekte elektriciteit binnen het gebied van Enexis wordt gebruikt en niet naar het HS-net van TenneT hoeft te worden afgevoerd. Het congestieonderzoek door D-Cision uit 2019 (eerste aanleg, productie 21 bij dagvaarding en productie 4 bij conclusie van antwoord) biedt daarvoor evenmin toereikende aanknopingspunten. In dit onderzoek wordt gesproken over een totaal verwacht gecontracteerd vermogen van 365 MW en een totaal beschikbaar gesteld vermogen van 85 MW. Dat dit beschikbaar gesteld vermogen van 85 MW niet alleen het op dat moment gecontracteerde vermogen betreft (eerste aanleg, productie 3 bij conclusie van antwoord), maar ook de transportlimiet betreft die het koppelpunt van station Kropswolde aan kan, ziet het hof in die stukken niet onderbouwd. En voor nadere bewijslevering is in dit kort geding geen plaats.
3.7.7.
Dit betekent dat het hof bij de beoordeling zal uitgegaan van een uitwissellimiet van 58 MW op het koppelpunt van station Kropswolde.
3.7.8.
Aan de orde is nu of Enexis, uitgaande van een uitwissellimiet van 58 MW op station Kropswolde, bezien naar het tijdstip van de aanvraag van Zonnepark Woudbloem, 17 september 2018, op goede gronden heeft geweigerd Zonnepark Woudbloem een aanbod te doen voor 30 MW aan transportcapaciteit.
3.7.9.
Uit artikel 24 lid Pro 2 E-wet volgt dat dit standpunt van Enexis ‘met redenen omkleed’ moet zijn. De memorie van toelichting bij artikel 24 E-wet (Kamerstukken II, 1997/98, 25 621, nr. 3, p. 35) vermeldt dat de netbeheerder zal moeten aantonen dat er onvoldoende capaciteit is. Enexis heeft betoogd dat zij conform de geldende rechtspraak alle relevante factoren in aanmerking heeft genomen en op basis daarvan tot de conclusie is gekomen dat fysieke congestie aan de orde is. De voorzieningenrechter heeft in zijn overweging (4.8.) naar de door Enexis bedoelde rechtspraak verwezen. De overweging luidt als volgt.
“Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft in haar arrest van 28 juli 2020 overwogen dat bij de beoordeling of sprake is van fysieke congestie niet alleen gekeken dient te worden naar de toegezegde en ook daadwerkelijk door producenten benutte transportcapaciteit maar dat daarbij ook een prognose van verwacht gebruik in de toekomst moet worden meegenomen. Het past, aldus het hof, bij een verantwoord netbeheer om niet af te wachten tot daadwerkelijk fysieke congestie plaatsvindt, maar om daarover beredeneerde voorspellingen te doen en daarmee rekening te houden in beleid en bedrijfsvoering.”
3.7.10.
Het hof constateert dat de in de feiten weergegeven correspondentie van Enexis in reactie op de aanvraag van 17 september 2018 slechts vermeldt dat ‘er geen capaciteit beschikbaar is’, dat ‘het net vol zit’ en dat ‘met congestiemanagement ook geen capaciteit kan worden vrijgemaakt’. Verder heeft Enexis in genoemde correspondentie nog verwezen naar een toen lopend onderzoek naar congestiemanagement. Het hof overweegt dat deze toelichting in de correspondentie naar aanleiding van de aanvraag van Zonnepark Woudbloem uiterst summier is. Op basis van welke feitelijke gegevens over de daadwerkelijk benutte transportcapaciteit en het toekomstige verwachte gebruik van transportcapaciteit Enexis destijds tot de conclusie is gekomen dat fysieke congestie aan de orde was, is hierin niet, althans niet voldoende terug te zien.
3.7.11.
Naar aanleiding van het betoog van Enexis dat zij in hoger beroep alsnog met concrete gegevens heeft onderbouwd dat zij destijds redelijkerwijs geen transportcapaciteit ter beschikking had, overweegt het hof het volgende.
Het hof constateert dat deze onderbouwing door Enexis niet wordt gebaseerd op feitelijke gegevens uit de periode van de aanvraag van Zonnepark Woudbloem. Enexis heeft immers ter zitting van het hof desgevraagd meegedeeld geen gegevens voorhanden te hebben van de in de jaren 2018 en 2019 daadwerkelijk benutte transportcapaciteit op het station Kropswolde. Evenmin heeft zij onderzoeksgegevens uit die jaren die zien op de destijds geprognosticeerde toekomstig te benutten transportcapaciteit. Wel heeft Enexis verwezen naar het congestie-onderzoeksrapport van D-Cision van 30 september 2019. Enexis voert aan dat hoewel het rapport wegens gewijzigde regelgeving formeel is ingetrokken, hieruit wel volgt dat congestiemanagement op station Kropswolde destijds niet mogelijk was. Enexis heeft er ook op gewezen dat er sinds 2018 geen nieuwe contracten voor transportcapaciteit zijn gesloten en dat de transportcapaciteit die partijen met wie in 2018 al wel een contract voor transportcapaciteit was gesloten daadwerkelijk benutten, zeer snel is opgelopen. In 2021 bedroeg de benutte capaciteit 25 MW, in 2022 bedroeg deze 34 MW en in 2023 zal de benutte transportcapaciteit al 43 MW bedragen. De verklaring hiervoor is volgens Enexis dat partijen die al een deel van hun transportcapaciteit benutten (aangeduid als IBN’ers), in de loop der tijd een groter deel van hun contractuele transportcapaciteit zijn gaan benutten. Enexis heeft aangevoerd dat in het bijzonder bij zonneparken de gecontracteerde capaciteit en de uiteindelijk daadwerkelijk benutte capaciteit doorgaans gelijk zijn of zeer dicht bij elkaar liggen.
3.7.12.
Het hof ziet in de omstandigheid dat de partijen die in september 2018 een contract voor transportcapaciteit hadden (en IBN’er waren) binnen enkele jaren na dat tijdstip voor een aanmerkelijke stijging van de feitelijk benutte transportcapaciteit hebben gezorgd, steun voor het standpunt van Enexis dat zonneparken hun gecontracteerde transportcapaciteit uiteindelijk optimaal plegen te benutten. Gelet op die snelle stijging van de benutte transportcapaciteit, met naar het zich laat aanzien een in 2023 benutte transportcapaciteit van 43 MW, acht het hof het niet uitgesloten dat er destijds in 2018 sprake was van fysieke congestie, veroorzaakt door een groot aantal MW aan in de nabije toekomst te benutten transportcapaciteit. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat D-Cision in haar rapport in 2019 ook tot de conclusie is gekomen dat er in destijds in 2018 sprake was van fysieke congestie en dat congestiemanagement niet mogelijk was.
Zonnepark Woudbloem heeft in dit verband nog aangevoerd dat bij de berekening van het toekomstig gebruik 14 MW aan toekomstig benutte transportcapaciteit van contractant SolarProactive en 8 MW aan transportcapaciteit van kleinverbuikers buiten beschouwing moeten blijven. In het licht van de snelle stijging van de feitelijke benutte transportcapaciteit is de eventuele invloed hiervan echter te gering om de conclusie dat niet uitgesloten is dat er destijds in 2018 sprake was van fysieke congestie anders te maken. Deze twee onderwerpen behandelt het hof daarom niet inhoudelijk. Meer duidelijkheid over de feiten en omstandigheden op het punt van in september 2018 beschikbare transportcapaciteit is in dit kort geding niet te verkrijgen.
Belangenafweging in kort geding
3.8.1.
De vraag is vervolgens of tegen de achtergrond van het bovenstaande de vordering van Zonnepark Woudbloem voor toewijzing in kort geding in aanmerking komt. Volgens Enexis is dat niet het geval omdat haar belangen en de belangen van derden bij afwijzing van de vordering zwaarder wegen dan de belangen van Zonnepark Woudbloem bij toewijzing.
Enexis heeft aangevoerd dat zij onder andere uit een oogpunt van veiligheid van het elektriciteitsnet op dit moment niet ook aan Zonnepark Woudbloem transportcapaciteit ter beschikking kan stellen. Met het feitelijk gebruik in 2022 van 34 MW, dat naar het zich laat aanzien in 2023 43 MW bedraagt en het verder benutten van reeds gecontracteerde transportcapaciteit is de constatering dat op dit moment de uitwissellimiet van station Kropswolde zal worden overschreden wanneer aan Zonnepark Woudbloem transportcapaciteit ter beschikking moet worden gesteld van 25 MW. Het toewijzen van de vordering van Zonnepark Woudbloem zou betekenen dat Enexis gedwongen zou worden tot het afschakelen van derden. Aldus worden de belangen van derden direct nadelig geraakt indien de vordering van Zonnepark Woudbloem wordt toegewezen.
3.8.2.
Het belang van Zonnepark Woudbloem is, zo is ter zitting meegedeeld, het kunnen bouwen van het zonnepark om aansluitend de aandelen in Zonnepark Woudbloem te verkopen aan de Engelse investeringsmaatschappij en de reeds gedane investeringen (waaronder de huur) terug te verdienen. Zonnepark Woudbloem heeft ook aangevoerd dat in het kader van de belangenafweging in aanmerking moet worden genomen dat geen sprake zal zijn van een structurele limietoverschrijding wanneer ook zij elektriciteit transporteert. Daarnaast moet volgens Zonnepark Woudbloem meewegen dat Enexis andere contractanten kan vragen genoegen te nemen met minder transportcapaciteit. Zo heeft contractant AVEBE 6 MW minder nodig dan zij contractueel mag benutten. Ook is van Enexis te vergen dat zij overgaat tot het voeren van congestiemanagement in de contractuele sfeer of het sluiten van CBC-contracten. Enexis is hier vanwege financiële redenen niet toe overgegaan, aldus Zonnepark Woudbloem.
3.8.3.
Het hof acht het financiële belang van Zonnepark Woudbloem minder zwaar dan het belang van Enexis om de aanvraag van Zonnepark Woudbloem af te wijzen. Het belang van Enexis betreft immers de capaciteit en de veiligheid van het net, die vele huishoudens en bedrijven aangaan. Zonnepark Woudbloem heeft niet, althans onvoldoende met concrete feitelijke gegevens aannemelijk gemaakt dat er slechts sprake zal zijn van piekbelasting en niet van structurele(re) overbelasting van het net. Dit standpunt van Zonnepark Woudbloem biedt dan ook geen tegenwicht ten opzichte van het belang van veiligheid van het net. Hierbij komt dat uit de door Zonnepark Woudbloem overgelegde en nagezonden stukken niet, althans onvoldoende aannemelijk wordt dat het voeren van congestiemanagement in de contractuele sfeer of het sluiten van CBC-contracten nu al zodanige resultaten zullen kunnen opleveren dat daarmee de door Zonnepark Woudbloem gewenste transportcapaciteit beschikbaar komt. Dit alles brengt mee dat het belang van Enexis nu zwaarder weegt dan dat van Zonnepark Woudbloem en aan toewijzing van de vordering van Zonnepark Woudbloem in dit kort geding in de weg staat.
Daarbij neemt het hof op basis van het bovenstaande mede in aanmerking dat het hier een voorlopige voorziening betreft en dat niet kan worden uitgesloten dat er ten tijde van de aanvraag in 2018 sprake was van fysieke congestie.
Mocht achteraf in een bodemprocedure of anderszins blijken dat Enexis ten onrechte de aanvraag van Zonnepark Woudbloem heeft afgewezen, dan zal dit naar het zich nu laat aanzien vertalen in een debat tussen partijen over de financiële consequenties daarvan.
Slotsom
3.9.1.
De slotsom is dat het vonnis van 15 juni 2022 dient te worden vernietigd en dat de vordering van Zonnepark Woudbloem alsnog dient te worden afgewezen. Hetgeen Enexis ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft gedaan dient ongedaan te worden gemaakt. Het hof acht hiervoor een termijn van 14 dagen na de datum van dit arrest redelijk.
3.9.2.
Zonnepark Woudbloem dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Enexis in eerste aanleg en in hoger beroep te worden veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, zoals is gevorderd.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Enexis zullen worden vastgesteld op € 676,- aan griffierecht en € 1.524,- voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Enexis zullen worden vastgesteld op:
– explootkosten € 103,33
– griffierecht € 783,-
totaal verschotten € 886,33
en voor salaris advocaat, vanwege de complexiteit van deze zaak in afwijking van het liquidatietarief gebaseerd op tarief IV in plaats van op tarief II:
3 punten x € 2.157,- € 6.471,-
4.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis van 15 juli 2022;
opnieuw recht doende:
wijst de (gewijzigde) vordering van Zonnepark Woudbloem af;
bepaalt dat hetgeen ter uitvoering van het vernietigde vonnis is verricht ongedaan wordt gemaakt binnen 14 dagen na de datum van dit arrest;
veroordeelt Zonnepark Woudbloem in de proceskosten van:
- de eerste aanleg en begroot die kosten aan de zijde van Enexis tot op de datum van het bestreden vonnis van 15 juli 2022 op € 676,- aan griffierecht en op € 1.524,- aan salaris advocaat;
- het hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van Enexis tot op heden op € 103,33 aan dagvaardingskosten, op € 783,- aan griffierecht en op € 6.471,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, P.W.A. van Geloven en N.W.M. van den Heuvel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 januari 2024.
griffier rolraadsheer