ECLI:NL:GHSHE:2025:1395

• Datum uitspraak: 20 mei 2025
• Publicatiedatum: 21 mei 2025
• Zaaknummer: 200.339.272_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: I.B.N. Keizer; M.G.W.M. Stienissen; J.J.M. Saelman
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Geschil over huurbetaling tijdens coronamaatregelen en uitleg van gemaakte afspraken

In deze zaak gaat het om een geschil tussen [XX] B.V. en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] over de uitleg van een afspraak die tijdens de coronapandemie is gemaakt met betrekking tot de huurbetaling voor horecabedrijfsruimte. De kern van het geschil is of de gemaakte afspraak een huurkorting inhield of slechts een uitstel van betaling. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft op 20 mei 2025 geoordeeld dat [geïntimeerde sub 1] wordt toegelaten tot bewijslevering van zijn stelling dat partijen een huurkorting hebben afgesproken. Het hof heeft vastgesteld dat de huurder, [geïntimeerde sub 1], niet volledig aan zijn huurbetalingsverplichtingen heeft voldaan sinds juli 2020, en dat er geen overeenstemming is bereikt over de hoogte van de te betalen huur. De kantonrechter had eerder geoordeeld dat de huurder slechts 50% van de huur verschuldigd was zolang de coronamaatregelen golden. Het hof heeft de zaak verwezen naar de rol voor bewijslevering en verdere behandeling van de grieven.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.339.272/01

arrest van 20 mei 2025

in de zaak van

[XX] B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [XX] ,

advocaat: mr. T.F.M. Wijgergans te Veldhoven,

tegen

1. [geïntimeerde sub 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde sub 1] ,

advocaat: mr. A.A.M. Knol te 's-Gravenhage,

2. [geïntimeerde sub 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde sub 2] ,

niet verschenen in hoger beroep, verstek verleend,

op het bij exploten van dagvaarding van 7 maart 2024 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 11 januari 2024, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [XX] als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie, [geïntimeerde sub 1] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie en [geïntimeerde sub 2] als gedaagde in conventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 10102172 \ CV EXPL 22-5588)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 5 januari 2023.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep met grieven, producties 21 tot en met 26 en een wijziging van de eis in conventie;
• het tegen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] verleende verstek;
• de zuivering door [geïntimeerde sub 1] van het tegen hem verleende verstek;
• de door [geïntimeerde sub 1] genomen memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met producties 1a tot en met 4;
• de door [XX] genomen memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, tevens akte uitlating en overlegging producties, met productie 27.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

De vaststaande feiten en de kern van het geschil

3.1.1.

Het gaat in deze zaak naar de kern genomen om de uitleg van een door partijen tijdens de coronapandemie gemaakte afspraak over de betaling van de huur aan [XX] gedurende de gelding van de door de overheid getroffen coronamaatregelen.

3.1.2.

In dit hoger beroep kan op hoofdlijnen worden uitgegaan van de volgende feiten.

• a. [XX] houdt zich bezig met de verhuur van zes bedrijfsruimtes en zestien bovenwoningen aan [straat A] in [plaats A] . Op [straat A] zijn met name horecagelegenheden gevestigd.
• b. Bij huurovereenkomst van 4 november 2012 heeft [XX] de bedrijfsruimte op de begane grond en in de kelder van het pand aan het [adres A] met ingang van 1 januari 2013 verhuurd aan [ZZ] Horeca B.V. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar, ingaande op 1 februari 2013 en lopende tot 31 januari 2018. Volgens de artikelen 3.2 en 3.3 van de overeenkomst wordt de huur nadien – behoudens in geval van tijdige opzegging – steeds verlengd voor de duur van vijf jaar.
• c. In artikel 2.1 van de huurovereenkomst zijn de “ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST WINKELRUIMTE en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW” van toepassing verklaard.
• d. [geïntimeerde sub 1] is een horecaondernemer en heeft het concept van “ [café A] ” bedacht en opgezet. Het is een café in de breedste zin van het woord en hoewel sprake is van een gaybar wordt juist beoogd om een inclusieve omgeving te creëren. De eerste vestiging van [café A] is door [geïntimeerde sub 1] opgericht in 2010 en bevindt zich in [plaats C] .
• e. Bij overeenkomst van indeplaatsstelling van 4 februari 2018 hebben de vennootschap onder firma [VOF A] , alsmede haar vennoten [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] , alle rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst ter zake de horecabedrijfsruimte aan [adres A] met ingang van 1 maart 2018 met toestemming van [XX] overgenomen van [ZZ] Horeca B.V. In deze bedrijfsruimte hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] de [plaats A] vestiging van [café A] geopend. De naam van v.o.f. [VOF A] is per 6 oktober 2020 gewijzigd in v.o.f. Bar [café A] [plaats A] (hierna: vof [café A] [plaats A] ).
• f. [geïntimeerde sub 1] heeft in verband met de oprichting van vof [café A] [plaats A] de [plaats C] vestiging van [café A] verpacht.
• g. Eind 2019 hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] een derde vestiging van [café A] geopend in [plaats B] .
• h. In maart 2020 zijn in verband met de uitbraak van de coronapandemie diverse overheidsmaatregelen getroffen, waaronder een gedwongen sluiting van de horeca.
• i. In die periode is ook een geschil ontstaan tussen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] , waardoor [geïntimeerde sub 2] zijn werkzaamheden voor vof [café A] [plaats A] op 29 maart 2020 met onmiddellijke ingang heeft beëindigd. Uiteindelijk is [geïntimeerde sub 2] per 13 juli 2021 uit vof [café A] [plaats A] getreden. [geïntimeerde sub 1] heeft [geïntimeerde sub 2] uitgekocht. [geïntimeerde sub 1] heeft de onderneming die door vof [café A] [plaats A] werd gedreven voortgezet. Het hof zal die onderneming hierna – voor zover het de periode na de uittreding van [geïntimeerde sub 2] betreft – aanduiden als [café A] [plaats A] (zonder daarvoor “vof” te vermelden). [geïntimeerde sub 2] is niet uit zijn aansprakelijkheid voor de verplichtingen uit de huurovereenkomst ontslagen.
• j. [geïntimeerde sub 1] heeft als tegemoetkoming in verband met de coronamaatregelen geen Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) ontvangen voor de vestiging in [plaats C] , omdat hij die vestiging had verpacht. Voor de vestiging in [plaats B] kon geen TVL worden aangevraagd omdat de vestiging pas enkele maanden bestond en geen omzetcijfers over 2019 kon overleggen. Voor de vestiging in [plaats A] is wel TVL ontvangen.
• k. Bij e-mail van 29 september 2020 heeft [geïntimeerde sub 1] aan [persoon A] , directeur van [XX] (hierna: [persoon A] ), onder meer het volgende geschreven:

“wat een ongelooflijk nare situatie momenteel met deze terugval aan maatregelen.

[café A] Nederland ging juist onwijs goed, we waren flink de schade in aan het halen van 3 maanden stilstand en de hele financiële afwikkeling mbt de uitkoop van mijn compagnon was ook in zijn geheel afgerond.

Ik was helemaal klaar voor een nieuwe start en dan nu dit..... een terugval naar bijna dezelfde situatie van afgelopen maart. Voor mij is dit namelijk, met mijn verdienmodel tussen 0:00 en 4:00, een 2e lockdown. Ik ben dan ook druk in overleg met mijn team of het überhaupt wel zin heeft om nog open te gaan de komende 3 weken.

Mijn vraag is nu of je akkoord kunt gaan met het volgende voorstel.

Zolang als deze maatregelen gelden zou ik graag 50% van de huur betalen. Gezien de vele financiële verplichtingen die ik momenteel heb lopen door oa de uitkoop van mijn compagnon, doorbetaling personeel, vaste lasten en de aflossing op het filiaal in [plaats B] wat effectief nog steeds pas 5 maanden open is.

De omzetten die ik van juni tot vorige week heb gedraaid zijn FANTASTISCH (eventueel

beschikbaar ter inzage) en als we weer terugkomen naar die situatie is straks alles heel snel opgelost maar het bedrijf is nu te fragiel om mijn liquiditeit te laten verslappen.

Ik hoop van je te horen.”

- l. Bij e-mail van 6 oktober 2020 heeft [persoon A] als volgt op de e-mail van [geïntimeerde sub 1] van 29 september 2020 gereageerd:

“Dag [geïntimeerde sub 1] ,

Akkoord.

Met vriendelijke groeten,

(…)”.

• m. De door [XX] ingeschakelde beheerder [YY] Makelaars en Huisvesting (hierna: [YY] ) is daarna aan vof [café A] [plaats A] en vervolgens aan [café A] [plaats A] onveranderd huurfacturen blijven sturen met daarop de volle huur, dus zonder daarop een korting van 50% te verwerken. Die facturen zijn door vof [café A] [plaats A] en nadien door [geïntimeerde sub 1] slechts ten dele betaald.
• n. Bij e-mail van 26 januari 2021 heeft [geïntimeerde sub 1] in reactie op een e-mail van [YY] onder meer het volgende bericht:

“Ik heb een afspraak dat ik maar 50% betaal zolang als Corona mijn bedrijfsvoering beheerst.

Momenteel vinden er allemaal rechtszaken plaats waarin de huur wordt aangevochten en deze zijn alle in het voordeel van huurder.

Ik wil dan ook in gesprek met verhuurder want ik wil niet meer betalen dan 50% van de huur zolang ik het pand niet kan gebruiken waar het voor bestemd is.

Deze gesprekken heb ik ook in de andere steden waar ik onderneem en daar gaan de verhuurders er in mee.”

• o. Bij e-mail van 18 januari 2022, 06:11 uur, heeft [persoon A] een overzicht van de betalingsachterstand, op dat moment volgens [XX] € 45.088,60, aan [geïntimeerde sub 1] toegezonden en daarbij aangegeven dat [XX] bereid is om tot een regeling te komen op basis van het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2021, waarin is aangegeven op welke wijze de gevolgen van de coronacrisis tussen huurders en verhuurders verdeeld zou moeten worden.
• p. Als reactie heeft [geïntimeerde sub 1] bij e-mail van 18 januari 2022, 16:26 uur onder meer het volgende meegedeeld aan [XX] :

“Ik heb diverse vonnissen voorbij zien komen via de voor mij geldenden bonden en instanties. De uitspraak die jij hebt gestuurd in je e-mail heb ik niet gelezen, omdat het mij niet uitmaakt want ik trek in mijn panden één lijn.

Zowel in [plaats B] als [plaats C] betaal ik slechts 50% huur tot de volledige sluitingstijd (4:00) weer terugkomt. Uitzondering is dat zodra ik merk dat de omzet op dusdanig niveau is dat het in contrast staat met de 50% regeling ik eerder terug ga naar

volledige huur, hierbij bied ik volledige transparantie in mijn omzetcijfers.”

• q. Bij e-mail van 4 april 2022 heeft [XX] aan de advocaat van [geïntimeerde sub 1] onder verwijzing naar een berekening meegedeeld dat [geïntimeerde sub 1] de volgens hem geldende verplichting tot betaling van 50% van de huur niet is nagekomen en dat [geïntimeerde sub 1] , als uitgegaan wordt van die verplichting, € 5.210,97 te weinig heeft betaald.
• r. Tussen partijen zijn ook diverse andere e-mails gewisseld. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over het door [café A] [plaats A] aan [XX] te betalen bedrag aan achterstallige huur.

- s. Bij brief van 28 november 2022 heeft [YY] aan [café A] [plaats A] meegedeeld dat de huurprijs van op dat moment € 2.874,50 exclusief btw (€ 3.478,15 inclusief btw) met ingang van 1 januari 2023 volgens de overeengekomen indexeringsmethode wordt geïndexeerd met 14,5% tot € 3.291,30 exclusief btw (€ 3.982,47 inclusief btw).

3.1.3.

Het hof zal bij de beoordeling van het geschil voor zover nodig nadere feiten vaststellen.

Het geding bij de kantonrechter

3.2.1.

In de onderhavige procedure vorderde [XX] in het geding bij de kantonrechter in conventie, na haar eis te hebben vermeerderd en verminderd, hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] :

• 1. tot betaling van primair € 83.144,09, subsidiair € 53.189,16, te vermeerderen met de overeengekomen boeterente van 2% per maand of gedeelte daarvan over € 54.631,78 subsidiair € 35.792,14 vanaf 1 december 2023 tot aan de dag van algehele betaling en met wettelijke handelsrente over € 8.194,67 subsidiair € 5.368,82 vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling;
• 2. om met ingang van 1 december 2023 tot de huurovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd aan [XX] een huur te betalen van € 3.982,47 per maand, jaarlijks per 1 januari te indexeren op de in de huurovereenkomst overeengekomen wijze, bij gebreke van tijdige betaling te vermeerderen met een rente van 2% per maand over het verschuldigde, waarbij een gedeelte van een maand als volle maand wordt gerekend;

met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de proceskosten en beslagkosten, vermeerderd met wettelijke rente.

3.2.2.

Het hiervoor onder 1 primair genoemde bedrag van € 83.144,09 is opgebouwd uit de volgende posten:

• € 54.631,78 aan achterstallige huur over de periode tot en met november 2023 (hof: [XX] stelt dat dit bedrag berekend is tot en met 1 oktober 2023 maar uit productie 19 van [XX] blijkt dat het bedrag is berekend tot en met november 2023);
• € 20.317,64 aan contractuele boeterente over de maanden februari 2022 tot en met november 2023;
• € 8.194,67 aan buitengerechtelijke kosten.

Het hiervoor onder 1 subsidiair genoemde bedrag van € 53.189,16 is opgebouwd uit de volgende posten:

• € 35.792,14 aan achterstallige huur over de periode tot en met november 2023 indien [geïntimeerde sub 1] tot de door hem berekende huurkorting overeenkomstig de formule van de Hoge Raad gerechtigd zou zijn;
• € 12.082,20 aan contractuele boeterente over de maanden februari 2022 tot en met november 2023;
• € 5.368,82 aan buitengerechtelijke kosten.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [XX] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Vof [café A] [plaats A] en vervolgens [café A] [plaats A] heeft vanaf 1 juli 2020 niet meer volledig aan haar huurbetalingsverplichtingen voldaan. Anders dan [geïntimeerde sub 1] stelt, hebben partijen niet afgesproken dat [geïntimeerde sub 1] zo lang de coronamaatregelen zouden gelden, slechts 50% van de huur zou hoeven te betalen en dat [XX] zou afzien van de andere helft van de huur over die periode. De partijen hebben afgesproken dat [geïntimeerde sub 1] voorlopig 50% van de huur zou betalen en dat partijen later zouden overleggen om een definitieve regeling over de hoogte van de te betalen huur over die periode te treffen. [XX] is bereid om over de periode van de coronamaatregelen een huurkorting te verlenen die berekend wordt overeenkomstig de methode die de Hoge Raad bij arrest van 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1974, heeft geschetst. [geïntimeerde sub 1] weigert echter de daarvoor benodigde gegevens aan te leveren. Daarom heeft [XX] gewoon aanspraak op de overeengekomen huurprijs. [geïntimeerde sub 1] is over de achterstallige huur op grond van de toepasselijke algemene bepalingen een boeterente van 2% per maand verschuldigd, en 15% van de verschuldigde hoofdsom ter zake buitengerechtelijke incassokosten.

3.2.3.

[geïntimeerde sub 2] heeft zich in conventie gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter. [geïntimeerde sub 1] heeft in conventie verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

[geïntimeerde sub 1] vorderde in het geding bij de kantonrechter in reconventie bepaling dat de door [geïntimeerde sub 1] te betalen huur betreffende het jaar 2023 per 1 januari 2023 na indexering € 3.061,34 bedraagt.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde sub 1] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Als de huur per 1 januari 2023 wordt geïndexeerd conform de Consumentenprijsindex (CPI), zou dit leiden tot een onredelijke huurverhoging van 14,5%. Daarom moet de huur per 1 januari 2023 geïndexeerd worden conform de CPI zonder energie en motorbrandstoffen, hetgeen neerkomt op een indexatie van 6,5%.

3.2.5.

[XX] heeft in reconventie verweer gevoerd.

3.2.6.

In het tussenvonnis van 5 januari 2023 heeft de kantonrechter een mondelinge behandeling na antwoord bevolen. Die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 november 2023. Van de mondelinge behandeling is geen proces-verbaal opgemaakt. Volgens rov. 1.3 van het beroepen vonnis heeft de griffier aantekeningen gemaakt van wat er op de mondelinge behandeling is besproken. Die aantekeningen zijn in hoger beroep niet in het geding gebracht.

3.2.7.

In het beroepen vonnis van 11 januari 2024 heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt geoordeeld.

• Toen de huurovereenkomst tussen [XX] en vof [café A] [plaats A] werd gesloten, waren [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] vennoten van de vof. Daarna is [geïntimeerde sub 2] uit de vof getreden, maar niet van de verplichtingen uit de huurovereenkomst ontslagen. [geïntimeerde sub 2] blijft dus tegenover [XX] hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van de verbintenissen uit de huurovereenkomst (rov. 4.1).
• De afspraak die is neergelegd in de e-mails van 29 september 2020 en 6 oktober 2020 moet aldus worden uitgelegd dat vof [café A] [plaats A] slechts 50% van de huur zou hoeven te betalen zolang de corona-maatregelen zouden gelden. Het ging niet slechts om uitstel van betaling (rov. 4.2 tot en met 4.4).
• Partijen hebben dus afgesproken dat Vof [café A] [plaats A] althans [café A] [plaats A] slechts 50% van de huur verschuldigd zou zijn zolang als de coronamaatregelen gelden. Partijen zijn het erover eens dat die periode loopt van 29 september 2020, zijnde de datum waarop het voorstel van [geïntimeerde sub 1] door [XX] is geaccordeerd, tot 22 februari 2022, zijnde de datum waarop de corona-gerelateerde maatregelen voor de horeca zijn ingetrokken (rov. 4.5).
• Het is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [XX] [café A] [plaats A] houdt aan de indexering van de huur per 1 januari 2023 met 14,5% aan de hand van artikel 18.1 van de algemene huurvoorwaarden (rov. 4.6 tot en met 4.9).
• Vordering 1 in conventie is toewijsbaar tot een bedrag van € 5.210,97. Dat bedrag is door [café A] [plaats A] ten onrechte onbetaald gelaten (rov. 4.11).
• Over het bedrag van € 5.210,97 is de in de algemene bepalingen opgenomen boeterente van 2% per maand vanaf 1 december 2023 toewijsbaar (rov. 4.12).
• Ter zake buitengerechtelijke incassokosten is 15% van € 5.210,97, zijnde € 781,65 toewijsbaar (rov. 4.13).
• Vordering 2 in conventie is toewijsbaar. [geïntimeerde sub 1] heeft de indexering van de huur per 1 januari 2023 ten onrechte onbetaald gelaten (rov. 4.14).
• De vordering in reconventie moet worden afgewezen omdat het niet onaanvaardbaar is dat [XX] de huur per 1 januari 2023 overeenkomstig de CPI heeft verhoogd met 14,5% (rov. 4.15).
• [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] worden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie (rov. 4.16).
• Het door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] aan [XX] te vergoeden griffierecht wordt begroot op € 514,--. Het meerdere blijft voor eigen rekening van [XX] omdat de toegewezen vordering niet meer dan € 12.500,-- bedraagt (rov. 4.17).
• De vordering van [XX] ter zake beslagkosten is toewijsbaar tot een bedrag van € 421,98 (rov. 4.18).

Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in conventie hoofdelijk veroordeeld:

• tot betaling van € 5.992,62 (hof: een hoofdsom van € 5.210,97 en € 781,65 aan buitengerechtelijke kosten), te vermeerderen met de overeengekomen boeterente van 2% per maand of gedeelte daarvan over € 5.210,97 vanaf 1 december 2023 tot aan de dag van betaling;
• om met ingang van l december 2023 tot de huurovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd aan [XX] een huur te betalen van € 3.982,47 per maand, jaarlijks per 1 januari te indexeren op de in de huurovereenkomst overeengekomen wijze, bij gebreke van tijdige betaling te vermeerderen met een rente van 2% per maand over het verschuldigde, waarbij een gedeelte van een maand als volle maand wordt gerekend.

De kantonrechter heeft voorts:

• het in conventie door [XX] meer of anders gevorderde afgewezen;
• de vordering van [geïntimeerde sub 1] in reconventie afgewezen;
• [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie, waaronder begrepen de beslagkosten.

Het geding in hoger beroep

3.3.1.

[XX] heeft in hoger beroep haar eis in conventie gewijzigd. Zij vordert nu hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] :

• 1. tot betaling van € 62.855,88 te vermeerderen met de overeengekomen boeterente van 2% per maand of gedeelte daarvan over € 43.845,93 met ingang van 1 maart 2022, en vanaf de datum van verschuldigdheid over de nadien verschenen bedragen, alsmede met wettelijke handelsrente over € 8.198,59 vanaf de datum van de dagvaarding in eerste aanleg;
• 2. om ingang van 1 maart 2024 tot de huurovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd aan [XX] een huur te betalen van € 3.990,43 per maand, jaarlijks per 1 januari te indexeren op de in de huurovereenkomst overeengekomen wijze, bij gebreke van tijdige betaling te vermeerderen met een rente van 2% per maand met een minimum van € 300,-- over het verschuldigde, waarbij een gedeelte van een maand als volle maand wordt gerekend;

met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de proceskosten van beide instanties en beslagkosten, vermeerderd met wettelijke rente.

De hiervoor onder 1 genoemde hoofdsom van € 62.855,88 bestaat uit de navolgende twee posten:

• € 54.657,29 aan achterstallige huur, meerpremie opstalverzekering en gemeentelijke BIZ-heffing, berekend over de periode tot en met februari 2024;
• € 8.198,59 aan buitengerechtelijke incassokosten;

Het bedrag van € 43.845,93 betreft volgens [XX] de betalingsachterstand per 1 maart 2022, zijnde de datum met ingang waarvan [XX] aanspraak maakt op de contractuele boeterente.

3.3.2.

[geïntimeerde sub 2] is in dit hoger beroep niet verschenen. Volgens artikel 130 lid 3 Rv is een verandering of vermeerdering van eis tegen een niet verschenen partij uitgesloten, tenzij de verandering of vermeerdering van eis tijdig bij exploot aan die partij kenbaar is gemaakt. [XX] heeft aan dat voorschrift voldaan, aangezien de wijziging van eis vervat is in de dagvaarding in hoger beroep met grieven, die [XX] niet alleen aan [geïntimeerde sub 1] maar ook aan [geïntimeerde sub 2] heeft laten betekenen. De eisvermeerdering heeft ook overigens tijdig plaatsgevonden en is toelaatbaar. Het hof zal verder recht doen op de gewijzigde eis.

3.3.3.

[XX] heeft vijf grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis. [XX] heeft op basis van die grieven geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot toewijzing van haar gewijzigde eis in conventie.

3.3.3.

[geïntimeerde sub 2] is niet verschenen in hoger beroep en heeft dus zelf geen verweer gevoerd tegen de grieven.

3.3.4.

[geïntimeerde sub 1] heeft de grieven van [XX] in principaal hoger beroep bestreden, en in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis voor zover in conventie gewezen en tot afwijzing van de vorderingen van [XX] , met veroordeling van [XX] in de proceskosten van het principaal hoger beroep.

Voorts heeft [geïntimeerde sub 1] in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd tegen het beroepen vonnis. Die grief hoeft volgens de door [geïntimeerde sub 1] geformuleerde voorwaarde niet behandeld te worden als het hof het vonnis van de kantonrechter voor wat betreft “de 50%-discussie” bekrachtigt, maar wel indien het hof het vonnis op dat punt vernietigt. In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde sub 1] geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover gewezen in reconventie, en tot het vaststellen van de indexering per 1 januari 2023 op 6,5%, met veroordeling van [XX] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep.

3.3.5.

[XX] heeft in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep verweer gevoerd.

Over de positie van [geïntimeerde sub 2]

3.4.1.

In rov. 4.1 van het beroepen vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde sub 2] weliswaar op 13 juli 2021 uit vof [café A] [plaats A] is getreden, maar niet uit de verplichtingen uit de huurovereenkomst is ontslagen, zodat hij tegenover [XX] hoofdelijk aansprakelijk blijft voor de verplichtingen uit de huurovereenkomst. Uit het vonnis blijkt dat de kantonrechter die hoofdelijke aansprakelijkheid ook heeft aangenomen voor zover het verplichtingen uit de huurovereenkomst betreft die na het uittreden van [geïntimeerde sub 2] uit vof [café A] [plaats A] opeisbaar zijn geworden, en ook voor zover het de periode betreft nadat de huurovereenkomst met ingang van 1 januari 2023 wederom met vijf jaar is verlengd. Dit oordeel – dat door [geïntimeerde sub 2] niet is bestreden – strekt ook in hoger beroep tot uitgangspunt.

3.4.2.

[geïntimeerde sub 2] heeft in het geding bij de kantonrechter geen verweer gevoerd tegen de vorderingen van [XX] . De kantonrechter heeft de vorderingen van [XX] jegens [geïntimeerde sub 2] echter niet in verdere mate toegewezen dan de vorderingen jegens [geïntimeerde sub 1] . De kantonrechter heeft – met andere woorden – het door [geïntimeerde sub 1] namens vof [café A] [plaats A] en [café A] [plaats A] gevoerde verweer mede ten voordele van [geïntimeerde sub 2] laten strekken. Aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2] is slechts aangenomen voor zover aansprakelijkheid van vof [café A] [plaats A] en/of [geïntimeerde sub 1] is aangenomen. Tegen deze benadering heeft [XX] geen grieven gericht. Het hof zal daarom ook in hoger beroep het door [geïntimeerde sub 1] gevoerde verweer mede ten voordele van [geïntimeerde sub 2] laten strekken. De veroordeling van [geïntimeerde sub 2] zal daarom – ook na de beoordeling in hoger beroep – niet verder kunnen strekken dan de veroordeling van [geïntimeerde sub 1] . Dit stemt ook overeen met de kennelijke bedoeling van [XX] .

Over de grieven 1 en 2 in principaal hoger beroep: is tussen partijen overeengekomen dat vof [café A] [plaats A] slechts 50% van de huur verschuldigd zou zijn zo lang als de coronamaatregelen zouden gelden?

3.4.1.

Het hof zal eerst de grieven 1 en 2 gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat partijen door middel van de e-mail van [geïntimeerde sub 1] van 29 september 2020 en de reply daarop van [persoon A] van 6 oktober 2020 zijn overeengekomen dat vof [café A] [plaats A] slechts 50% van de huur verschuldigd zou zijn zolang als de coronamaatregelen zouden gelden. In de toelichting op de grief betoogt [XX] dat de tussen partijen gemaakte afspraak minder verstrekkend was, en slechts inhield dat [XX] aan vof [café A] [plaats A] uitstel van betaling verleende voor 50% van de huur, en dat partijen op een later moment zouden overleggen over de vraag hoe dan met de onbetaalde helft van de huur zou moeten worden omgegaan. Voor zover [geïntimeerde sub 1] in de memorie van antwoord de grieven 1 en 2 beperkter uitlegt, volgt het hof [geïntimeerde sub 1] niet in die beperkte uitleg. Het hof acht de grieven van [XX] op dit punt voldoende duidelijk.

3.4.2.

Het hof stelt naar aanleiding van deze grieven het volgende voorop. Omdat [geïntimeerde sub 1] zich beroept op de rechtsgevolgen van zijn stelling dat [XX] niet slechts uitstel van betaling heeft verleend voor 50% van de verschuldigde huur, maar ermee heeft ingestemd dat vof [café A] [plaats A] slechts 50% van de huur verschuldigd zou zijn gedurende de periode van de coronamaatregelen, rust op [geïntimeerde sub 1] de plicht die stelling voldoende te onderbouwen. Indien [geïntimeerde sub 1] de stelling voldoende heeft onderbouwd maar [XX] de stelling voldoende gemotiveerd heeft betwist, rust op [geïntimeerde sub 1] de bewijslast ten aanzien van de feiten die hij aan de betreffende stelling ten grondslag heeft gelegd.

3.4.3.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde sub 1] zijn stelling voldoende onderbouwd, maar heeft [XX] op haar beurt vervolgens de stelling voldoende gemotiveerd betwist. Daarom kan vooralsnog niet van de juistheid van de stelling van [geïntimeerde sub 1] worden uitgegaan. Het hof is tot deze tussenconclusie gekomen op grond van de volgende feiten en omstandigheden.

3.4.4.

Ter vaststelling van de inhoud van de gemaakte afspraak is allereerst de tekst van de e-mail van [geïntimeerde sub 1] van 29 september 2020, die hiervoor in rov. 3.1.2 onder k is weergegeven, van belang. Aan de e-mail van [persoon A] van 6 oktober 2020 is geen nadere informatie over de inhoud van de afspraak te ontlenen, omdat [persoon A] enkel heeft gereageerd met het woord “Akkoord”.

3.4.5.

Naar het oordeel van het hof biedt de tekst van de e-mail van 29 september 2020 op zichzelf onvoldoende duidelijkheid over de vraag of daarmee is verzocht om kwijtschelding van 50% van de huur of slechts uitstel van betaling ten aanzien van 50% van de huur. Het verzoek om tijdelijk 50% van de huur te mogen betalen, kan immers beide betekenissen hebben. Daarbij is ook van belang dat in de e-mail wordt geschreven dat, kort gezegd, de omzetten van juni tot medio september fantastisch zijn geweest en dat, als die situatie (hof: met versoepelde coronamaatregelen) zou terugkeren, alles heel snel opgelost zou zijn, maar dat het bedrijf nu te fragiel is om de volledige huur te betalen. Deze tekst kan onder meer zo worden uitgelegd dat een huurachterstand die ontstaat doordat tijdelijk slechts 50% van de huur wordt betaald, wordt ingelopen zodra de coronamaatregelen weer versoepeld zijn.

3.4.6.

De betekenis van een omstreden schriftelijk vastgelegde afspraak moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle feiten en omstandigheden van belang, waaronder uitlatingen die partijen voorafgaand aan het maken van de afspraak tegenover elkaar hebben gedaan. Ook de gedragingen en uitlatingen van partijen na het maken van de afspraak kunnen van belang zijn, aangezien zij een aanwijzing kunnen geven voor beantwoording van de vraag hoe partijen zelf de afspraak hebben opgevat.

3.4.7.

Wat betreft de gang van zaken vóór het maken van de in geschil zijnde afspraak, acht het hof het volgende van belang.

- Bij e-mail van 23 april 2020, 11:36 uur, heeft [geïntimeerde sub 1] , enkele minuten nadat hij van [YY] de huurnota voor de maand mei 2020 had ontvangen, onder meer het volgende meegedeeld:

gezien de lockdown van de horeca ben ik niet in de gelegenheid de volledige huur te betalen. Kan ik uitstel of iets dergelijks aanvragen?

(…)

Er gaat een financieel injectie komen en zodra wij open kunnen halen we alles heel snel weer in gezien de gezondheid van ons bedrijf.

Wat kunnen jullie ons voorstellen/aanbieden?

• Bij e-mail van 23 april 2020, 16:09 uur, heeft [persoon A] aan [geïntimeerde sub 1] gevraagd of hij wel een deel van de huur kan betalen, en zo ja, welk deel.
• Bij e-mail van 24 april 2020 heeft [geïntimeerde sub 1] aan [persoon A] onder meer meegedeeld dat hij in [plaats C] € 640,-- per maand betaald
• [persoon A] heeft vervolgens bij e-mail 4 mei 2020, 12:52 uur, aan [geïntimeerde sub 1] geschreven:
• [geïntimeerde sub 1] heeft daarop bij e-mail 4 mei 2020, 12:56 uur, als volg gereageerd:
• [persoon A] heeft vervolgens bij e-mail van 4 mei 2020, 15:17 uur het volgende geschreven:

“Wellicht hebben we elkaar verkeerd begrepen. Wij stellen de volgende afspraak voor:

• Wij factureren 100% van de huur, en dus ook 100% teruggave btw
• Jullie betalen 40% van de nota
• In augustus gaan we samenzitten, en we bespreken samen hoe en of we 60% van de

nota (restant) gaan vorderen.

Dus als jij nu 40% van de openstaande nota's voldoet, dan komt het helemaal goed, en gaan wij samen in augustus met elkaar om tafel. Ok?”

- Bij e-mail van 4 mei 2020, 15:19 uur, heeft [geïntimeerde sub 1] gereageerd met:
“Top.”

Uit dit mailverkeer blijkt dat het voor [geïntimeerde sub 1] duidelijk heeft moeten zijn dat [XX] eind april/begin mei 2020 bereid was mee te denken en tegemoet te komen aan zijn liquiditeitsproblemen, maar niet in de vorm van een tijdelijke huurverlaging maar in de vorm van uitstel van betaling van een deel van de huur, waarna op een later moment besproken zou kunnen worden in hoeverre het onbetaalde deel van de huur dan nog voldaan zou moeten worden.

3.4.8.

In de tweede helft van juni 2020 en begin juli 2020 hebben partijen nogmaals contact gehad. Bij e-mail van 17 juni 2020 heeft [persoon A] [geïntimeerde sub 1] erop gewezen dat hij geen 40% heeft betaald, maar helemaal niets en dat er over de maanden april, mei en juni inmiddels zo’n € 10.000,-- aan achterstallige huur open staat. Per e-mail van diezelfde datum heeft [geïntimeerde sub 1] voorgesteld dat hij per 1 juli weer normaal huur zal gaan betalen, en voorgesteld de komende 10 maanden de huur met 1k (ofwel € 1.000,--) te verhogen. Daarmee zou de achterstand van € 10.000,-- worden ingelopen. Bij e-mail van 2 juli heeft [geïntimeerde sub 1] vervolgens het volgende aan [persoon A] meegedeeld:

“Vind jij het oké als ik de betalingsregeling een maandje later start? Heb even 2 flinke klappen van 38k en 30k gehad die voor moesten.

Grote kans dat ik straks de achterstand in 1 of 2 delen meteen aflos.”

Ook in dit mailverkeer is geen sprake van het door [XX] afstand doen van huur; er is slechts sprake van tijdelijk uitstel van betaling ten aanzien van een deel van de huur, en van een mogelijke aflossing van de daardoor ontstane achterstand op een later moment.

3.4.9.

Uit de tekst van de in geschil zijnde e-mail van 29 september 2020 blijkt niet dat partijen het perspectief dat zij bij de twee bovengenoemde e-mailwisselingen hadden – tijdelijk uitstel van betaling van een deel van de huur, vooralsnog geen kwijtschelding van een deel van de huur – hebben verlaten. De tekst van de e-mail kan er evenzeer op duiden dat [geïntimeerde sub 1] een uitstel van betaling wilde van 50% van de huur gedurende een langere periode, waarbij na opheffing van de coronamaatregelen de door het uitstel van betaling ontstane huurachterstand snel zou kunnen worden ingelopen
.

3.4.10.

Ook uit de gang van zaken na de mailwisseling van 29 september 2020 en 6 oktober 2020 kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet worden afgeleid dat partijen iets anders hebben beoogd dan uitstel van betaling van 50% van de huur. Het hof wijst op de volgende feiten en omstandigheden.

• [XX] althans [YY] is na die mailwisseling ongewijzigd voortgegaan met het verzenden van maandelijkse huurfacturen voor 100% van de contractuele huur. [geïntimeerde sub 1] heeft daar geen opmerking over gemaakt en heeft niet gevraagd om toezending van facturen voor 50% van de huur. [geïntimeerde sub 1] heeft in dat verband gesteld dat hij, kort gezegd, vanwege de moeilijke financiële situatie waarin hij zich bevond en gelet op het feit dat hij al niet bij machte was 50% van de huur te voldoen, voor de facturen geen oog heeft gehad. Dat neemt echter niet weg dat [XX] bij deze stand van zaken naar het voorlopig oordeel van het hof heeft kunnen en mogen uitgaan van – uiteindelijk – een gehandhaafde beginselverplichting tot betaling van de volledige huur.
• [XX] heeft gesteld dat [café A] [plaats A] de volledige btw van de huurfacturen in vooraftrek heeft genomen. [geïntimeerde sub 1] heeft dat niet betwist.

3.4.11.

De bovenstaande feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, maken dat aan de e-mail van 29 september 2020 van [geïntimeerde sub 1] vooralsnog niet de betekenis kan worden gehecht die [geïntimeerde sub 1] daaraan geeft.

3.4.12.

[geïntimeerde sub 1] heeft echter tevens gesteld dat hij kort voor de e-mail van 29 september 2020 (naar het hof begrijpt: eind september 2020) telefonisch met [persoon A] heeft afgesproken dat vof [café A] [plaats A] een huurkorting van 50% zou krijgen zolang de coronamaatregelen zouden duren, en dat [geïntimeerde sub 1] vervolgens op verzoek van [persoon A] het verzoek tot het verkrijgen van deze huurkorting op schrift heeft gesteld in de e-mail van 29 september 2020, waarna [persoon A] daar in de e-mail van 6 oktober 2020 zijn akkoord op heeft gegeven. Volgens [geïntimeerde sub 1] is dit telefoongesprek gehoord door zijn partner/vriend [persoon B] , die zich tijdens het telefoongesprek in dezelfde ruimte als [geïntimeerde sub 1] bevond. [geïntimeerde sub 1] heeft als productie bij de conclusie van antwoord in conventie een schriftelijke verklaring daarover van [persoon B] overgelegd.

3.4.13.

[XX] heeft uitdrukkelijk betwist dat [persoon A] tijdens een telefoongesprek aan [geïntimeerde sub 1] voor de duur van de coronamaatregelen een huurkorting van 50% heeft toegezegd.

Daarom kan die stelling vooralsnog niet als vaststaand worden aangenomen. Het hof tekent hierbij aan dat in de e-mail van 29 september 2020 ook niet wordt verwezen naar een voorafgaand telefoongesprek waarvan de e-mail een bevestiging zou vormen.

3.4.14.

[geïntimeerde sub 1] heeft echter in zijn conclusie van antwoord in conventie uitdrukkelijk aangeboden nader bewijs te leveren van de door hem gestelde afspraak, door het als getuigen laten horen van zichzelf en zijn partner [persoon B] . Dit bewijsaanbod moet in hoger beroep als herhaald worden beschouwd. Het hof zal [geïntimeerde sub 1] tot deze bewijslevering toelaten. Het hof zal ieder verder oordeel over de grieven 1 en 2 in principaal hoger beroep aanhouden.

Over de grief in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep: de indexering per 1 januari 2023

3.5.

Op dit moment is nog niet duidelijk of de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld, in vervulling zal gaan. Het hof zal elk oordeel over de grief in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep daarom aanhouden tot na de bewijslevering.

Devolutieve werking van het hoger beroep

3.6.

Als [geïntimeerde sub 1] niet in de bewijslevering slaagt, kan dat ertoe leiden dat de vordering van [XX] in verdergaande mate moet worden toegewezen dan door de kantonrechter is gedaan. In dat geval moet het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep oordelen over de andere verweren van [geïntimeerde sub 1] , die door de kantonrechter onbehandeld zijn gelaten. Dat betreft in elk geval het subsidiaire verweer dat [geïntimeerde sub 1] vanwege de coronamaatregelen aanspraak heeft op een huurvermindering die berekend moet worden overeenkomstig de formule die de Hoge Raad heeft gegeven bij prejudiciële beslissing van 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1974. Verder zal het hof na de bewijslevering voor zover nodig beoordelen of bij de toewijzing van een hogere hoofdsom een nader oordeel moet worden gegeven over:

• het door [geïntimeerde sub 1] gevoerde verweer dat de contractuele boeterente van 2% per maand (bij toewijzing van een hogere hoofdsom dan door de kantonrechter toegewezen) gematigd moet worden;
• het door [geïntimeerde sub 1] gevoerde verweer dat de buitengerechtelijke kosten (bij toewijzing van een hogere hoofdsom dan door de kantonrechter toegewezen) niet moeten worden begroot op 15% van de toewijsbare hoofdsom.

Het hof zal elk oordeel over deze verweren nu aanhouden.

Over grief 3 in principaal hoger beroep

3.7.

Grief 3 in principaal hoger beroep heeft betrekking op, kort gezegd, de berekening van het aan [XX] toewijsbare bedrag. Het hof zal elk oordeel over deze grief aanhouden tot na de bewijslevering.

Over grief 5 in principaal hoger beroep: de datum met ingang waarvan vordering 2 ter zake de geïndexeerde huur moet worden toegewezen

3.7.

Grief 5 in principaal hoger beroep heeft betrekking op de datum met ingang waarvan de geïndexeerde huur moet worden toegewezen. Het hof zal elk oordeel over deze grief aanhouden totdat duidelijk is of het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep moet worden behandeld en of dat slaagt.

Over grief 4 in principaal hoger beroep: de proceskosten en beslagkosten

3.8.

Grief 4 in principaal hoger beroep heeft betrekking op de proceskosten van het geding bij de kantonrechter en op de beslagkosten. Het hof zal elk oordeel over deze grief aanhouden.

Tussenconclusie

3.9.

Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde sub 1] nu moet worden toegelaten tot bewijslevering. Het hof zal elk verder oordeel aanhouden.

4. De uitspraak

Het hof:

op het principaal hoger beroep

laat [geïntimeerde sub 1] toe om te bewijzen dat hij omstreeks eind september 2020 in een telefoongesprek met [persoon A] heeft afgesproken dat vof [café A] [plaats A] van [XX] een huurkorting zou krijgen van 50% zolang de coronamaatregelen van kracht zouden blijven en dat de e-mailwisseling van 29 september 2020 en 6 oktober 2020 diende ter schriftelijke bevestiging van deze afspraak;

bepaalt, voor het geval [geïntimeerde sub 1] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. I.B.N. Keizer als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 3 juni 2025 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde sub 1] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

op het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en J.J.M. Saelman en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 mei 2025.

griffier rolraadsheer