Uitspraak
Nr. 21
10 januari 1990
TB
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
1. [verzoeker 1] , wonende te [woonplaats] ,
2. [verzoeker 2] , wonende te [woonplaats] ,
3. [verzoeker 3] , wonende te [woonplaats] ,
4. [verzoeker 4] , wonende te [woonplaats] ,
5. [verzoeker 5] , wonende te [woonplaats] ,
6. [verzoeker 6] , wonende te [woonplaats] ,
7. [verzoeker 7] , wonende te [woonplaats] ,
8. [verzoeker 8] , wonende te [woonplaats] ,
verzoekers tot cassatie, incidenteel verweerders,
advocaat: Mr. A.G. Maris,
tegen
de procureur-generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam,
verweerder,
tegen
1. [verweerder 1] , wonende te [woonplaats] ,
2. [verweerster 2] , wonende te [woonplaats] ,
3. [verweerder 3] , wonende te [woonplaats] ,
4. [verweerder 4] , wonende te [woonplaats] ,
5. de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging Effectenbescherming, thans geheten Vereniging van Effectenbezitters,
verweerders, incidenteel verzoekers tot cassatie,
advocaat: Mr. E.D. Vermeulen,
tegen
1. Mr. David Adolf Slager, wonende te [woonplaats] , en
2. Mr. drs. Henry Petrus Johannes Ophof, wonende te [woonplaats] , in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Ogem Holding N.V.,
mede-verweerders, incidenteel verzoekers tot cassatie,
advocaat: Mr. J.L. de Wijkerslooth.
1. Het geding in feitelijke instantie
Nadat ten verzoeke van verweerders in cassatie 1 tot en met 5 — hierna te noemen [verweerders] — bij beschikking van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 december 1983 ingevolge artikel 2:345 BW Pro een onderzoek was gelast naar het beleid en de gang van zaken bij Ogem Holding N.V. — hierna aan te duiden als Ogem —, vervolgens bij beschikking van de Ondernemingskamer van 3 mei 1984 drie personen — hierna aan te duiden als de Commissie van Onderzoek — waren benoemd tot het instellen van vorenbedoeld onderzoek, en het verslag van de uitkomst van het onderzoek op 12 februari 1987 ter griffie van het Hof was neergelegd, heeft bij een op 7 april 1987 ter griffie ingekomen vordering de Procureur-Generaal bij dat Hof gevorderd dat:
‘’A. De Ondernemingskamer bij het Gerechtshof te Amsterdam rechtens vaststelt, dat het door de Raad van Bestuur en/of de Raad van Commissarissen van Ogem Holding N.V. gevoerde beleid over de periode vanaf 1973 tot en met maart 1981 zoals bedoeld onder 5, in elk geval in die gevallen als aangegeven onder 2, moet worden gekwalificeerd als wanbeleid en vervolgens,
B. De Ondernemingskamer bij het Gerechtshof te Amsterdam de voorzieningen treft zoals omschreven onder 6’’.
Voorts hebben [verweerders] bij op 10 april 1987 ter Griffie van het Gerechtshof te Amsterdam ingekomen verzoekschrift de Ondernemingskamer verzocht:
‘’a) Als zijn oordeel uit te spreken, dat op de door het Hof benoemde onderzoekers als wanbeleid gekwalificeerde feiten en op de nader door de verzoekers als zodanig gekwalificeerde feiten door de Raad van Bestuur en de Raad van Vommissarissen van Ogem Holding N.V., opgericht 29 juni 1973, wanbeleid is gepleegd, en
b) te vernietigen de besluiten van de Raad van Bestuur van Ogem Holding N.V. tot opstelling van de jaarrekening van de vennootschap over de jaren 1973 tot en met 1980, de besluiten van de Raad van Commissarissen van Ogem Holding N.V. tot vaststelling van deze jaarrekeningen en de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van Ogem Holding N.V. tot goedkeuring van deze jaarrekeningen, zijnde 1980 het laatste jaar waarover door Ogem Holding N.V. een jaarrekening is uitgebracht, althans te vernietigen de décharge zoals deze voor de leden van de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van Ogem Holding N.V. is voortgevloeid uit de voorbehoudsloze goedkeuring door de algemene vergadering van aandeelhouders van de jaarrekeningen over de jaren 1973 tot en met 1980, althans die voorzieningen te treffen, welke Uw Hof geboden acht, kosten rechtens.’’
Nadat [verzoekers] tegen de vordering van de Procureur-Generaal en de verzoeken van [verweerders] verweer hadden gevoerd, terwijl Mr. D.A. Slager en Mr. drs. H.P.J. Ophof in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Ogem — hierna aan te duiden als: curatoren — de Ondernemingskamer hadden verzocht de vorderingen onderscheidenlijk verzoeken toe te wijzen, heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 3 december 1987 geoordeeld dat op een aantal — in de beschikking nader aangegeven — punten is gebleken van wanbeleid bij Ogem.
De bestreden beschikking van de Ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie.
Bij een op 3 februari 1988 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen rekest hebben [verzoekers] beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 3 december 1987. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. Verweerders hebben verzocht [verzoekers] in hun beroep niet-ontvankelijk te verklaren althans het beroep te verwerpen. Voorts hebben [verweerders] en curatoren voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Dit processtuk is eveneens aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. [verzoekers] hebben het beroep op niet-ontvankelijkheid alsmede het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep bestreden.
Partijen hebben hun standpunten doen toelichten door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Mok strekt tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep.
3.1. Verweerders hebben aangevoerd dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk is, omdat ingevolge artikel 2:359 BW Pro beroep in cassatie tegen beschikkingen van de Ondernemingskamer uit hoofde van Titel 7 (thans: Titel 8, Afdeling 2) van Boek 2 BW uitsluitend toekomt aan de procureur-generaal die de vordering heeft gedaan, de rechtspersoon en de verzoekers, althans zo velen van hen als overeenkomstig de artikelen 2:346 en 2:347 BW tot het instellen van een verzoek in eerste aanleg bevoegd zijn, zodat voor verzoekers, allen voormalige leden van de Raad van Bestuur en/of van de Raad van Commissarissen van Ogem, geen cassatieberoep openstaat.
3.2. [verzoekers] hebben tegen deze stelling aangevoerd dat zij in vorige instantie verschenen zijn en dat hun cassatieberoep derhalve op grond van het bepaalde in artikel 426 lid 1 Rv Pro ontvankelijk is.
3.3. Hoewel de tekst van artikel 2:359 BW Pro steun lijkt te bieden voor de opvatting dat dit artikel derogeert aan de algemeen luidende bepaling van artikel 426 lid 1 Rv Pro, bevat de ontstaansgeschiedenis van eerstgenoemde bepaling geen enkele aanwijzing dat de wetgever beoogd heeft om aan belanghebbenden die door de Ondernemingskamer overeenkomstig artikel 429f lid 1 Rv zijn opgeroepen en vervolgens gehoord, of die op de voet van artikel 429h lid 1 Rv een verweerschrift hebben ingediend, doch niet in artikel 2:359 BW Pro zijn genoemd, de mogelijkheid van beroep in cassatie te onthouden. Dat de wetgever die bedoeling zou hebben gehad is niet aannemelijk mede gelet op de voorzieningen die de Ondernemingskamer ingevolge artikel 2:359 BW Pro in geval van gebleken wanbeleid kan treffen. In de opvatting dat artikel 2:359 BW Pro derogeert aan artikel 426 lid 1 Rv Pro, zou immers aan bestuurders of commissarissen die met toepassing van artikel 2:356 BW Pro door de Ondernemingskamer zijn geschorst of ontslagen, geen beroep tegen de desbetreffende beschikking toekomen. Voorts pleit het beginsel van ‘’equality of arms’’, dat besloten ligt in de eis van een ‘’fair hearing’’ als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro ten gunste van een interpretatie van de betrokken wetsbepalingen in die zin dat aan diegenen die in de vorige instantie zijn verschenen in de zin van artikel 426 lid 1 Rv Pro en tegen het verzoek verweer hebben gevoerd, beroep in cassatie toekomt. Met voormeld beginsel zou immers niet stroken dat, terwijl aan de procureur-generaal en aan de oorspronkelijke verzoekers beroep in cassatie toekomt, dit beroep — dat wel aan de rechtspersoon toekomt — zou worden onthouden aan anderen die voor de Ondernemingskamer zijn verschenen en verweer hebben gevoerd tegen hetgeen verzocht en/of gevorderd is.
Verzoekers zijn mitsdien, nu zij voor de Ondernemingskamer zijn verschenen en verweer hebben gevoerd, ontvankelijk in hun beroep.
4. Beoordeling van de middelen II, III, IV, V en XIV.
4.1. Verzoekers hebben tegen de beschikking van de Ondernemingskamer dertien middelen van cassatie voorgesteld, genummerd van II tot en met XIV. Hiervan lenen de middelen II tot en met V alsmede XIV zich voor gezamenlijke behandeling. Bij de beoordeling van deze middelen moet worden vooropgesteld dat de wetgever blijkens de ontstaansgeschiedenis van de regeling van het enquête-recht, zoals deze is neergelegd in boek 2 BW, als doeleinden van een enquête niet slechts heeft beschouwd de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, maar tevens de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, terwijl bovendien van de mogelijkheid van de instelling van een enquête een preventieve werking zou kunnen uitgaan. Dit brengt mede dat het de Ondernemingskamer vrijstaat om in voorkomende gevallen te volstaan met de uitspraak dat gebleken is van wanbeleid bij de betrokken rechtspersoon, zonder tevens een of meer van de in artikel 2:356 BW Pro genoemde voorzieningen te treffen, en dat er derhalve geen grond is om aan te nemen dat de Ondernemingskamer zich van ieder oordeel zou moeten onthouden, indien de rechtspersoon surseance van betaling heeft verkregen of in staat van faillissement is verklaard en sanering of herstel van gezonde verhoudingen niet meer tot de mogelijkheden behoort.
4.2. Uit het vorengaande vloeit voort dat het derde middel, volgens hetwelk [verweerders] bij hun oorspronkelijke verzoek geen enkel belang hebben en dientengevolge daarin niet-ontvankelijk hadden moeten worden verklaard, faalt. Anders dan dit middel betoogt is niet vereist dat het belang van verzoekers-aandeelhouders van vermogensrechtelijke aard is, daargelaten of de omstandigheid dat de rechtspersoon inmiddels failliet is verklaard, met zich brengt dat aandeelhouders bij hun verzoek geen enkel vermogensrechtelijk belang meer kunnen hebben. Gelet op de onder 4.1 genoemde doeleinden van de enquête kunnen ook het vierde en vijfde cassatiemiddel in geen van hun onderdelen doel treffen. Het veertiende middel faalt eveneens, nu daaraan naast evengenoemde middelen geen zelfstandige betekenis toekomt.
4.3. Het tweede middel strekt ten betoge dat de Ondernemingskamer de vordering van de Procureur-Generaal niet-ontvankelijk had moeten verklaren, omdat te dezen een voldoende concreet (openbaar) belang ontbreekt nu Ogem ontbonden is en in staat van insolventie verkeert, zodat niet meer een einde kan worden gemaakt aan concrete misstanden en/of wanbeleid of zodanige misstanden en/of wanbeleid worden of kunnen worden voorkomen. Dit uitgangspunt is echter onjuist, gelijk uit het onder 4.1 overwogene volgt.
Overigens geeft het oordeel van de Ondernemingskamer dat te dezen het voor het optreden van de Procureur-Generaal vereiste openbare belang aanwezig is omdat in deze zaak betreffende een onderneming van de omvang van Ogem, die in de vorm waarin zij door Ogem in stand werd gehouden haar einde heeft gevonden in een faillissement, gelet op de inhoud van het verslag van de commissie van onderzoek kwesties aan de orde zijn, waarvan het belang deze ter beoordeling aan de Ondernemingskamer voor te leggen een veel ruimere kring raakt dan die der betrokken aandeelhouders en/of werknemers alleen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hierbij kon de Ondernemingskamer, anders dan het middel aanvoert, eveneens betekenis toekennen aan het belang van de rechtsvorming en de mogelijke voorbeeldfunctie van haar uitspraak. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Het tweede middel faalt derhalve in beide onderdelen.
5. Beoordeling van middel VI.
Het zesde middel keert zich met een motiveringsklacht en een rechtsklacht tegen het oordeel van de Ondernemingskamer, volgens hetwelk de vaststelling dat er van wanbeleid sprake is, voor partijen bindend is behoudens cassatie. Dit oordeel dient aldus te worden verstaan dat bedoelde vaststelling — behoudens cassatie — bindend is, ook in andere procedures, voor diegenen die in de onderhavige procedure zijn verschenen en of wel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd of wel daartegen verweer hebben gevoerd, zonder dat daarmede tevens is vastgesteld of en in hoeverre dit wanbeleid aan iedere individuele verweerder kan worden verweten en deze daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld. Aldus opgevat is dit noch onbegrijpelijk noch strijdig met het recht.
Hieruit volgt dat ook het zesde middel niet tot cassatie kan leiden.
6. Beoordeling van middel VII.
6.1. Onderdeel a van het zevende middel betoogt dat de Ondernemingskamer ten onrechte het verslag van de Commissie van Onderzoek, de daarbij behorende gespreksverslagen alsmede de bijlagen in haar beschikking van 3 december 1987 heeft opgenomen geacht en daarop — althans mede — haar oordeel heeft gebaseerd, althans van dat verslag met bijbehorende stukken heeft kennis genomen, nu dit verslag niet tot stand is gekomen op een wijze die strookt met de eisen van artikel 429 1 Rv., artikel 6 EVRM Pro en met de fundamentele beginselen van het procesrecht.
Deze klacht faalt, aangezien beide voornoemde bepalingen en de fundamentele beginselen van procesrecht uitsluitend betrekking hebben op de procedure voor de rechter en niet op de werkwijze van de door de Ondernemingskamer overeenkomstig artikel 2:345 BW Pro benoemde personen.
6.2. Onderdeel b klaagt erover dat de Ondernemingskamer ten onrechte de jaarrekeningen en jaarverslagen over de jaren 1973 tot en met 1980 alsmede de financiële overzichten over de jaren 1981 en 1982 in de bestreden beschikking opgenomen heeft geacht en zijn overwegingen en beslissingen — althans mede — op deze stukken heeft gebaseerd, nu deze stukken eerst twee dagen voor de behandeling der zaak ter zitting door curatoren waren overgelegd en aan [verzoekers] geen afschriften waren toegezonden of beschikbaar gesteld.
Deze klacht kan niet tot cassatie leiden, aangezien de jaarrekeningen en jaarverslagen van Ogem openbare stukken waren, waarvan de Ondernemingskamer kennelijk heeft aangenomen en mocht aannemen dat ze aan [verzoekers] als oud-bestuurders respectievelijk oud-commissarissen van Ogem genoegzaam bekend waren, en de in het onderdeel bedoelde financiële overzichten over de jaren 1981 en 1982 zijn opgenomen in de bijlagen bij hoofdstuk III van het Verslag van de Commissie van Onderzoek (Bijlage III. 6.a.), welk verslag op 12 februari 1987 — en derhalve geruime tijd voor de behandeling ter zitting — was gedeponeerd ter griffie van het Hof, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist.
Op grond van het vorenstaande treft onderdeel d van het zevende middel evenmin doel.
6.3. Onderdeel e klaagt erover dat de Ondernemingskamer haar beslissing niet naar behoren heeft gemotiveerd door na te laten gemotiveerd te beslissen omtrent het verweer — gevoerd door verzoekers tot cassatie sub 2, 4 en 6 — dat van hen niet te vergen viel dat zij ten gronde en op alle punten op het omvangrijke verslag van de Commissie van Onderzoek zouden ingaan, en omtrent hun stelling dat zij, voor het geval dat de Ondernemingskamer daarover anders mocht oordelen, verzochten daartoe in de gelegenheid te worden gesteld. Klaarblijkelijk heeft de Ondernemingskamer mede gelet op de omstandigheid dat de overige verweerders niet hadden aangevoerd dat zij niet in staat waren een volledig verweer te voeren, aangenomen dat van de betrokken verweerders wel kon worden gevergd dat zij hun standpunt met betrekking tot het verslag van de Commissie van Onderzoek — voorzover zij dit voor de behartiging van hun belangen dienstig oordeelden — uiteen zouden zetten, zonder dat de Ondernemingskamer hun daaromtrent tevoren aanwijzingen zou geven. Door aldus te oordelen heeft de Ondernemingskamer generlei regel van procesrecht en evenmin artikel 6 lid 1 EVRM Pro geschonden.
6.4. Onderdeel c van het zevende middel strekt ten betoge dat de Ondernemingskamer ten onrechte het beroep van [verzoekers] op artikel 6 EVRM Pro heeft verworpen door onder meer te overwegen dat de verzoekschriftprocedure als bedoeld in de twaalfde titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, op de onderhavige procedure van toepassing, de waarborgen behelst in een rechtsgeding als waarop artikel 6 lid 1 EVRM Pro ziet.
Daargelaten of het onderhavige geschil, gelet op hetgeen door de Procureur-Generaal en de oorspronkelijke verzoekers gevorderd onderscheidenlijk gevraagd is, betrekking heeft op de ‘’determination of civil rights and obligations’’ — een en ander in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM Pro — van [verzoekers] , in welk geval deze bepaling van toepassing zou zijn, kan het beroep op voormelde bepaling [verzoekers] niet baten, nu zij niet aanvoeren dat de Ondernemingskamer ten onrechte toepassing heeft gegeven aan bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering met betrekking tot de rekestprocedure, welke naar hun oordeel in strijd met voormelde verdragsbepaling zijn en mitsdien buiten toepassing hadden moeten blijven, terwijl overigens het beroep op schending van artikel 6 lid 1 EVRM Pro zelfstandige betekenis mist naast het beroep op schending van fundamentele rechtsbeginselen, waarvan te dezen — naar in het voorgaande is overwogen — echter geen sprake is.
Het onderdeel klaagt voorts over onbegrijpelijkheid van het oordeel van de Ondernemingskamer, dat van feiten die voor de beslissing van belang zijn en waaromtrent tussen partijen onenigheid bestaat, geen sprake is. Deze klacht faalt, nu niet is aangegeven in welk opzicht dit oordeel onbegrijpelijk is.
6.5. Het zevende middel kan derhalve in geen van zijn onderdelen tot cassatie leiden.
7. Beoordeling van middel XIII.
7.1. De middelen VIII tot en met XIII keren zich tegven de overwegingen waarin de Ondernemingskamer tot de slotsom is gekomen dat er met betrekking tot een aantal aangelegenheden sprake is geweest van wanbeleid bij Ogem. De Hoge Raad zal middel XIII als eerste behandelen, nu dit de principiële stelling bevat dat de Ondernemingskamer in haar beschikking van een onjuist begrip ‘’wanbeleid’’ is uitgegaan.
7.2. Blijkens de ontstaansgeschiedenis van artikel 2:355 BW Pro heeft de wetgever het niet nodig geacht in de wet een omschrijving van het begrip ‘’wanbeleid’’ op te nemen, omdat het wordt gebruikt in een betekenis die niet van het spraakgebruik afwijkt en de rechter toch in elk afzonderlijk geval zal moeten beslissen of de gemaakte beleidsfouten zo ernstig zijn dat van wanbeleid moet worden gesproken (Memorie van Antwoord, blz. 14, Tweede Kamer 1968–1969, 9595, 9596, nr. 6). Hieruit volgt dat niet iedere beleidsfout als wanbeleid kan worden aangemerkt, maar dat de fout van voldoende ernst moet zijn om deze kwalificatie te rechtvaardigen. Voorts blijkt uit de ontstaansgeschiedenis van de bepaling dat naar het oordeel van de wetgever een incidentele beleidsfout niet als wanbeleid kan worden beschouwd (Memorie van Antwoord, t.a.p.).
7.3. De Ondernemingskamer heeft, voor zover in cassatie van belang, met betrekking tot de onderwerpen, terzake waarvan zij tot de slotsom is gekomen dat er sprake is geweest van wanbeleid bij Ogem, onderzocht of Ogem te dier zake onzorgvuldig dan wel laakbaar heeft gehandeld, en heeft, indien zij deze vraag bevestigend beantwoordde, vervolgens onderzocht of dit onzorgvuldige of laakbare handelen van een zo ernstig karakter is dat moet worden geoordeeld dat Ogem te dier zake heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, zodat wat het betrokken onderwerp betreft sprake is van wanbeleid. Deze werkwijze en het daarbij gehanteerde criterium geven geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip wanbeleid in artikel 2:355 BW Pro.
Onderdeel a en de aanhef van onderdeel b falen derhalve, terwijl, anders dan in het slot van onderdeel b wordt betoogd, de Ondernemingskamer daarbij niet uit het oog heeft verloren dat de betrokken beslissingen moeten worden beoordeeld naar de omstandigheden ten tijde van die beslissingen en met inachtneming van de taak waarvoor bestuurders en commissarissen van Ogem toen stonden.
7.4. Onderdeel c verdedigt de stelling dat de Ondernemingskamer het recht en meer in het bijzonder artikel 2:355 BW Pro zou hebben geschonden door telkens wanbeleid van Ogem aan te nemen en dat aan haar beschikking ten grondslag te leggen, omdat wanbeleid in de zin van evenvermelde bepaling slechts zou zijn wanbeleid van de personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon. Deze stelling vindt echter geen enkele steun in het recht, nu het begrip ‘’wanbeleid’’ in voormelde bepaling, mede gelet op de omstandigheid dat het in artikel 2:345 BW Pro bedoelde onderzoek is een onderzoek naar het beleid van de rechtspersoon, kennelijk betrekking heeft op wanbeleid van de rechtspersoon, en wanbeleid van de organen van een rechtspersoon of degenen die daarvan deel uitmaken, aan de rechtspersoon moet worden toegerekend.
7.5. Onderdeel d verwijt de Ondernemingskamer het begrip ‘’wanbeleid’’ in artikel 2:355 BW Pro te hebben miskend door met betrekking tot de verwerving van de aandelen in Beton- und Monierbau, de verwerving en het bezit van eigen aandelen, de zogenaamde Donego-transactie, de projectontwikkeling en het stellen van zekerheden in augustus 1980-maart 1981 onzorgvuldigheden van Ogem op verschillende tijdstippen in een tijdsperiode van verscheidene jaren betreffende naar aard en inhoud verschillende gedragingen ‘’op te tellen’’ of in onderling verband te beschouwen en op grond daarvan tot wanbeleid van Ogem te concluderen.
Deze klacht is ongegrond. Binnen het kader van elk van de door het onderdeel genoemde onderwerpen heeft de Ondernemingskamer telkens verscheidene onzorgvuldigheden vastgesteld om vervolgens de gedragingen van Ogem met betrekking tot dat onderwerp als wanbeleid aan te merken. Van ‘’optellen’’ en ‘’in onderling verband beschouwen’’ van verschillende gedragingen is derhalve geen sprake buiten het verband van het bijzondere, door de Ondernemingskamer telkens duidelijk aangeduide onderwerp. Het valt niet in te zien, in welk opzicht de Ondernemingskamer aldus het begrip ‘’wanbeleid’’ in artikel 2:355 BW Pro heeft miskend.
Onderdeel e strekt ten betoge dat slechts van wanbeleid in de zin van artikel 2:355 BW Pro sprake is, indien dit een structureel karakter draagt, en verwijt de Ondernemingskamer ten onrechte incidenten over een tijdsperiode van vele jaren als gevallen van wanbeleid te hebben beschouwd.
Dit onderdeel stelt ten onrechte de eis dat het wanbeleid een ‘’structureel’’ karakter zou moeten vertonen, wil van wanbeleid in de zin van voormelde bepaling sprake kunnen zijn, en ziet eraan voorbij dat ook een enkele gedraging wanbeleid kan opleveren, hetgeen met name het geval kan zijn, indien die gedraging tot voor de onderneming zeer nadelige gevolgen heeft geleid. Alsdan kan niet worden gesproken van een incident of een als incidenteel te beschouwen beleidsfout. Dit vindt bevestiging in de wetsgeschiedenis zoals weergegeven in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 7.2.1 en in het bijzonder in de passage waarin wordt opgemerkt dat toekenning van een extra-maandsalaris bij de jaarwisseling aan het personeel van een weinig florerende onderneming wanbeleid kan zijn.
Onderdeel e is derhalve eveneens ongegrond.
7.6. Onderdeel f strekt ten betoge dat de Ondernemingskamer ten onrechte persoonlijke verwijtbaarheid niet als een element van wanbeleid beschouwt, waarbij het onderdeel kennelijk verdedigt dat aan bestuurders en/of commissarissen persoonlijk wanbeleid moet kunnen worden verweten. Deze stelling vindt echter geen steun in het recht. Evenzeer is ongegrond de in onderdeel g verdedigde stelling dat van wanbeleid slechts kan worden gesproken, indien schade daarvan het gevolg is.
7.7. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de onderdelen a tot en met g van het dertiende middel ongegrond zijn. De onderdelen h tot en met k, welke betrekking hebben op individuele gevallen van door de Ondernemingskamer vastgesteld wanbeleid, zal de Hoge Raad in rechtsoverweging 13 behandelen.
8. Beoordeling van middel VIII.
8.1. Het achtste middel keert zich tegen rechtsoverweging 4.2, waarin de Ondernemingskamer tot de slotsom is gekomen dat het door Ogem gevoerde beleid bij de verwerving van een belang in Beton- und Monierbau A.G. te Dusseldorf (BuM) als wanbeleid moet worden aangemerkt.
8.2. Onderdeel a klaagt erover dat de Ondernemingskamer haar oordeel volgens hetwelk Ogem ten tijde van deze transacties zoveel gegevens miste dat zij, mede gelet op het feit dat een mogelijke latere verhoging van de koopprijs door haar werd aanvaard, de mogelijkheid van prijscorrecties in neerwaartse zin had moeten bedingen, niet naar behoren heeft gemotiveerd. Naar het onderdeel stelt beschikte Ogem, zoals blijkt uit hetgeen [verzoeker 7] in zijn verweerschrift daaromtrent heeft gesteld, over aanmerkelijk meer informatie dan de hoeveelheid gegevens, op grond waarvan de Ondernemingskamer tot voormeld oordeel is gekomen.
Deze klacht faalt. De Ondernemingskamer is blijkens de aan het bestreden oordeel ten grondslag liggende overwegingen uitgegaan van de gedachte dat voor het antwoord op de vraag of Ogem gelet op de haar ter beschikking staande gegevens de mogelijkheid van een prijscorrectie in neerwaartse zin had moeten bedingen, slechts terzake dienende was over welke exacte, niet van BuM zelf afkomstige gegevens Ogem ten tijde van de onderwerpelijke transacties beschikte. De Ondernemingskamer kon derhalve de door [verzoeker 7] genoemde gegevens, die kennelijk niet aan deze eis voldeden, buiten beschouwing laten.
8.3. Onderdeel b strekt ten betoge dat de Ondernemingskamer bij de beantwoording van de vraag of Ogem de mogelijkheid van een neerwaartse prijscorrectie had moeten bedingen, mede had moeten betrekken de omstandigheden dat blijkens het Verslag van de Commissie van Onderzoek naar de mening van Udink door Rütgers Werke de mondelinge garantie was verstrekt dat in 1976 geen kapitaalverlies was opgetreden, dat door BuM voor het jaar 1977 een winst van DM 51 miljoen in het vooruitzicht was gesteld en dat was medegedeeld dat het kapitaal van BuM per ultimo 1976 niet minder was dan dat per ultimo 1975.
Ook deze klacht faalt. Kennelijk heeft de Ondernemingskamer aangenomen dat deze omstandigheden niet konden wegnemen dat Ogem bij schriftelijke overeenkomst de mogelijkheid van een neerwaartse prijscorrectie had behoren te bedingen. Zij behoefde derhalve niet uitdrukkelijk op deze omstandigheden in te gaan.
8.4. Onderdeel c richt zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer, volgens hetwelk Ogem, nu het risico van waardedaling van de 7% aandelen BuM die zij in bruikleen had verstrekt aan de Westdeutsche Landesbank Girozentrale (WDL), op haar rustte, haar totale belang aan BuM-aandelen — dat met inbegrip van vorenbedoelde 7% meer dan 50% bedroeg — in de consolidatie had moeten opnemen. Het onderdeel betoogt dat ingevolge de toentertijd toepasselijke artikelen 2:319 en 2:320 BW, mede in het licht van de ontstaansgeschiedenis van die artikelen, consolidatie slechts verplicht was, indien Ogem aan haar belang in BuM rechtstreekse of middellijke zeggenschap in BuM kon ontlenen, zodat het Hof een met de wet strijdig criterium voor de consolidatieplicht heeft gebezigd, althans geen consolidatieplicht had mogen aannemen, zonder te hebben onderzocht of Ogem aan haar belang zeggenschap in BuM kon ontlenen.
Deze klacht faalt, aangezien, naar volgt uit de toelichting van de Regering op de voorgestelde artikelen 12 tot en met 15 van de Wet op de jaarrekening van ondernemingen van 10 september 1970, Stb. 414 — welke bepalingen, voor zover te dezen van belang, in 1976 nagenoeg woordelijk zijn overgenomen in het Burgerlijk Wetboek (de artikelen 2:318 tot en met 2:321 oud) — de wettelijke verplichting tot consolidatie niet uitsluitend berust op de aan het bezit van de meerderheid van de aandelen verbonden zeggenschap, doch ook op het aan dat bezit verbonden grotere risico (Memorie van Toelichting, blz. 15, Tweede Kamer 1967–1968, 9595, nr. 3). In het licht van deze wetsgeschiedenis heeft de Ondernemingskamer derhalve geen onjuist criterium voor de consolidatieplicht gebezigd.
8.5. Onderdeel d klaagt over gebrekkige motivering van de beslissingen van de Ondernemingskamer met betrekking tot de raadpleging van commissarissen omtrent de verwerving van de aandelen BuM. Voor zover het onderdeel een beroep doet op de omstandigheid dat de Raad van Bestuur van Ogem bij brief van 5 juli 1977 de commissarissen heeft ingelicht over de koop van de 44% aandelen BuM, faalt het reeds omdat de Ondernemingskamer Ogem verwijt dat de wijze waarop commissarissen vóóraf zijn geraadpleegd ten einde hun toestemming voor de transactie te verkrijgen, uiterst gebrekkig is geweest en de betrokken overeenkomst reeds vóór 5 juli 1977 tot stand was gekomen, terwijl voorts de brief van 5 juli 1977 — gelijk de Commissie van Onderzoek in haar Verslag, blz. 395, opmerkt — met geen woord van de transactie met WDL repte. De beslissing van de Ondernemingskamer omtrent de gebrekkige raadpleging van commissarissen is ook niet ontoereikend gemotiveerd in het licht van de vaststelling van de Commissie van Onderzoek in haar Verslag (blz. 398), dat de wijze waarop in een brief van 1 september 1977 aan Commissarissen melding is gemaakt van de transactie met WDL, aannemelijk maakt dat voordien daarvan reeds informeel aan commissarissen mededeling was gedaan, nu hieruit geenszins volgt dat Commissarissen vóóraf omtrent deze transactie zouden zijn geraadpleegd. Evenmin was de Ondernemingskamer verplicht om in het licht van hetgeen namens [verzoeker 7] bij pleidooi was aangevoerd, haar beslissing nader te motiveren.
Tenslotte voert het onderdeel tevergeefs aan dat onder de gegeven omstandigheden niet valt in te zien waarom telefonische raadpleging onzorgvuldig zou zijn. De Ondernemingskamer heeft de telefonische raadpleging gebrekkig geacht, omdat daarbij niet steeds een duidelijk beeld omtrent de te nemen beslissing, het belang daarvan voor Ogem en de standpunten van collega-commissarissen werd gegeven. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is naar de eis der wet met redenen omkleed.
Onderdeel d is derhalve niet gegrond.
8.6. De in onderdeel e bestreden overwegingen van de Ondernemingskamer komen neer op het verwijt dat het door BuM over 1977 geleden verlies van DM 42 miljoen Ogem had moeten leiden tot een afwaardering van de deelneming tot (ver) beneden het in het onderdeel genoemde bedrag van ƒ 29.386.000,--, en dat in de toelichting op de jaarrekening 1978, in het directieverslag 1978 en in de mededelingen op de algemene aandeelhoudersvergadering van 28 mei 1979 ten onrechte de indruk is gewekt dat ‘’de totale schade’’ ƒ 12,8 plus ƒ 13 miljoen bedroeg (de ook in het onderdeel genoemde bedragen van de in 1978 plaatsgevonden hebbende afboekingen op de deelneming), terwijl ‘’de werkelijke schade’’ ongeveer ƒ 43 miljoen beliep.
Het onderdeel maakt niet duidelijk in welk opzicht deze oordelen onbegrijpelijk zouden zijn en bevat ook overigens geen klachten die deze oordelen kunnen aantasten.
8.7. Voor zover aan onderdeel f zelfstandige betekenis toekomt naast de overige onderdelen van het middel, vindt het zijn weerlegging in hetgeen met betrekking tot het dertiende middel is overwogen.
8.8. Het achtste middel kan derhalve evenmin tot cassatie leiden.
9. Beoordeling van middel IX.
9.1. Het negende middel keert zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer, volgens hetwelk Ogem heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap doordat zij heeft nagelaten in te grijpen toen de directie van Omega Project B.V. (hierna: Omega) — welke vennootschap een honderd-percent dochteronderneming was van Ogem B.V., die op haar beurt een honderd-percent dochteronderneming was van Ogem Holding — de concernleiding onvoldoende inlichtingen verstrekte en zich aan het toezicht en de leiding van de concerntop onttrok.
9.2. De Ondernemingskamer is bij dit oordeel kennelijk en terecht ervan uitgegaan dat de bestuurstaak van de Raad van Bestuur van Ogem Holding als leiding van het Ogem-concern zich mede uitstrekte tot de tot dat concern behorende ondernemingen zoals die van Omega. Voor zover het middel zich in onderdeel 2 — onderdeel 1 bevat slechts een inleiding en behoeft derhalve geen behandeling — tegen dit uitgangspunt keert, wordt het derhalve tevergeefs aangevoerd.
9.3. Voorts ligt aan het oordeel van de Ondernemingskamer kennelijk de gedachte ten grondslag dat de Raad van Bestuur van Ogem Holding, waarvan de leden tevens de Raad van Bestuur van Ogem B.V. vormden, de directie van Omega richtlijnen en aanwijzingen met betrekking tot het te voeren beleid kon geven, waaraan die directie zich moeilijk kon onttrekken, nu de Raad van Bestuur van Ogem Holding het in zijn macht had om in te grijpen in die zin dat hij de mogelijkheid bezat de directie van Omega, zo zij zich niet bereid toonde de gevraagde inlichtingen te verstrekken en zich bleef onttrekken aan het toezicht en de leiding van de concerntop, te doen schorsen, dan wel te doen ontslaan en vervangen door een directie die zich wel zou voegen naar de haar door of vanwege de concernleiding te verstrekken richtlijnen en aanwijzingen.
Dit brengt mede dat de in het middel aangevoerde klachten, voor zover deze erop neerkomen dat de Ondernemingskamer ten onrechte ervan zou zijn uitgegaan dat de raad van bestuur van Ogem Holding bevoegd was de directie van Omega instructies te verstrekken en deze directie verplicht was zich aan het toezicht en de leiding van Ogem Holding te onderwerpen, feitelijke grondslag missen.
9.4. Het negende middel kan derhalve in geen van zijn onderdelen tot cassatie leiden.
10. Beoordeling van middel X.
10.1. Onderdeel 1 van dit middel komt op tegen de beslissing in rechtsoverweging 4.4, dat de directie van Omega onvoldoende inlichtingen heeft verstrekt aan de raad van bestuur van Ogem, en klaagt erover dat de Ondernemingskamer niet gemotiveerd heeft beslist omtrent een op deze aangelegenheid betrekking hebbend verweer en een aanbod van [verzoeker 3] om dienaangaande bewijs te leveren door overlegging van geschriften.
Deze klacht is ongegrond. Het stond de Ondernemingskamer vrij om op grond van hetgeen de Commissie van Onderzoek in haar verslag daaromtrent had vastgesteld aan te nemen dat de directie van Omega met betrekking tot het verstrekken van informatie aan de Raad van Bestuur van Ogem is te kort geschoten, terwijl de Ondernemingskamer bezwaarlijk uit de bijlage, behorende bij de pleitnota van de raadsman van [verzoeker 3] , heeft kunnen afleiden dat deze in staat en bereid was om stukken met betrekking tot deze aangelegenheid over te leggen.
10.2. Onderdeel 2 heeft betrekking op hetgeen de Ondernemingskamer in rechtsoverweging 4.4 van haar beschikking heeft overwogen omtrent de bevindingen van de Commissie van Onderzoek betreffende een tekort aan informatie met betrekking tot projectontwikkeling door de Raad van Bestuur aan de Raad van Commissarissen en betreffende het vrijwel geheel ontbreken van initiatief bij laatstbedoeld college zich te doen voorlichten, een en ander tot 1978. De Ondernemingskamer heeft in dit verband als vaststaand aangenomen dat de Raad van Commissarissen ondanks signalen die hem in verschillende vorm bereikten en die hem aanleiding hadden behoren te geven tot het vragen van nadere gegevens, generlei initiatief op dit punt heeft ontwikkeld en niet heeft ingegrepen. Door dit nalaten heeft, aldus de Ondernemingskamer, binnen Ogem een besluitvorming kunnen plaatsvinden, die jaarlijks tot aanzienlijke verliezen aanleiding heeft gegeven, welke verliezen uiteindelijk ten minste ƒ 200 miljoen hebben belopen, welke wijze van handelen onzorgvuldig is.
Met dit oordeel heeft de Ondernemingskamer tot uitdrukking gebracht dat terzake van de ontwikkeling van bouwprojecten binnen Ogem tal van besluiten zijn genomen, waarbij de Raad van Commissarissen van Ogem zijn toezichthoudende taak niet of niet naar behoren heeft vervuld, terwijl die besluiten, gelet op de verliezen waartoe deze bouwprojecten hebben geleid, voor Ogem van zeer groot gewicht waren. Dit oordeel is niet rechtens onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd of onbegrijpelijk, zodat de ertegen gerichte klachten niet tot cassatie kunnen leiden.
10.3. Onderdeel 3 betreft de overwegingen van de Ondernemingskamer omtrent de vermelding van de projectontwikkeling in de jaarverslagen en de jaarrekeningen. Bij de bespreking van de klachten van dit onderdeel dient te worden vooropgesteld dat de zowel in de bestreden beschikking als in de klachten meermalen voorkomende term ‘’jaarverslag’’ kennelijk niet steeds in dezelfde betekenis wordt gebruikt: de term wordt hoofdzakelijk gebezigd ter aanduiding van het verslag van de directie, zulks overeenkomstig de artikelen 2:391 en 392 BW; zij komt echter ook voor in de betekenis van het gebundelde geheel van de balans en de winst- en verliesrekening met toelichting daarop, het verslag van de directie en de aan een ander toegevoegde ‘’overige gegevens’’ als bedoeld in artikel 2:392 BW Pro; deze laatste betekenis stemt overeen met het gebruik bij grote ondernemingen.
10.4. Subonderdeel 3a bevat een inleiding die geen afzonderlijke bespreking behoeft.
10.5. Subonderdeel 3b bestrijdt als onjuist en onbegrijpelijk de overweging van de Ondernemingskamer dat in de jaarrekening over 1979 ‘’op geen enkele wijze van projectontwikkeling als zodanig melding is gemaakt’’.
Deze klacht is ongegrond. De Ondernemingskamer vermeldt onder de vaststaande feiten (2.4.1, pagina’s 137 tot en met 143) wat de ‘’jaarverslagen’’ — hier kennelijk te verstaan als jaarverslagen in de ruime zin als hierboven onder 10.3 aangeduid — inhouden over projectontwikkeling. Daarbij wordt vastgesteld dat in de jaarrekeningen van projectontwikkeling als zodanig geen melding wordt gemaakt, ter illustratie waarvan wordt overgenomen hetgeen voorkomt in de toelichting op de geconsolideerde jaarstukken over 1977 (onder het hoofd ‘’voorraden’’), over 1978 (onder het hoofd ‘’werken in uitvoering’’) en 1979 (onder het hoofd ‘’werken in uitvoering’’; deze cijferopstelling is ook in subonderdeel 3b opgenomen). De Ondernemingskamer heeft met de gewraakte rechtsoverweging tot uitdrukking gebracht dat uit de weergegeven jaarrekeningen met toelichting niet viel op te maken welke financiële belangen voor Ogem gemoeid waren met het specifieke gedeelte van de werken in uitvoering, die als ‘’projectontwikkeling’’ kunnen worden aangeduid en die zich — in de woorden van de Commissie van Onderzoek, verslag pagina 141 — van de overige werken onderscheiden doordat het betrof ‘’speculatief voor de verkoop, voor eigen rekening en risico bouwen en financieren van commercieel onroerend goed’’. Aldus beschouwd is die overweging niet onjuist en alleszins begrijpelijk. De in het subonderdeel genoemde mededelingen in het jaarverslag over 1979 — hier kennelijk: verslag van de directie — kunnen hieraan niet afdoen, reeds omdat het hier gaat om de jaarrekeningen met toelichting en de daarin voorkomende cijferopstellingen.
10.6. De subonderdelen 3c en 3d klagen over de motivering van het oordeel van de Ondernemingskamer over de presentatie van de projectontwikkeling in de jaarcijfers, welk oordeel inhoudt dat die presentatie in ‘’deze jaren’’ (kennelijk: 1972 tot en met 1979) ernstige tekorten vertoonde en daarenboven voor een deel misleidend was, zodat het aldus afleggen van rekening en verantwoording aan de algemene vergadering van aandeelhouders en aan derden als onzorgvuldig is aan te merken.
De klachten komen hierop neer dat van de zijde van [verzoeker 1] voor de Ondernemingskamer was betoogd dat de presentatie van de projectontwikkeling in de betrokken jaren niet ongebruikelijk was, dat het tot juni 1987 heeft geduurd voordat te dezer zake een duidelijke instructie verscheen in de vorm van aflevering 6 van de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving, en dat de door Ogem destijds gevolgde methode van verslaglegging — waaronder het salderen van de actiefpost onderhanden werk met de te dier zake aangegane schulden, in dit geval vermeld onder de term ‘’projectfinanciëring’’ — tot juni 1987 aanvaardbaar was. Voorts wordt gewezen op de omstandigheid dat de gewraakte jaarrekeningen alle zijn voorzien van de goedkeurende verklaring van de externe accountant van Ogem.
Voor wat betreft de rol van deze accountant in dit verband verwijst subonderdeel 3d nog naar de volgende passages uit het verslag van de Commissie van Onderzoek (pag. 200 onder 6):
‘’6. Kritiek treft ook de externe accountant, die niet alleen heeft nagelaten bezwaar te maken tegen de waarderings- en presentatiegrondslagen in de balans, doch die tevens opmerkingen aan het adres van de RvB en de RvC had moeten maken inzake het ontbreken van een integraal inzicht in de aard en omvang van de diverse ontwikkelingsprojecten en de daaraan mogelijk verbonden risico's. Door zijn controle activiteiten en zijn medewerking in 1977 aan het opstellen van de nota betreffende Omegaproject moet hij geacht worden op de hoogte te zijn geweest van de diverse problemen, zo niet, dan geldt als verwijt dat hij dat had moeten zijn’’.
De Ondernemingskamer had, zo vervolgen de klachten, gemotiveerd over voormelde stellingen van [verzoeker 1] moeten beslissen, terwijl de Ondernemingskamer uit het oog heeft verloren dat hier goedkeurende verklaringen zijn afgegeven door accountants die geacht moeten worden op de hoogte te zijn geweest van de diverse problemen met betrekking tot de projectontwikkeling.
Deze klachten treffen doel. De feiten en omstandigheden waarop [verzoeker 1] een beroep heeft gedaan, zijn van wezenlijke betekenis voor het antwoord op de vraag of Ogem met betrekking tot de presentatie van de projectontwikkeling in de jaarrekeningen onzorgvuldig heeft gehandeld. De Ondernemingskamer had deze vraag derhalve niet bevestigend mogen beantwoorden zonder uitdrukkelijk aan te geven dat en waarom vorenbedoelde ter rechtvaardiging van de handelwijze van Ogem aangevoerde feiten en omstandigheden aan haar oordeel niet in de weg stonden.
10.7. Uit het vorenoverwogene volgt dat subonderdeel e eveneens gegrond is, omdat de conclusie van de Ondernemingskamer dat Ogem bij de presentatie van de projectontwikkeling in de jaarrekeningen onzorgvuldig heeft gehandeld, in het licht van hetgeen in 10.6 is overwogen, geen stand kan houden. Voorts brengt dit een en ander mede dat de beslissing van de Ondernemingskamer in het slot van rechtsoverweging 4.4, dat de daarvoor aangeduide onzorgvuldigheden, in onderling verband beschouwd, van een zo ernstig karakter zijn dat geoordeeld moet worden dat Ogem met betrekking tot de projectontwikkeling heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, en dat er, wat dit onderwerp betreft, sprake is van wanbeleid, ook niet in stand kan blijven. Na verwijzing zal de Ondernemingskamer, met inachtneming van hetgeen in 10.6 is overwogen, opnieuw moeten onderzoeken of Ogem met betrekking tot de presentatie van de projectontwikkeling in de jaarrekeningen onzorgvuldig heeft gehandeld, en mede in het licht van de uitkomst van dat onderzoek opnieuw moet beoordelen of met betrekking tot de projectontwikkeling kan worden gesproken van wanbeleid bij Ogem.
10.8. In verband met het vorenoverwogene behoeft onderdeel 4, dat zich richt tegen de conclusies van de Ondernemingskamer met betrekking tot het beleid van Ogem ten aanzien van de projectontwikkeling, geen behandeling. Opmerking verdient evenwel dat het in subonderdeel 4b tot de Ondernemingskamer gerichte verwijt dat zij het begrip ‘’wanbeleid’’ heeft miskend, gelet op hetgeen in 7.5 van deze beschikking is overwogen, ongegrond is, terwijl subonderdeel 4c feitelijke grondslag mist, aangezien de Ondernemingskamer in haar conclusie het begrip ‘’jaarverslag’’ kennelijk in de in 10.3 aangegeven ruime zin heeft gebezigd.
10.9. De klachten in onderdeel 5 met betrekking tot het zogenaamde rapport Storm kunnen niet tot cassatie leiden, nu het onderdeel niet aangeeft, op welke punten de Ondernemingskamer zich zou hebben aangesloten bij door de Commissie van Onderzoek aan dat rapport ontleende bevindingen.
10.10. Behoudens de subonderdelen 3c, 3d en 3e faalt het tiende middel derhalve.
11. Beoordeling van middel XI.
11.1. Het elfde middel keert zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer, volgens hetwelk niet aannemelijk is dat — gelijk [verzoeker 3] heeft gesteld — de bij de brief van de Raad van Bestuur aan de Commissarissen van Ogem van 30 mei 1980 behorende bijlage ‘’Toelichting resultaten Ogem per 31 maart 1980’’ ten tijde van de op 30 mei 1980 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders van Ogem niet bekend was bij de Raad van Bestuur of bij de Raad van Commissarissen, omdat de notulen van de vergadering van de Raad van Bestuur van 23 mei 1980 uitdrukkelijk inhouden dat de resultaten over het eerste kwartaal van 1980 zijn besproken aan de hand van de door Bothof op 22 mei 1980 gedateerde notitie en daarmee — nu daaromtrent niets anders is gesteld of gebleken — geen ander stuk bedoeld kan zijn dan bovengenoemde, eveneens van de hand van Bothof zijnde ’’Toelichting’’. Op grond van dit oordeel is de Ondernemingskamer tot de slotsom gekomen dat het op de weg van de Raad van Bestuur had gelegen om de Raad van Commissarissen onverwijld van die gegevens op de hoogte te stellen, dat de Raad van Bestuur, indien dat niet is gebeurd, te kort is geschoten in zijn verplichting tot het verstrekken van informatie aan de Raad van Commissarissen — hetgeen als onzorgvuldig moet worden aangemerkt — en dat hieruit volgt dat de aandeelhouders in de aandeelhoudersvergadering van 30 mei 1980 op onjuiste wijze zijn voorgelicht alsmede dat aan hen relevante informatie met betrekking tot de verwachtingen omtrent winst onderscheidenlijk verlies van Ogem over 1980 is onthouden, hetgeen eveneens als onzorgvuldig moet worden aangemerkt.
11.2. De tegen dit oordeel gerichte klachten falen. Klaarblijkelijk op grond van het verslag van de Commissie van Onderzoek (blz. 323) heeft de Ondernemingskamer aangenomen dat in de notulen van de vergadering van de Raad van Bestuur van 23 mei 1980 was opgenomen dat de — ongunstige — resultaten van het eerste kwartaal van 1980 aan de hand van een notitie van Bothof zijn besproken. Daartoe had de Ondernemingskamer de vrijheid, ook al zijn de notulen van die vergadering, welke niet als bijlage bij het verslag zijn gevoegd, niet ten processe overgelegd. Voorts mocht de Ondernemingskamer aannemen dat voormelde notitie van Bothof met betrekking tot de resultaten over het eerste kwartaal 1980 hetzelfde stuk was als de eveneens van Bothof afkomstige toelichting op die resultaten, die als bijlage bij de brief van 30 mei 1980 was gevoegd. Hierbij verdient overigens opmerking dat laatstgenoemde overweging niet dragend is voor de conclusie van de Ondernemingskamer dat het op de weg van de raad van bestuur had gelegen om de Raad van Commissarissen onverwijld van ‘’die gegevens’’ — waarmede de Ondernemingskamer mede doelt op de ter vergadering van 23 mei 1980 besproken resultaten over het eerste kwartaal 1980 — op de hoogte te stellen, alsmede voor de conclusie dat de aandeelhouders in de aandeelhoudersvergadering van 30 mei 1980 op onjuiste wijze zijn voorgelicht omtrent het over 1980 te verwachten resultaat.
11.3. Het elfde middel kan derhalve in geen van zijn onderdelen tot cassatie leiden.
12. Beoordeling van middel XII.
12.1. Het twaalfde middel richt zich tegen een aantal overwegingen in rechtsoverweging 4.7 met betrekking tot het stellen van zekerheden door Ogem in augustus 1980 en maart 1981.
12.2. Onderdeel a van het middel mist feitelijke grondslag, aangezien de Ondernemingskamer op blz. 347 van haar beschikking niet heeft beslist dat het ondertekenen van de positieve en negatieve hypotheekverklaring als wanbeleid moet worden aangemerkt.
12.3. De onderdelen b, c en d falen eveneens. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat Ogem bij de besluitvorming met betrekking tot de positieve en negatieve hypotheekverklaring onzorgvuldig heeft gehandeld, omdat in een zo belangrijke aangelegenheid door de Raad van Commissarissen een goedkeurend besluit werd genomen op basis van een onjuiste veronderstelling met betrekking tot een zeer belangrijk aspect, te weten dat het onroerend goed buiten de zekerheidstellingen zou blijven, terwijl een ernstige onzorgvuldigheid van Ogem ook daarin was gelegen dat deze onjuiste veronderstelling was veroorzaakt door een mededeling van het financiële lid van de Raad van Bestuur. Deze oordelen steunen op de overweging dat niet valt in te zien op welke grond de stafleden die tijdens de vergadering van de Raad van Commissarissen in het gebouw aanwezig waren om in de gelegenheid te worden gesteld de conceptovereenkomst met de Raad van Commissarissen te bespreken, niet zijn gehoord, terwijl ook niet blijkt dat hun de stukken zijn voorgelegd na die vergadering en voor de ondertekening ervan. In deze overweging ligt besloten dat naar het oordeel van de Ondernemingskamer vorenbedoelde stafleden, zo zij tijdens of na de vergadering waren geraadpleegd, erop zouden hebben gewezen dat, anders dan de Commissarissen en het financiële lid van de Raad van Bestuur veronderstelden, het onroerend goed niet buiten de zekerheidstellingen zou blijven. Het stond de Ondernemingskamer vrij om dit een en ander aan te nemen op grond van hetgeen de Commissie van Onderzoek in haar verslag had vastgesteld. Daaraan doet niet af hetgeen onderdeel b aanvoert, daargelaten of het feitelijke grondslag vindt in de stukken van het geding. Aan het oordeel van de Ondernemingskamer dat Ogem onzorgvuldig heeft gehandeld omdat de Raad van Commissarissen op grond van een onjuiste veronderstelling een goedkeurend besluit heeft genomen, doet ook niet af dat, naar [verzoeker 2] in zijn verweerschrift heeft aangevoerd, de banken in augustus 1980 geen genoegen zouden hebben genomen met een weigering om de positieve en negatieve hypotheekverklaring te ondertekenen.
12.4. Onderdeel e van het middel bestrijdt tevergeefs het oordeel van de Ondernemingskamer, volgens hetwelk Ogem onzorgvuldig heeft gehandeld door bij de publieke bekendmaking van de kredietovereenkomst van 19 augustus 1980 in een persbericht van diezelfde dag niet te vermelden dat het krediet slechts gold voor een termijn van 60 dagen behoudens tussentijdse verlenging voor een alsdan te bepalen termijn, en niet voor onbepaalde tijd. De Ondernemingskamer heeft kennelijk geoordeeld dat voor het verkrijgen van inzicht in de gang van zaken bij Ogem voor aandeelhouders en derden van belang was om te weten of het krediet voor slechts 60 dagen dan wel voor onbepaalde tijd was verleend, ook indien een voor onbepaalde tijd verleend krediet door de banken kon worden opgezegd. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.
12.5. Het twaalfde middel faalt derhalve in alle onderdelen.
13. Beoordeling van de onderdelen h tot en met k van middel XIII.
13.1. Onderdeel h van het dertiende middel keert zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van de Ondernemingskamer, volgens hetwelk het beleid van Ogem bij de verwerving en het bezit van eigen aandelen als wanbeleid moet worden aangemerkt. Het onderdeel faalt, aangezien dit oordeel — mede gelet op het in 7.5 overwogene — aldus moet worden verstaan dat Ogem daarbij in een aantal opzichten onzorgvuldig heeft gehandeld en dat deze onzorgvuldigheden tezamen en in onderling verband beschouwd als wanbeleid moeten worden beschouwd. Onderdeel i faalt eveneens, omdat de Ondernemingskamer in haar door dit onderdeel bestreden oordeel met zoveel woorden tot uitdrukking heeft gebracht dat Ogem in het kader van de kredietovereenkomst met de banken in verschillende opzichten onzorgvuldig heeft gehandeld en dat die onzorgvuldigheden van zo ernstige aard zijn, dat gezegd moet worden dat door Ogem is gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap en dat er derhalve sprake is van wanbeleid.
13.2. Onderdeel j van het middel richt zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer met betrekking tot de Donego-transactie. Het faalt omdat in dit oordeel besloten ligt dat Ogem in verschillende opzichten onzorgvuldig heeft gehandeld en wel dermate onzorgvuldig dat van wanbeleid kan worden gesproken, en het onderdeel niet duidelijk maakt waarom bedoeld onzorgvuldig handelen nog niet wanbeleid kan opleveren. Op dezelfde gronden faalt ook onderdeel k, dat zich keert tegen het oordeel van de Ondernemingskamer met betrekking tot de poging van Ogem om de met Udink getroffen afvloeiingsregeling achteraf aan te tasten.
14. Beoordeling van het voorwaardelijk incidentele beroep.
Het incidentele beroep is ingesteld voor het geval dat middel V in het principale cassatieberoep gegrond zou worden bevonden. Aangezien deze voorwaarde niet in vervulling is gegaan, behoeft het in het incidentele beroep voorgestelde middel geen behandeling.
15. De kosten van de cassatieprocedure.
Nu de door verzoekers tot cassatie aangevoerde klachten slechts op één punt tot cassatie hebben geleid, acht de Hoge Raad termen aanwezig om verzoekers in de kosten te veroordelen.
16. Beslissing.
De Hoge Raad vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam van 3 december 1987, voor zover de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat met betrekking tot de projectontwikkeling van wanbeleid is gebleken;
verwijst het geding naar de Ondernemingskamer van dat Hof ter verdere behandeling en beslissing van dit punt;
verwerpt het beroep voor het overige;
veroordeelt verzoekers tot cassatie in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerders] begroot op ƒ 400,-- aan verschotten en ƒ 2.000,-- voor salaris en aan de zijde van curatoren begroot op ƒ 400,-- aan verschotten en ƒ 2.000,-- voor salaris.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president Van Vucht als voorzitter en de raadsheren Jansen, Van der Linde, Bellaart en Korthals Altes, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president voornoemd op 10 januari 1990.