Uitspraak
Hoge Raad der Nederlanden
derde kamer
nr. 28.628
10 februari 1993
SK
ARREST
gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V. te [Z] tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 11 november 1991 betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1986 tot en met 31 december 1988 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van f 46.004, -- aan enkelvoudige belasting en f 16.501, -- aan verhoging, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd, met het besluit geen verdere kwijtschelding van de verhoging te verlenen.
Belanghebbende is tegen die uitspraak en dat besluit in beroep gekomen bij het Hof, dat de uitspraak heeft bevestigd, het kwijtscheldingsbesluit heeft vernietigd en volledige kwijtschelding van de verhoging heeft verleend. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.
3. Beoordeling van de middelen van cassatie
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
Belanghebbende houdt zich onder meer bezig met de levering en de montage en installatie van bowlingbanen met bijbehorende machines en met de levering van bowlingattributen. Directeur van belanghebbende is [A] (hierna: [A]). Van het gestorte aandelenkapitaal van belanghebbende, groot nominaal f 35.000, -- , bezit [A] f 8.500, -- , zijn vader [B] f 9.000, -- , diens in de Verenigde Staten wonende broer [C], die geen bemoeienis heeft met de bedrijfsvoering, f 8.500, -- en J.M. Liefting, aan wiens aandelen geen stemrecht is verbonden,
f 9.000, --. [A] is tevens directeur en enig aandeelhouder van [D] B.V. te [Z] (hierna: [D]), welke in de loop van 1987 opgerichte vennootschap onder meer ten doel heeft de verhuur van bowlingbanen.
Belanghebbende heeft in 1986 acht bowlingbanen, gelegen in een pand te [Q], gekocht voor f 95.200, -- , in welk bedrag f 15.200, -- aan omzetbelasting was begrepen. Belanghebbende heeft deze banen ter beschikking gesteld aan [A] in zijn hoedanigheid van oprichter van [D], en na de oprichting van die vennootschap aan [D], en heeft genoemd bedrag als voorbelasting in aftrek gebracht. In de litigieuze naheffingsaanslag is te dier zake f 15.200, -- begrepen. [D] exploiteerde de bowlingbanen voor eigen rekening en risico.
Op 13 januari 1988 heeft belanghebbende met Beheer- en Exploitatiemaatschappij [E] B.V. te [R] (hierna: [E]) een overeenkomst gesloten tot koop en verkoop van acht bowlingbanen met bijbehorende machines voor een prijs van f 96.000, -- inclusief omzetbelasting. Dit bedrag is op dezelfde dag betaald; tevens zijn op die dag de bowlingbanen afgeleverd. Eveneens op 13 januari 1988
is tussen belanghebbende en [E] een overeenkomst gesloten tot koop en verkoop van de bij de bowlingbanen behorende onderdelen voor een prijs van £ 100.000, -- exclusief omzetbelasting, waarin de montage- en installatiekosten waren begrepen. Op 14 december 1988 heeft belanghebbende aan [E], overeenkomstig een op 14 januari 1988 gedateerde offerte, f 42.000, -- inclusief omzetbelasting in rekening gebracht, voor de installatie van de bowlingbanen. In de naheffingsaanslag is te dier zake f 20.000, -- begrepen, aangezien de Inspecteur zich op het standpunt stelt, dat belanghebbende ter zake van voormelde transacties een bedrag van f 100.000, -- aan omzet niet heeft verantwoord.
3.2. Het Hof heeft, ervan uitgaande dat belanghebbende de bowlingbanen om niet ter beschikking van [D] heeft gesteld, geoordeeld dat tussen belanghebbende en [A] c.q. [D] een zodanige relatie bestaat, dat met betrekking tot de terbeschikkingstelling van de bowlingbanen sprake is van het geven van relatiegeschenken in de zin van artikel 1, lid 1, aanhef en letter b, van het Besluit uitsluiting aftrek omzetbelasting 1968 (hierna: het BUA), waarbij het Hof, verwijzend naar de onder 2.1 van zijn uitspraak vermelde feiten en omstandigheden, heeft gedoeld op een relatie, anders dan die op grond van de terbeschikkingstelling van de bowlingbanen. Met die verwijzing had het Hof er kennelijk het oog op dat [A] directeur van zowel belanghebbende als [D] was, dat hij enig aandeelhouder van [D] en tevens houder van f 8.500, -- van het gestorte aandelenkapitaal ad f 35.000, -- nominaal in belanghebbende was, en dat belanghebbende zich bezig houdt met onder meer de levering, montage en installatie van bowlingbanen, terwijl [D] ten doel heeft de verhuur van bowlingbanen. Een en ander brengt echter niet mee dat sprake is van zakelijke betrekkingen die toepassing van het BUA, zoals dit in het licht van de wetsgeschiedenis moet worden verstaan, kunnen rechtvaardigen. Het oordeel van het Hof getuigt in zoverre van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het Hof voorts buiten de rechtsstrijd is getreden, omdat blijkens 's Hofs uitspraak de Inspecteur toepassing van het BUA niet heeft willen stellen en de in de gedingstukken vermelde stellingen van partijen ook overigens geen feiten en omstandigheden inhouden die tot een zodanig oordeel moeten leiden. Het eerste middel is derhalve gegrond.
3.3.1. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat belanghebbende er niet in is geslaagd het vermoeden te ontzenuwen dat ter zake van de levering en montage en installatie van acht bowlingbanen met bijbehorende machines en onderdelen door haar aan [E] totaal f 215.000, -- exclusief omzetbelasting in rekening is gebracht. Dit vermoeden heeft het Hof kunnen ontlenen
aan de onder de vaststaande feiten opgenomen feiten en omstandigheden, bezien in onderling verband, mede gelet op de omstandigheid dat in de brief van 14 januari 1988 op geen enkele wijze wordt gerept over de overeenkomst van 13 januari 1988. Het Hof heeft door van belanghebbende te verlangen dit vermoeden te ontzenuwen - anders dan het tweede middel betoogt - de bewijslast niet onredelijk verdeeld, zodat het middel in zoverre tevergeefs wordt voorgesteld.
3.3.2. Ook faalt de bij dit middel aangevoerde klacht volgens welke het Hof ten onrechte de verschuldigde belasting over f 100.000, -- heeft berekend op f 20.000, -- , aangezien het Hof, nu aan het in de koopovereenkomst vermelde bedrag van f 100.000, -- was toegevoegd de vermelding "exclusief omzetbelasting", kennelijk ervan is uitgegaan dat dit bedrag aan omzetbelasting door [E] aan belanghebbende was verschuldigd.
3.3.3. Terecht echter voert het tweede middel in zijn toelichting onder a aan dat het Hof aan het door belanghebbende gedane aanbod tot het leveren van bewijs door middel van [E] als getuige, niet had mogen voorbijgaan, nu het te leveren bewijs betrekking had op voor de beslissing van één der geschilpunten van belang zijnde feiten. Het middel treft mitsdien in zoverre doel.
3.4. Op grond van het hiervoor onder 3.2 en 3.3.3 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor de behandeling van de stelling van de Inspecteur dat de terbeschikkingstelling van de bowlingbanen aan [D] is aan te merken als de vrijgestelde verhuur van een onroerende zaak. Daarbij verdient opmerking dat 's Hofs uitgangspunt dat belanghebbende de bowlingbanen om niet ter beschikking van [D] heeft gesteld, zonder nadere redengeving niet begrijpelijk is. Partijen hebben weliswaar gesteld dat die terbeschikkingstelling om niet is geschied, maar hebben daarmede kennelijk bedoeld dat ter zake door belanghebbende aan [D] geen in geld uitgedrukte vergoeding in rekening is gebracht. De Inspecteur heeft echter in zijn pleitnota voor het Hof, onder verwijzing naar een door hem overgelegd huurcontract, gesteld dat de huurovereenkomst voor het pand waarin de bowlingbanen zijn geinstalleerd, ten name van belanghebbende is gesloten, terwijl belanghebbende in haar pleitnota voor het Hof heeft gesteld dat [D] aansprakelijk was voor de huurpenningen van dat pand, en dat mede om die reden de bowlingbanen om niet aan haar ter beschikking werden gesteld. Naar aanleiding van die stellingen zal na verwijzing moeten worden onderzocht of, hoewel belanghebbende aan [D] ter zake van de terbeschikkingstelling van de bowlingbanen geen in geld uitgedrukte vergoeding in rekening heeft gebracht, [D] tegenover belanghebbende een prestatie heeft verricht waarbij sprake is van een rechtstreeks verband tussen de terbeschikkingstelling en die prestatie.
Bij de behandeling van het tweede geschilpunt door het verwijzingshof kan tevens een onderzoek plaatsvinden omtrent belanghebbendes stelling - met welke, naar het tweede middel aanvoert, het Hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden - dat mogelijkerwijs de installatie en montage gedeeltelijk door [E] zelf of door een derde is geschied.
4. Beslissing
De Hoge Raad' vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht, verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest, bepaalt dat door de Griffier van de Hoge Raad aan belanghebbende wordt terugbetaald het ter zake van de vervanging van de mondelinge uitspraak bij het Hof gestorte bedrag van f 150, -- , en gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze voor de behandeling van het beroep in cassatie gestorte griffierecht ten bedrage van f 300, --.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Linde, Bellaart, De Moor en Van der Putt-Lauwers in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff in raadkamer van 10 februari 1993.