Uitspraak
gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 19 januari 1993 betreffende na te melden aan X Inc. statutair gevestigd te Z (Verenigde Staten van Amerika) opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting.
1. Aanslag en geding voor het Hof Aan belanghebbende is over het jaar 1984 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 7.944.070,--, zonder verhoging. Belanghebbende is tegen die aanslag in beroep gekomen bij het Hof, dat de aanslag heeft vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. De Advocaat-Generaal Verburg heeft op 28 juni 1994 geconcludeerd tot vernietiging van 's Hofs uitspraak, onder verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof, ter verdere behandeling en beslissing van de zaak.
3. Beoordeling van het middel van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende is op 14 september 1981 opgericht naar het recht van de Staat A (Verenigde Staten van Amerika). Zij was tot 22 december 1982 inactief. Op die datum werden alle aandelen in belanghebbende geplaatst bij B B.V. (hierna B B.V.), een 100% dochtervennootschap van C N.V., gevestigd te Q. Als storting op de aandelen bracht B B.V. twee "Promissory Notes" in ten bedrage van $ 23.175.000 $ 26.194.124, welke Notes door B B.V. waren verkregen na verkoop van in de Verenigde Staten gelegen onroerend goed. Elk van de Notes droeg een rente van 13,02%. Op 23 december 1982 kocht belanghebbende van het C-concern circa 30% van de aandelen in de Amerikaanse verzekeringsmaatschappij D Inc. voor $ 90.000.000. Deze aankoop vond plaats met vreemd vermogen.
3.2. Voor de toepassing van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika met betrekking tot belastingen van inkomsten en bepaalde andere belastingen, gesloten te Washington op 29 april 1948, Stb. 1948, nr. I 464 en 1949, nr. J 80, zoals gewijzigd bij de aanvullende overeenkomst van 30 december 1965, Tractatenblad 1966, nr. 97 (hierna: het Verdrag) moet belanghebbende worden aangemerkt als een lichaam der Verenigde Staten.
3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat uit artikel II, lid 1, onderdelen f en g, van het Verdrag volgt dat een "onderneming der Verenigde Staten" is een onderneming op het gebied van nijverheid of handel, gedreven in de Verenigde Staten door een burger of inwoner van de Verenigde Staten, dan wel door een lichaam der Verenigde Staten, en dat een "Nederlandse onderneming" slechts kan zijn een dergelijke onderneming gedreven door een burger of inwoner van Nederland of door een Nederlands lichaam.
3.4. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de aard van de activiteiten van belanghebbende ertoe dwingt aan te nemen dat zij geen onderneming op het gebied van nijverheid en handel drijft, in de zin van artikel II van het Verdrag, en dat zij geen nijverheids- of handelsvoordelen in de zin van artikel III van het Verdrag heeft behaald.
3.5. Het middel, dat veronderstellenderwijs ervan uitgaat dat belanghebbende naar Nederlands recht hier te lande gevestigd is en in Nederland voor de genoten dividenden en interest belastingplichtig is, betoogt dat het Hof aan het begrip onderneming op het gebied van nijverheid of handel een te enge uitleg heeft gegeven.
3.6. In de bestreden uitspraak ligt besloten dat belanghebbendes activiteiten bestonden uit het verwerven en houden van een pakket aandelen D Inc., alsmede uit het houden van promissory notes. Die uitspraak noch de stukken van het geding geven aanleiding tot de veronderstelling dat belanghebbende andere activiteiten uitoefende dan de hiervóór genoemde.
3.7. Artikel III, lid 5, van het Verdrag bepaalt dat de uitdrukking nijverheids- of handelsvoordelen betekent inkomsten behaald met de actieve bedrijfsvoering, alsmede voordelen behaald door een onderneming met het verlenen van diensten van werknemers of ander personeel, maar dat het niet omvat - zakelijk weergegeven - de inkomsten behandeld in andere artikelen van het Verdrag, tenzij in die bepalingen anders is bepaald. In het Verdrag wordt aldus bij het begrip onderneming een zekere beperking aangebracht, welke beperking primair ligt in de eis van een actieve bedrijfsvoering. Aan deze eis is niet voldaan in het geval van een houdstervennootschap die weliswaar een functie in een concern vervult, doch daartoe slechts aandelen in gelieerde vennootschappen en rentedragende vorderingen verwerft en bezit.
3.8. Gelet op het vorenoverwogene zijn de hiervóór in 3.6. omschreven activiteiten niet aan te merken als actieve bedrijfsvoering in de zin van artikel III van het Verdrag. Het Hof heeft mitsdien een juiste beslissing gegeven, zodat het middel niet tot cassatie kan leiden.
4. Proceskosten De Hoge Raad zal met het oog op een eventuele veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken belanghebbende in de gelegenheid stellen zich uit te laten als hierna bepaald.
5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep, en stelt belanghebbende in de gelegenheid binnen 6 weken na heden zich uit te laten omtrent een eventuele veroordeling van de wederpartij in de kosten van het geding in cassatie.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Linde, Bellaart, De Moor, en C.H.M. Jansen, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, in raadkamer van 25 januari 1995.
Van de Staatssecretaris van Financiën wordt ter zake van dit beroep een recht geheven van ƒ 300,--.
Mr. Verburg
Nr. 29.475 Conclusie inzake
Vennootschapsbelasting 1984 DE STAATSSECRETARIS
Derde Kamer A VAN FINANCIEN
Parket, 28 juni 1994 tegen
X INC.
Edelhoogachtbaar College,
1. X Inc. (hierna te noemen: belanghebbende) is op 14 september 1981 opgericht naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika, t.w. naar dat van de Staat A.
Belanghebbende maakte deel uit van het Nederlandse verzekeringsconcern E N.V., welk concern in december 1983 is voortgekomen uit de fusie van C en L.
Voornoemde verzekeraars hadden (en hebben) grote belangen in de Verenigde Staten van Amerika.
Tevoren, d.w.z. vóór de fusie, behoorde belanghebbende tot de C-groep. Het gehele aandelenkapitaal van X was vanaf 22 december 1982 in handen van B B.V., een 100%-dochter van C N.V., gevestigd te R.
De aandelen X werden door B verkregen tegen inbreng van het activum 'Promissory Notes'(*), een vordering op de koper van een aan B in eigendom toebehorend onroerend goed in New York.
Voorts verwierf belanghebbende een aandelenpakket in een grote Amerikaanse verzekeringsmaatschappij D Inc.
Bedroeg deze deelneming aanvankelijk dertig percent, door het jaarlijks uitbrengen van een tenderbod, heeft belanghebbende haar deelneming in D geleidelijk vergroot.
De financiering is geschied met behulp van jegens banken aangegane schulden.
De baten van belanghebbende bestonden in dividenden D en interest op de Notes, waartegenover rentelasten de winst drukten. Deze geldstromen zouden in de Verenigde Staten zijn te situeren (vgl. uitspraak Hof onder 2.6.4).
(*) De term voor verhandelbare schuldbekentenissen.
2. De Inspecteur der vennootschapsbelasting te P heeft aan belanghebbende een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1984 opgelegd, gedagtekend 30 december 1989, naar een belastbaar bedrag van f 7.944.070,-.
Dat aan belanghebbende in plaats van een primitieve aanslag een navorderingsaanslag is opgelegd, vloeit voort uit het feit dat ten tijde van het opleggen van de bestreden aanslag de termijn bedoeld in artikel 11 lid 3 Algemene Pro wet inzake rijksbelastingen (AWR) reeds was verstreken.
3. De Inspecteur heeft de navorderingsaanslag gesteld op naam van X Inc., p/a E N.V. te Q.
Voor de berekening van het belastbaar bedrag heeft de Inspecteur zich blijkens zijn brief d.d. 20 december 1989 (zie bijlage 24 in de inventaris van stukken, ontvangen van het Gerechtshof te Amsterdam) gebaseerd op gegevens, ontleend aan het commercieel jaarverslag 1984 van belanghebbende.
Met een beroep op artikel 13 lid 4 Wet Pro op de vennootschapsbelasting 1969 (Vpb.'69), zoals dat luidde in 1984, heeft de Inspecteur de interestlast niet in aftrek toegelaten.
De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de leiding van X geheel in Nederland werd uitgeoefend en dat X daarom in Nederland was gevestigd, althans in Nederland een vaste inrichting had.