Uitspraak
Nr. 33434
26 januari 2000
gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 20 mei 1997 betreffende na te melden aanslag in de vennootschapsbelasting.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is voor het jaar 1990 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 5.020.400,--, met een vermindering van de verschuldigde belasting wegens aftrek ter voorkoming van dubbele belasting ten bedrage van f 895.945,--, berekend over een bedrag aan elders belaste winst van per saldo f 2.541.760,--, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen ‘s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.
Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr B. Emmerig, advocaat te ‘s-Hertogenbosch.
De Advocaat-Generaal Van Kalmthout heeft op 23 november 1999 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel van cassatie
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Belanghebbende is een naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap en een dochter van A Ltd., gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Belanghebbende maakt deel uit van het Britse olieconcern B dat wereldwijd opereert. Aan de top van het concern staat C Plc., feitelijk gevestigd te Q (Engeland). Belanghebbende houdt zich bezig met de handel in smeerolie in binnen- en buitenland.
3.1.2. In het jaar 1990 - waar het in dit geding om gaat - vormde belanghebbende tezamen met onder meer de dochtervennootschap E B.V. een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Tevens beschikte belanghebbende over een vaste inrichting op Cuba.
3.1.3. E B.V., op 16 maart 1984 naar Nederlands recht opgericht, had als statutaire doelomschrijving onder meer het opsporen van olie, gas en andere mineralen. Tot directeuren werden benoemd F en G, beiden ook directeur van belanghebbende, en H, oud-lid van de raad van bestuur van C Plc. Begin 1989 werd H vervangen door M als zelfstandig bevoegd directeur. M was werkzaam in het Verenigd Koninkrijk. Belanghebbende ontving een management fee van f 60.000,-- voor de door F en G verrichte werkzaamheden. Eerst in 1989 werd E B.V. bij de activiteiten van het B-concern betrokken.
3.1.4. In 1988 werd een “Memorandum of Understanding” gesloten tussen C Plc., I Plc., en J Ltd., met als doel de gezamenlijke verkrijging van exploratie- en ontwikkelingsrechten voor olie en gas in Pakistan. In de loop van 1988 werd met het oog op de voorgenomen activiteiten in Pakistan besloten dat voor C Plc. zou worden geparticipeerd door E B.V., waarbij E B.V. kon worden gebruikt voor de financieringsactiviteiten van de exploratie-werkzaamheden.
3.1.5. Op 23 april 1989 werden bij “Concession Agreements” licenties verleend voor exploratie in de (in Pakistan gelegen) gebieden T, U, V, W en QQ aan N Ltd., een gezamenlijke dochter van I Plc., E B.V., J Ltd. en O, de Pakistaanse staatsoliemaatschappij.
3.1.6. Op 23 oktober 1989 werden per gebied “Assignments of working interest agreements” gesloten tussen de president van Pakistan en de concessionarissen. In deze agreements werd voor E B.V. als adres a-pand te S in het Verenigd Koninkrijk opgegeven; dit is ook de plaats waar de originele documenten verblijven, alsmede de jaarstukken van de joint-ventures. Eveneens worden aan dit adres de stukken betreffende de voortgang van de activiteiten in Pakistan verzonden.
3.1.7. O trad op als operator voor T; N Ltd. was operator voor de overige gebieden. E B.V. trad niet op als operator, doch verstrekte uitsluitend door bemiddeling van belanghebbende haar aandeel in de benodigde gelden voor de exploratie-activiteiten in Pakistan. Deze werden voldaan na aanvragen daartoe van de operator, zogenaamde cash calls, nadat de directeur van E B.V., M, daarvoor vanuit het Verenigd koninkrijk toestemming had gegeven; daarna volgde de administratieve afhandeling in Nederland. De activiteiten van de concessionarissen in Pakistan gingen in het onderhavige jaar niet verder dan het verrichten van seismisch en geologisch onderzoek.
3.1.8. Op 24 september 1990 sloten N Ltd., E B.V. en J Ltd., een “Definitive Agreement” aangaande de voorwaarden waaronder aan de Concession Agreements van 23 april 1989 uitvoering zou worden gegeven. Voor E B.V. werd deze overeenkomst ondertekend door M.
3.1.9. In 1990 werd de licentie voor het gebied W terug-gegeven aan de Pakistaanse overheid. Dat leidde voor E B.V. tot een fiscaal verlies van f 930.240,--.
3.1.10. Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur dit verlies als afkomstig van een vaste inrichting in Pakistan bij de berekening van de vermindering van de belasting ter zake van elders belaste winst verrekend met de winst van belanghebbende uit de vaste inrichting op Cuba.
3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende beschikte over een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk in de vorm van een plaats waar leiding wordt gegeven in de zin van artikel 5, lid 2, letter a, van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar vermogenswinsten, gesloten te ’s-Gravenhage op 7 november 1980, zoals gewijzigd bij de protocollen van 12 juli 1983 en 24 augustus 1989 (hierna: het Verdrag met het Verenigd Koninkrijk). Het Hof heeft hieraan ten grondslag gelegd - kort samengevat - dat uit de gedingstukken en het ter zitting verhandelde bij het Hof het vermoeden is ontstaan, welk vermoeden niet is weerlegd, dat het zwaartepunt van de activiteiten van E B.V. niet in Nederland lag, nu de voor de gang van zaken met betrekking tot de activiteiten in Pakistan vereiste beslissingen en goedkeuringen niet in Nederland werden genomen, maar door M, die in het Verenigd Koninkrijk werkzaam was; M ondertekende de “Definitive Agreement” en diende de goedkeuring te verstrekken voor de voldoening van de zogenoemde “cash calls”; voorts was E B.V. bij een activiteit van het B-concern betrokken die duidelijk verschilde van die van belanghebbende, belanghebbende hield zich immers feitelijk bezig met de handel in smeeroliën.
3.3. Zoals uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal in de onderdelen 5.8. tot en met 5.10. vormt een plaats van leiding pas dan een vaste inrichting als bedoeld in artikel 5, lid 2, van het Verdrag met het Verenigd Koninkrijk, indien zij voldoet aan de eisen welke aan een vaste inrichting in het algemeen worden gesteld, waaronder de aanwezigheid van een fysieke constructie. Nu het Hof in het midden heeft gelaten of het een - en zo ja welke - fysieke constructie aanwezig heeft geacht, geeft zijn oordeel dat belanghebbende beschikte over een vaste inrichting in de vorm van een plaats waar leiding wordt gegeven in het Verenigd Koninkrijk blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft derhalve onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang gegeven. Het eerste onderdeel van het middel is mitsdien gegrond.
3.4. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat het in Pakistan door E B.V. opgelopen verlies aan de vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk dient te worden toegerekend, nu in Nederland slechts beperkte administratieve handelingen werden verricht. Op de gronden vermeld in voormelde conclusie in onderdeel 8.8 is het bestaan van het in dit oordeel aangenomen verband tussen het verlies op de concessie W, zijnde het onderhavige in Pakistan door E B.V. opgelopen verlies, en de werkzaamheden van de vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk onvoldoende gemotiveerd. Het tweede onderdeel van het middel, dat zich tegen de bedoelde toerekening verzet, is derhalve evenzeer gegrond.
3.5. Het derde onderdeel van het middel dat betoogt dat het Hof ten onrechte niet is ingegaan op belanghebbendes stelling dat indien sprake zou zijn van een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk, de vanuit die vaste inrichting verrichte exploratiewerkzaamheden als van voorbereidende aard of als hulpwerkzaamheden dienen te worden aangemerkt, is eveneens gegrond. Indien de onderhavige werkzaamheden in Pakistan van voorbereidende aard zijn of als hulpwerkzaamheden hebben te gelden als bedoeld in artikel 5, lid 4, van het Verdrag met het Verenigd Koninkrijk en artikel 5, lid 5, van de overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Islamitische Republiek Pakistan tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, ondertekend te ’s-Gravenhage op 24 maart 1982, en geen andere gronden aanwezig zijn welke al dan niet in combinatie met deze werkzaamheden leiden tot het bestaan van een vaste inrichting hetzij in het Verenigd Koninkrijk, hetzij in Pakistan waaraan die werkzaamheden moeten worden toegerekend, is het gelijk aan belanghebbende.
3.6. Nu het middel in al zijn onderdelen gegrond is, kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.
4. Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten in verband met de behandeling van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de uitspraak van het Hof;
verwijst het geding naar het Gerchtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest;
belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van f 315,--;
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op f 5.680,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is op 26 januari 2000 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van Brunschot, Van Vliet, Hammerstein en Van Amersfoort, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.