Uitspraak
28 april 2000
Eerste Kamer
Nr. C99/087HR
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van J. Domp B.V.,
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie, voorwaardelijk inciden-teel verweerder,
advocaat: mr G. Snijders,
t e g e n
MONTEDISON FINANCE EUROPE N.V., voorheen
genaamd Montedison (Nederland) N.V., gevestigd te
Rotterdam,
[verweerder 1], zonder bekende woon- of verblijfplaats,
[verweerder 2], wonende te [woonplaats], Italië,
[verweerder 3], wonende te [woonplaats], Italië,
VERWEERDERS in cassatie, voorwaardelijk in-cidenteel eisers,
advocaat: mr R.S. Meijer.
1.Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: de curator - heeft bij exploiten van 29 juni 1992 verweerders in cas-satie B verder gezamenlijk te noemen: Montedison c.s. - gedagvaard voor de Rechtbank te Utrecht en gevorderd Montedison c.s., hoofdelijk des dat de een betalende de anderen bevrijd zullen zijn, te veroordelen om aan de curator te betalen het tekort in het faillissement van J. Domp B.V., althans schadevergoeding, een en ander na-der op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, kosten rechtens. In de loop van de procedure heeft de curator zijn eis vermeerderd met wettelijke rente.
Na een incidentele conclusie zijdens Montedison c.s. tot oproeping in vrijwaring van [oud-werknemer] […], wonende te [woonplaats] aan de [adres], heeft de Rechtbank bij vonnis van 14 juli 1993 hen toegestaan [oud-werknemer] voornoemd in vrij-wa-ring op te roepen.
Vervolgens hebben Montedison c.s. in de hoofdzaak de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 7 augustus 1996 Montedison veroordeeld om aan de curator te betalen bij wege van schadevergoeding een bedrag dat overeenstemt met het tekort in het faillissement van J. Domp B.V., op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en de vordering tot betaling van wettelijke rente afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft Montedison in de zaak met rolnummer 97/056 - voor zover de vordering tegen haar was toegewezen - hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. De curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Voorts heeft ook de curator onder rolnummer 97/152 hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van de ge-vor-derde wettelijke rente.
Op vordering van Montedison en de curator heeft het Hof bij incidenteel arrest van 25 juni 1998 beide zaken gevoegd.
Bij arrest van 26 november 1998 heeft het Hof op het principaal appel van Montedison het bestreden vonnis ver-nietigd ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen van Montedison en de vordering van de curator alsnog af-gewezen, en op het incidenteel appel dit appel verworpen. Op het appel van de curator heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. Montedison c.s. hebben voorwaarde-lijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatie-dagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot ver-werping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Montedison c.s. mede door mr M.G.C.M. Peeters, advocaat bij de Hoge Raad.
De curator heeft bij de schriftelijke toelichting stukken in het geding gebracht. Montedison c.s. hebben bij akte terzijdelegging van deze stukken gevorderd.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.
De advocaat van de curator heeft op die conclusie gereageerd bij brief van 11 februari 2000.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In dit geding kan worden uitgegaan van het volgende.
(i) J. Domp B.V. - verder Domp - was importeur en dis-tributeur van muziekinstrumenten.
(ii) Domp is op 26 juli 1989 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig.
(iii) Montedison hield vanaf 22 december 1980 alle aan-de-len in Domp.
(iv) In 1986 en 1987 behaalde Domp goede resultaten. Eind 1987 heeft een van de belangrijkste leveranciers van Domp, Yamaha, de distributieovereenkomsten met Domp opge-zegd met ingang van 1 januari 1989. Yamaha droeg voor circa 35% bij aan de omzet van Domp. Deze opzegging bracht mee dat Domp zou moeten afslanken tenzij tijdig een nieuwe leverancier zou worden gevonden. Het tijdstip waarop deze opzegging zou ingaan is vervroegd tot 1 oktober 1988. Yamaha heeft voor dit laatste / 1.319.000,-- betaald.
(v) In dienst van Montedison was [oud-werknemer], sinds 1 juli 1984 als procuratiehouder. [Oud-werknemer] was feitelijk werkzaam bij Domp, waarvan hij na 1 januari 1988 ook zo-wel procuratiehouder was als commissaris.
(vi) In de loop van 1988 heeft Montedison besloten haar financiële belang in Domp te verminderen en haar aandelen in Domp te verkopen.
(vii) Op 1 januari 1988 had Montedison een belang van / 7.820.000,-- in Domp, zulks in de vorm van aandelenkapi-taal ter waarde van nominaal 1 miljoen gulden, een geld-lening van 2 miljoen gulden en een garantstelling ter hoogte van / 4.820.000,--. In september 1988 heeft Montedison nog een aanvullende faciliteit aan Domp ver-strekt van 3 miljoen gulden.
(viii) Op 30 september 1988 zijn de aandelen van Montedison in Domp verkocht en geleverd aan Fender B.V. De enige bestuurster en aandeelhoudster van deze vennoot-schap was de echtgenote van [oud-werknemer]. De koopprijs bedroeg / 4.799.000,--. Deze koopprijs is betaald. Het daartoe benodigde geld werd verstrekt door Top Music B.V. (later geheten: Fender Finance B.V.). Top Music B.V. had in de loop van september 1988 een bedrag van / 6.050.000,-- geleend van Domp.
(ix) Op 1 oktober 1988 heeft Fender B.V. als aandeelhoud-ster van Domp besloten dat Domp een bedrag van 1 miljoen gulden zou uitkeren als interimdividend alsmede een bedrag van / 3.799.000,-- zulks uit de vrije reserves van Domp, welke vrije reserves volgens de boeken van Domp op 30 september 1988 precies dit bedrag bedroegen.
(10) De som van de onder (ix) vermelde bedragen, zijnde / 4.799.000,-- is voldaan door verrekening in een drie-partijenverhouding. Domp heeft haar vordering uit geldlening op Top Music B.V. verminderd met / 4.799.000,--. Top Music B.V. heeft haar vordering op Fender B.V. ook verminderd met / 4.799.000,--.
(xi) Op 5 oktober 1988 heeft Montedison een bedrag van 4 miljoen gulden ontvangen van Domp als betaling op de door Montedison aan Domp ter leen verstrekte bedragen.
(xii) [Oud-werknemer] heeft aan [verweerder 2], die in 1988 statutair be-stuurder van Montedison was, stukken doen toekomen van 16 december 1987 en 29 maart 1988, waarin een voorstel wordt gedaan voor een buy-out, van Montedison uit Domp. In de op 16 december 1987 gedateerde stukken is onder meer te lezen:
"Sale of Domp to third parties is almost excluded, knowing the situation of Yamaha, and the right of other suppliers to cancel their contracts in case of transfer of ownership.
(...)
Considering the urgent situation it is important to decide which direction we have to follow."
In de op 29 maart 1988 gedateerde stukken is te lezen:
"proposal for buy out is based on:
1) Distribution of dividend out of retained earnings Dfl 3.941.000.
2) sale of shares Dfl 1.000.000
(...)".
(xiii)Een taxatierapport van Dechesne, van den Boom en Co. (registeraccountants) van 31 maart 1988 betreffende de waardering van de aandelen van Montedison in Domp, houdt onder meer in:
"The following facts and considerations are of significance:
- (...)
- before the shares of J. Domp B.V. are offered for sale, the entire General reserve of the company will be distributed to the present shareholders as a dividend;
- (...)."
De conclusie van het taxatierapport "based upon the above facts and considerations" luidt dat de intrinsieke waarde van de aandelen gelijk is aan de nominale waarde.
(xiv) Bij besluit van de algemene vergadering van aandeel-houders van Domp van 23 september 1988 - waarbij de enige aandeelhouder, Montedison, werd vertegenwoordigd door [verweerder 2] - is de reserve van Domp vastgesteld op ruim / 3.788.000,--. Er is toen geen besluit tot dividenduit-ke-ring genomen.
(xv) In februari 1989 heeft Montedison aan Domp een be-drag van / 1.800.000,-- geleend.
(xvi) Het tekort in het faillissement van Domp bedraagt ongeveer / 19.000.000,--.
(xvii) [Verweerder 1] en [verweerder 3] waren in 1988 statutair be-stuurders van Montedison.
3.2 De curator heeft in dit geding gevorderd dat Montedison c.s. hoofdelijk zullen worden veroordeeld om aan de curator te betalen het tekort in het faillissement van Domp, althans tot vergoeding van schade op te maken bij staat. Deze vordering heeft de curator erop gegrond dat Montedison bij het terugbrengen van het belang van Montedison in Domp en bij het overdragen van haar aande-len aan Fender B.V. een bepalende rol heeft gespeeld. Montedison had, volgens de curator, door haar machtsposi-tie de leiding van Domp in handen. Aldus heeft Montedison zich haar lening aan Domp gedeeltelijk laten terugbetalen en bovendien / 4.799.000,-- aan het eigen vermogen van Domp onttrokken. Door deze handelingen is het eigen ver-mogen van Domp negatief geworden. Montedison en/of [oud-werknemer] hebben volgens de curator onrechtmatig gehandeld en zijn gehouden de daardoor ontstane schade te vergoeden. Subsi-diair heeft de curator aangevoerd dat Montedison en/of [oud-werknemer] zich, als degenen die feitelijk het beleid binnen Domp bepaalden, hebben schuldig gemaakt aan onbehoorlijk bestuur. Zij zijn op de voet van art. 2:248 BW Pro gehouden het tekort aan te vullen. Voor zover de schade uitslui-tend door [oud-werknemer] zou zijn toegebracht is Montedison daar-voor volgens de curator aansprakelijk als degene in wier dienst [oud-werknemer] was. Meer subsidiair heeft de curator ge-steld dat [oud-werknemer] als commissaris van Domp onvoldoende toezicht heeft gehouden en daarom aansprakelijk is voor het tekort ingevolge art. 2:259 BW Pro en dat Montedison ook hiervoor aansprakelijk is als degene in wier dienst [oud-werknemer] was.
Montedison heeft, samengevat weergegeven, tot haar verweer aangevoerd dat zij na 30 september 1988 en met name met betrekking tot het besluit van 1 oktober 1988 tot uitkering van het interimdividend en van de vrije reserves, niet verantwoordelijk is. Na 30 september 1988 behoorden de aandelen toe aan Fender B.V. Montedison heeft geen geld aan Domp onttrokken. De hiervoor in 3.1 onder (ix) en (x) bedoelde terugbetaling op aan Domp ge-leend geld kan volgens Montedison niet als onrechtmatig worden aangemerkt. Montedison is niet aansprakelijk voor door [oud-werknemer] toegebrachte schade omdat deze niet heeft gehandeld als werknemer van Montedison of in haar op-dracht. Na 30 september 1988 heeft [oud-werknemer] zelf de koers van Domp binnen het Fender concern bepaald. Montedison is daarom niet voor handelingen van [oud-werknemer] aansprakelijk.
De Rechtbank heeft geoordeeld dat het faillissement van Domp door de hiervoor in 3.1 onder (ix) en (x) be-doelde betalingen onvermijdelijk is geworden. Montedison handelde daarbij onrechtmatig nu zij ervan op de hoogte was dat de financiële positie van Domp zodanig was dat de sterke vermindering van het eigen vermogen door de aande-lentransactie in combinatie met de terugbetaling op de geldlening niet kon worden opgevangen. De Rechtbank ver-oordeelde Montedison tot betaling aan de curator. De vor-dering tegen [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 3] heeft de Rechtbank afgewezen omdat de curator omtrent hun persoon-lijke betrokkenheid te weinig had gesteld. De Rechtbank heeft de vordering van de curator afgewezen voor zover deze was gegrond op art. 2:248 BW Pro omdat Montedison naar het oordeel van de Rechtbank slechts als aandeelhouder en schuldeiser had gehandeld en geen bestuursdaden had verricht als feitelijke beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW Pro.
Het Hof heeft de door de Rechtbank toegewezen vorde-ringen van de curator echter alsnog afgewezen. Het heeft, kort samengevat, geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat Montedison onrechtmatig heeft gehandeld. Het heeft Montedison niet aansprakelijk geacht voor handelingen van [oud-werknemer]. Ook voor zover de vordering van de curator was gegrond op onbehoorlijk bestuur heeft het Hof haar afge-wezen.
4. Beoordeling van het middel in het principaal beroep
4.1 Onderdeel 1b - onderdeel 1a komt hierna aan de orde - verwijt het Hof dat het heeft miskend dat op 30 september 1988, ingevolge art. 2:216 lid 3 BW Pro, niet kon worden beschikt over de winst over het lopende boek-jaar. Het onderdeel gaat blijkbaar uit van de veronder-stelling dat het Hof in zijn rov. 4.11 heeft aangenomen dat de uitkering waarvan het in deze rechtsoverweging spreekt, een uitkering is waarop die bepaling doelt, te weten een uitkering na vaststelling of goedkeuring van de jaarrekening waaruit blijkt dat uitkering van winst ge-oorloofd is. Het Hof, in rov. 4.11 sprekende van: "(inte-rim)dividend", is echter klaarblijkelijk ervan uitgegaan dat in het onderhavige geval sprake was van een tussen-tijdse uitkering, waarop niet het derde, maar het vierde lid van art. 2:216 van Pro toepassing is. Het onderdeel mist derhalve feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cas-satie leiden.
4.2 Onderdeel 2 is gericht tegen 's Hofs rov. 4.10 waar het Hof oordeelt dat de jaarstukken van Domp over 1987, die waren voorzien van de "goedkeurende" verklaring van de accountants Price Waterhouse Nederland van 22 september 1988 geen aanleiding gaven tot de gevolg-trekking dat door de curator noodzakelijk geachte, door het Hof in zijn rov. 4.4 en 4.5 besproken, voorzieningen noodzakelijk of redelijk waren.
Ten aanzien van de door het Hof bedoelde voorzie-ningen, heeft de curator, naar het Hof in de bedoelde rechtsoverwegingen heeft vastgesteld, in de feitelijke instanties het volgende aangevoerd, ten dele op grond van een aan hem uitgebracht rapport van organisatie-advies-bureau KWW (verder het KWW-rapport).
- In verband met het wegvallen van het contract met Yamaha had een bedrag van / 2.638.000,-- als reorga-nisatievoorziening moeten worden opgenomen aangezien geen vervangende leverancier was gevonden.
- In verband met de lening aan de vennootschap Top Music B.V. had / 1.251.000,-- moeten worden af-ge-boekt, omdat deze vennootschap insolvent was.
- In verband met dubieuze debiteuren had een voorzie-ning moeten worden getroffen van / 600.000,--.
- In verband met garanties die Domp had gegeven aan Transamerica Financieringsmaatschappij B.V. voor de door deze vennootschap gefinancierde zustervennoot-schappen, had een voorziening van / 2.100.000,-- ge-troffen moeten worden.
Het onderdeel gaat met juistheid ervan uit dat het Hof voor de beoordeling van de vraag of de hiervoor vermelde voorzieningen (of reserveringen) noodzakelijk of redelijk waren, in zijn rov. 4.10 van belang heeft geoordeeld dat de jaarstukken van Domp over 1987 daartoe geen enkele aanleiding gaven.
De overeenkomst met Yamaha is eerst beëindigd per 1 oktober 1988. Met betrekking tot de overige omstandighe-den heeft de curator aangevoerd dat de noodzaak van de voorziening eerst in de loop van 1988 is gebleken. In het licht van dit een en ander is niet zonder nadere - maar ontbrekende - motivering begrijpelijk dat, zoals het Hof oordeelt, de reden waarom de inhoud van de jaarstukken van Domp over 1987 geen aanleiding gaf voor de veronder-stelling dat de door de curator vermelde voorzieningen noodzakelijk of redelijk waren, van belang is voor beoor-deling van de vraag of dit wel het geval was eind september/begin oktober 1988. Het onderdeel treft derhalve doel.
4.3 Onderdeel 1a is gericht tegen 's Hofs rov. 4.11. 's Hofs oordeel in deze rechtsoverweging dat dient te worden aangenomen dat de enig aandeelhoudster van Domp op 23 september 1988 en op 1 oktober 1988 mocht besluiten tot uitkering van / 4.799.000,-- als interimdividend, berust, evenals zijn hiervoor onder 4.2 besproken oordeel in zijn rov. 4.10, op de jaarstukken van Domp over 1987. Naar blijkt uit hetgeen hiervoor onder 4.2 is overwogen, volgt zonder nadere - maar ontbrekende - motivering, uit deze jaarstukken niet dat onjuist is het standpunt van de cu-rator dat de door hem noodzakelijk geachte voorzieningen dienden te worden getroffen. De daarop gerichte klachten van onderdeel 1a zijn derhalve gegrond.
4.4.1 Onderdeel 3 is gericht tegen 's Hofs rov. 4.4. Het-geen het Hof daar overweegt betreft, naar volgt uit zijn rov. 4.3, het door de curator gevoerde betoog dat de "vrije reserves" - ten tijde van het besluit van 1 oktober 1988 (hiervoor in 3.1 onder (viii) vermeld) tot uitkering van (interim)dividend - realiter niet vrij waren (in het bijzonder gelet op het bepaalde in art. 2:216 lid 2 BW Pro), omdat ze nodig waren voor voorzie-ningen in verband met onder meer het wegvallen van de overeenkomst met Yamaha. In de eerste zin van rov. 4.4 vermeldt het Hof dat de curator heeft aangevoerd dat met betrekking tot het verlies van de overeenkomst met Yamaha als redelijk is te beschouwen een voorziening voor zes maanden, waarmee een bedrag van / 2.638.000,-- zou zijn gemoeid.
4.4.2 Het Hof overweegt vervolgens in de tweede zin van rov. 4.4 dat nu Yamaha begin oktober 1988 / 1.319.000,-- betaalde als vergoeding voor de vervroeging (van 1 januari 1989 naar 1 oktober 1988) van de beëindiging van de relatie tussen Yamaha en Domp, welke betaling op 30 september 1988 reeds was te verwachten, niet zonder nadere, ontbrekende, toelichting is in te zien waarom de "vrije reserves" destijds nodig waren voor een voorzie-ning voor het wegvallen van de overeenkomst met Yama-ha. Daartegen keren zich de onderdelen 3a, 3b en 3c.
Hetgeen de curator in de feitelijke instanties, in het bijzonder in de inleidende dagvaarding onder 7 eerste gedachtenstreepje heeft gesteld, kan niet anders worden opgevat dan als de stelling dat voor het derven van ink-omsten uit de overeenkomst met Yamaha een reservering had moeten worden getroffen van / 2.638.000,--. Voorts heeft de curator aangevoerd dat het door Yamaha betaalde bedrag van / 1.319.000,-- niet toereikend was om de ge- hele negatieve invloed van de beëindiging van deze overeenk-omst op te vangen. Deze stelling van de curator wordt ondersteund door hetgeen in het KWW-rapport onder 5 is vermeld. In het licht van dit een en ander is de zo-even weergegeven overweging van het Hof in zijn rov. 4.4 niet begrijpelijk. Uit de omstandigheid dat Yamaha voor de eerdere beëindiging van de distributieovereenkomst het meergenoemde bedrag heeft betaald valt immers zonder na-dere motivering niet af te leiden dat onjuist is de stel-ling van de curator dat een hoger bedrag aan reserves nodig was om het verlies aan inkomsten op te vangen dat door het wegvallen van de overeenkomst met Yamaha dreig-de. Onderdeel 3a, dat een hierop gerichte klacht inhoudt, treft derhalve doel.
4.4.3 Onderdeel 3b strekt ten betoge dat het Hof met zijn hiervoor onder 4.4.2 eerste alinea weergegeven oordeel, eraan voorbijziet dat de door Yamaha betaalde vergoeding betrekking had op het wegvallen van de opbrengst uit de overeenkomst met Yamaha over de periode van 1 oktober 1988 tot 1 januari 1989 en dat deze betaling niet zonder meer kan worden aangemerkt als een (tussentijds beschik-baar gekomen) voorziening voor het wegvallen van deze overeenkomst. Waar het Hof in de bedoelde rechtsoverwe-ging oordeelt dat zonder nadere toelichting, welke naar 's Hofs oordeel ontbreekt, niet is in te zien waarom de "vrije reserves" destijds nodig waren voor een voorzie-ning voor het wegvallen van de overeenkomst met Yamaha, is dit oordeel niet zonder meer begrijpelijk. In de in-leidende dagvaarding onder 7 heeft de curator beknopt uiteengezet waarom het hier naar zijn oordeel gaat. Hij heeft dat in andere bewoordingen herhaald in zijn memorie van grieven onder 33 en zich daarbij beroepen op hetgeen in het KWW-rapport onder 5 is vermeld. In het licht van dit een en ander is 's Hofs oordeel dat de door de cura-tor gegeven toelichting ontoereikend is, niet voldoende gemotiveerd. Het onderdeel treft derhalve eveneens doel.
4.4.4 Onderdeel 3c strekt ten betoge dat ook gelet op hetgeen de curator in de feitelijke instanties omtrent de waarde van de overeenkomst met Yamaha had aangevoerd, niet begrijpelijk is 's Hofs oordeel dat hetgeen de cura-tor heeft aangevoerd onvoldoende is om in te zien waarom de "vrije reserves" destijds nodig waren voor een voor-ziening voor het wegvallen van de overeenkomst met Yamaha.
De curator heeft aangevoerd dat 35% van de omzet van Domp was terug te voeren op de distributieovereenkomst met Yamaha (inleidende dagvaarding onder 2). In het KWW-rapport onder 5 wordt in de noot erop gewezen dat de be-taling door Yamaha van het bedrag van / 1.319.000,-- voor het vervroegd ontbinden van de overeenkomst met Yama-ha een indicatie was voor het belang van het Yamaha-con-tract voor Domp, ervan uitgaande dat dit bedrag gebaseerd is op een te derven bruto marge gedurende één kwartaal. Het door de curator gestelde belang van de overeenkomst met Yamaha komt voorts tot uiting in tal van andere van hem afkomstige stukken. Ook in het licht van dit een en ander is 's Hofs oordeel, dat de door de curator gegeven toelichting ontoereikend was, zonder nadere motivering niet begrijpelijk. De daarop gerichte klacht van on-derd-eel 3c treft derhalve doel.
4.4.5 Gegrondbevinding van de onderdelen 3a - 3c brengt mee dat onderdeel 3d geen behandeling meer behoeft.
4.5.1 De onderdelen 4a en 4b betreffen hetgeen het Hof in rov. 4.20 - 4.22 heeft aangeduid als de gang van zaken rondom Transamerica. Daaromtrent had de curator bij in-leidende dagvaarding onder 15 en 16 gesteld dat de liqui-de middelen om de door hem gewraakte onttrekkingen aan Domp te financieren gedeeltelijk zijn gerealiseerd doord-at Transamerica Financieringsmaatschappij B.V. werd bewo-gen een belangrijk deel van de voorraden van Domp, die tevens aan de Amrobank waren verbonden, nogmaals te fi-nancieren. De daartoe gebezigde constructie heeft de cu-rator uiteengezet onder 16 van de inleidende dagvaarding.
4.5.2 Onderdeel 4b - onderdeel 4a komt hierna aan de orde - acht onbegrijpelijk dat het Hof in zijn rov. 4.22 uit de mededeling van de curator bij pleidooi dat - als gevolg van een schikking tussen Montedison, ABN-AMRO en Transamerica - de vorderingen van ABN-AMRO en Transamerica in het faillssement van Domp zullen worden ingetrokken, afleidt dat de curator het door hem omtrent de financiering door Transamerica gestelde niet hand-haaft. Dit oordeel is echter in het licht van de onder 16 van de inleidende dagvaarding gegeven toelichting, die sluit met de opmerking dat het vanzelf spreekt dat voor zover een van de twee partijen (Transamerica en ABN-AMRO) niet wordt voldaan zij een aanmerkelijke concurrente vor-dering in het faillissement van Domp houdt, niet onbe-grijpelijk. Het onderdeel faalt derhalve.
4.5.3 Het falen van onderdeel 4b brengt mee dat de curator geen belang heeft bij onderdeel 4a. Dit onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.
4.6 Onderdeel 5 is gericht tegen 's Hofs rov. 4.5. In deze rechtsoverweging komt het Hof tot de gevolgtrekking dat de noodzaak van de daar genoemde extra voorzieningen niet als vaststaand kan worden aanvaard.
De stelling van de curator dat deze voorzieningen noodzakelijk waren en daarmee de stelling dat de reserves van Domp in zoverre niet vrij waren, kan na verwijzing aan de orde komen. Het onderdeel kan daarom thans onbe-sproken blijven.
4.7 De onderdelen 6a - 6d zijn gericht tegen 's Hofs rov. 4.6. In deze rechtsoverweging zet het Hof uiteen dat en waarom het onvoldoende grond ziet om een onderzoek door een door hem te benoemen deskundige te bevelen. Nu 's Hofs arrest, naar volgt uit hetgeen hiervoor is over-wogen en uit hetgeen hierna nog aan de orde zal komen, moet worden vernietigd en het geding zal moeten worden verwezen, zal het Hof waarnaar het geding zal worden ver-wezen, zo het zulks geraden acht, alsnog op de voet van art. 221 Rv Pro. een verhoor van deskundigen kunnen bevelen. Deze onderdelen behoeven daarom geen bespreking.
4.8.1 De onderdelen 7a en 7b richten zich met een aantal motiveringsklachten tegen 's Hofs rechtsoverwegingen 4.8 - 4.18.
4.8.2 Voor zover onderdeel 7a de klacht inhoudt dat 's Hofs verwijzing in rov. 4.10 naar de jaarstukken over 1987 geen enkele aanleiding gaf tot de gevolgtrekking dat de in de rov. 4.4 en 4.5 genoemde voorzieningen noodzake-lijk of redelijk waren is het onderdeel gegrond. Zoals reeds is overwogen onder 4.2 is zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk waarom de jaarstukken over 1987 van belang waren voor de beoordeling of deze voorzieningen begin oktober 1988 noodzakelijk of redelijk waren.
4.8.3 's Hofs rov. 4.11 en 4.12 bouwen voort op rov. 4.10. Gegrondbevinding van laatstgenoemde rechtsoverweging brengt mee dat de tegen eerstgenoemde twee rechtsoverwe-gingen gerichte klachten van onderdeel 7c eveneens ge-grond zijn.
4.8.4 Uit het voorgaande volgt dat ook rov. 4.17 geen stand houdt. In deze rechtsoverweging komt het Hof, voortbouwend op de rechtsoverwegingen 4.8 - 4.16, tot de gevolgtrekking dat een onrechtmatige daad van Montedison niet vaststaat. Voor zover onderdeel 7a ook dit oordeel bestrijdt is het derhalve eveneens gegrond.
4.8.5 De overige in onderdeel 7a vervatte klachten behoe-ven geen bespreking. Hetgeen daarin aan de orde wordt gesteld kan zo nodig na verwijzing aan de orde komen.
4.8.6 Onderdeel 7b is gericht tegen 's Hofs rov. 4.15 waarin het Hof met betrekking tot het aanbod van de cura-tor om door een schriftelijk deskundigenbericht te bewij-zen dat ten gevolge van de transacties rondom de overname van de aandelen Domp het faillissement van Domp onafwend-baar was geworden, verwijst naar hetgeen het heeft over-wogen in zijn rov. 4.6. Uit hetgeen hiervoor onder 4.7 is overwogen volgt dat dit onderdeel geen bespreking be-hoeft.
4.9 Onderdeel 8 is gericht tegen 's Hofs rov. 4.18. Daarin oordeelt het Hof dat het aan het bewijsaanbod van de curator ten aanzien van de wetenschap van Montedison of [oud-werknemer] als niet ter zake dienend voorbijgaat. In deze rechtsoverweging bouwt het Hof voort op zijn rov. 4.17 waarin het oordeelt dat een onrechtmatige daad van Montedison niet vaststaat. Nu dit oordeel geen stand houdt kan ook 's Hofs rov. 4.18 evenmin stand houden. Het onderdeel treft derhalve doel.
4.10 Onderdeel 9, dat zich richt tegen 's Hofs oordeel in zijn rov. 4.13, kort gezegd, dat uit de omstandigheid dat Montedison in het voorjaar van 1989 nog een lening van / 1.800.000,-- aan Domp verstrekte, valt af te leiden dat Montedison in het voorjaar van 1989 geen rekening hield met een faillissement van Domp, is gegrond. De curator heeft in de inleidende dagvaarding onder 18 aangevoerd, samengevat weergegeven, dat Montedison deze lening heeft verstrekt om het tijdvak tussen de onttrekkingen en het faillissement zo lang mogelijk te rekken. Uit hetgeen de curator bij repliek in eerste instantie onder 9, bij me-morie van antwoord in hoger beroep onder 43 en 57 en bij pleidooi in hoger beroep blz. 14, heeft aangevoerd blijkt dat hij dit standpunt niet heeft laten varen. Nu niet blijkt dat het Hof dit betoog van de curator in zijn be-oordeling heeft betrokken is 's Hofs beslissing op dit punt niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
4.11 Eveneens gegrond is onderdeel 10 dat zich richt tegen 's Hofs rov. 4.14 waar het Hof de omstandigheid dat de Amrobank de kredietfaciliteit van / 6.000.000,--, die zij 2 mei 1988 aan Domp had gegeven, op 10 april 1989 heeft vervangen door een van / 11.500.000,--, van belang acht bij de beoordeling van de vraag of Montedison in het najaar van 1988 en het voorjaar van 1989 op de hoogte was van de slechte financiële toestand van Domp. Dit oordeel is onbegrijpelijk. Uit de omstandigheid dat genoemde bank bij het vervangen van de kredietfaciliteit kennelijk niet van de financiële toestand van Domp op de hoogte was, valt immers zonder meer niet af te leiden dat ook Montedison daarvan niet op de hoogte zal zijn geweest.
4.12 Voor zover onderdeel 11 's Hofs rov. 4.7, 4.16 en 4.17 bestrijdt, mist het zelfstandige betekenis en be-hoeft het derhalve geen afzonderlijke bespreking. Voor zover het klaagt dat onbegrijpelijk is dat het Hof in zijn rov. 4.3 overweegt dat de curator zich mede beroept op art. 2:216 lid Pro 2, behoeft het onderdeel geen bespre-king omdat de vraag of de curator zich mede op schending van deze bepaling heeft beroepen zo nodig na cassatie aan de orde kan komen.
4.13.1 Onderdeel 12a richt zich in de eerste plaats tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.24, eerste zin, dat een on-rechtmatige daad van [oud-werknemer] met betrekking tot de uitke-ring aan Montedison op 30 september 1988, al dan niet in combinatie met die op 5 oktober 1988, evenmin als vast-staand kan worden aangenomen als een zodanige onrechtmatige daad van Montedison. Dit oordeel bouwt voort op 's Hofs oordeel in zijn rov. 4.17 dat een onrechtmatige daad van Montedison niet vaststaat. Nu dit laatste oor-deel, naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.8.4 is overwogen, geen stand houdt kan ook het thans bestreden oordeel van het Hof geen stand houden. Het onderdeel slaagt derhalve in zoverre.
4.13.2 Voor zover onderdeel 12a zich voorts richt tegen 's Hofs oordeel in de tweede zin van zijn rov. 4.24, dat de curator niet langer stelt dat [oud-werknemer] een onrechtmatige daad valt te verwijten met betrekking tot de gang van zaken rondom Transamerica, faalt het. Het Hof leidt dit af uit hetgeen het heeft overwogen in zijn rov. 4.22, te weten dat de curator bij de pleidooien heeft meegedeeld dat - als gevolg van een tussen Montedison, ABN-AMRO en Transamerica getroffen schikking - de vorderingen van ABN-AMRO en Transamerica in het faillissement van Domp zullen worden ingetrokken. Daaruit heeft het Hof afgeleid dat de curator de grondslag van zijn vordering voor zover deze, kort gezegd, de gang van zaken rond Transamerica betreft niet handhaaft. Deze klacht faalt nu 's Hofs rov. 4.22 in cassatie stand houdt zoals hiervoor onder 4.5.2 is overwogen.
4.13.3 Onderdeel 12a keert zich in de derde plaats tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.24, derde zin, waarin het Hof overweegt dat de curator tegenover de gemotiveerde be-twisting door Montedison, onvoldoende feiten heeft ge-steld waaruit kan volgen dat Montedison als werkgeefster van [oud-werknemer] aansprakelijk is voor de gewraakte handelingen van [oud-werknemer] die werden verricht in zijn hoedanigheid van procuratiehouder en commissaris van Domp, van bestuurder van of anderszins beleidsbepaler bij andere "Fender ven-nootschappen" of in privé.
De curator heeft te dezer zake gesteld, samengevat weergegeven, (1) dat [oud-werknemer] van 1984 tot 5 maart 1991 in dienst was van Montedison en door toedoen van Montedison bij Domp is benoemd tot procuratiehouder en commissaris en uitsluitend door Montedison werd betaald; (2) dat [oud-werknemer] feitelijk degene was die het beleid binnen Domp bepaalde als gemachtigde van Montedison; (3) dat de transacties en onttrekkingen eind september/begin oktober 1988 hebben plaatsgevonden op aanwijzing van Montedison.
In het licht van deze stellingen behoefde 's Hofs hiervoor weergegeven oordeel, dat de curator te dezen onvoldoende feiten heeft gesteld, nadere motivering. In zoverre is het onderdeel derhalve gegrond.
4.13.4 Onderdeel 12b richt zich tegen 's Hofs oordeel in zijn rov. 4.27 dat de curator onvoldoende heeft aang-evoerd voor zijn stelling dat Montedison door middel van [oud-werknemer], als haar vertegenwoordiger of werknemer, het be-leid in Domp bepaalde. In het licht van de hiervoor in 4.13.3 weergegeven stellingen van de curator behoefde het bestreden oordeel van het Hof nadere motivering. Het on-derdeel treft derhalve doel.
4.13.5 Hetzelfde geldt met betrekking tot onderdeel 12c dat 's Hofs oordeel in zijn rov. 4.31 bestrijdt dat de curator onvoldoende heeft gesteld waaruit kan volgen dat Montedison als werkgeefster van [oud-werknemer] aansprakelijk is voor diens handelen in zijn hoedanigheid van commissaris van Domp.
4.14 Onderdeel 13 is gericht tegen 's Hofs rov. 4.29 waar het Hof oordeelt dat art. 2:11 BW Pro, anders dan art. 2:248 lid Pro 7, niet voorziet in gelijkschakeling van de feitelijke beleidsbepaler met een bestuurder.
Volgens art 2:11 rust Pro de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprake-lijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Een verdere uitbreiding van de aansprakelijkheid tot degene die het beleid van de aansprakelijke rechtspersoon heeft bepaald of mede heeft bepaald, is in art. 2.11 niet gege-ven. Weliswaar is in de art. 2:138 lid 7 en Pro 2:248 lid 7, de in de eerste leden van die artikelen gegeven aanspra-kelijkheid van bestuurders van naamloze, onderscheiden-lijk besloten, vennootschappen in geval van faillisse-ment, uitgebreid tot degene die het beleid van de ven-nootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, maar deze uitbreiding is daar uitdrukkelijk beperkt tot de toepas-sing van deze artikelen. Er is geen grond deze uitberei-ding bij wege van analogie ook van toepassing te achten in de gevallen waarop art. 2:11 ziet Pro. Het onderdeel faalt derhalve.
5. Beoordeling van het middel in het incidenteel be- roep
5.1 Onderdeel A van het middel betreft de vaststelling door de Rechtbank in haar rov. 2.2 onder e dat Montedison in de loop van 1988 heeft besloten haar financiële belang in Domp te verminderen en haar aandelen in Domp te verko-pen en dat Montedison bij het opstellen van de plannen ter uitvoering van dit voornemen een bepalende rol heeft gespeeld. Daartegen heeft Montedison in hoger beroep aangevoerd - memorie van grieven p. 7, eerste volle ali-nea - dat niet juist is dat zij een bepalende rol heeft gespeeld bij het opstellen van de plannen ter uitvoering van haar voornemen tot de vermindering van haar financië-le belang in Domp.
Niet blijkt dat het Hof deze grief in zijn beoorde-ling heeft betrokken. In zoverre is 's Hofs uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Onderdeel A, dat een hierop gerichte klacht inhoudt, is derhalve gegrond.
5.2 Onderdeel B is gericht tegen 's Hofs rov. 4.20, waar het Hof overweegt dat Transamerica op 30 september 1988 aan Domp / 4.204.000,-- uitkeerde.
Het Hof heeft in zijn rov. 4.22 overwogen dat het uit de door de curator bij pleidooi gedane uitlatingen afleidt dat hij de financiering door Transamerica niet als grondslag van zijn vordering handhaaft. De tegen deze overweging gerichte klachten van de curator falen zoals blijkt uit hetgeen hiervoor onder 4.5.2 is overwogen. Het onderdeel kan derhalve bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale en in het incidentele beroep:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 26 november 1998;
verwijst het geding ter verdere behandeling en be-slissing naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren P. Neleman, W.H. Heemskerk, A.E.M. van der Putt-Lauwers en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 28 april 2000.