Uitspraak
23 juni 2000
Eerste Kamer
Rek.nr. R99/134HR
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[de vader],
wonende te [woonplaats],
VERZOEKER tot cassatie, incidenteel verweerder,
advocaat: mr. J. Biemond,
t e g e n
[de moeder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERSTER in cassatie, incidenteel verzoekster,
advocaat: mr. P.J. de Groen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 23 december 1997 ter griffie van de Rechtbank te Almelo ingediend verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie - verder te noemen: de vader - zich gewend tot die Rechtbank en verzocht de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Almelo te gelasten een akte van erkenning op te maken inzake de minderjarige [kind 3], natuurlijk kind van verweerster in cassatie - verder te noemen: de moeder - en geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 11 november 1998 het verzoek toegewezen.
Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Zij heeft verzocht deze beschikking te vernietigen voor zover het betreft de bepaling omtrent de naam van het kind van partijen, en omtrent de naam ten behoeve van de duidelijkheid tussen partijen omtrent dat onderwerp te beschikken, aldus opnieuw rechtdoende, te verstaan dan wel te bepalen dat het kind met de erkenning niet de naam [..] verkrijgt.
Bij beschikking van 15 juni 1999 heeft het Hof de beschikking van de Rechtbank vernietigd en het verzoek van de vader alsnog afgewezen.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het Hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende het incidenteel beroep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst Moltmaker strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden beschikking vernietigt en de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Almelo gelast een akte van erkenning door [de vader] van het kind [kind 3], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994, op te maken en de erkenning bij wege van latere vermelding aan de geboorteakte van het kind toe te voegen.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i) Partijen zijn op 9 december 1988 gehuwd. Uit hun huwelijk zijn twee kinderen geboren: [kind 1], op [geboortedatum] 1989, en [kind 2], op [geboortedatum] 1991. Bij vonnis van de rechtbank te ’s-Gravenhage van 27 april 1993 is echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Dit vonnis is op 18 juni 1993 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij beschikking van voormelde rechtbank van 1 november 1993 is de moeder belast met het gezag over [kind 1] en [kind 2].
(ii) Op [geboortedatum] 1994 is uit de moeder geboren [kind 3]. De moeder heeft van rechtswege het gezag over [kind 3]. De vader, van wie vaststaat dat hij de biologische vader is van [kind 3], wil [kind 3] erkennen. Aangezien de moeder weigerde daartoe haar toestemming te geven, heeft de vader de Rechtbank verzocht de ambtenaar van de burgerlijke stand te Almelo te gelasten een akte van erkenning op te maken. Ter zitting heeft de procureur van de moeder verklaard dat de moeder kan instemmen met de erkenning, mits daaraan niet het rechtsgevolg wordt verbonden dat de geslachtsnaam van [kind 3] verandert.
(iii) De Rechtbank heeft bij beschikking van 11 november 1998 de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Almelo gelast een akte van erkenning op te maken van [kind 3] door de vader en de erkenning bij wege van latere vermelding aan de geboorteakte van [kind 3] toe te voegen. Voorts heeft de Rechtbank bepaald "dat het aan de erkenning van het kind door de man, krachtens het bepaalde in artikel 1:5, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek, verbonden rechtsgevolg van toepassing is en dat de latere vermelding als geslachtsnaam van het kind vermeldt de geslachtsnaam van de vader."
(iv) Op het hoger beroep van de moeder heeft het Hof bij beschikking van 15 juni 1999 de beschikking van de Rechtbank vernietigd en het verzoek van de vader alsnog afgewezen. Daartoe heeft het Hof, samengevat weergegeven en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. Het Hof begrijpt het verzoek van de moeder aldus dat zij aan haar toestemming tot erkenning de voorwaarde verbindt dat [kind 3] door de erkenning niet de naam van de vader krijgt, maar de naam van de moeder behoudt. In de onderhavige procedure is het tot 1 januari 1998 geldende art. 1:5 lid 2 BW Pro van toepassing. Dit betekent dat [kind 3] ten gevolge van een eventuele erkenning door de vader diens geslachtsnaam krijgt. Het Hof acht het bezwaar van de moeder tegen de erkenning met voormeld gevolg een rechtens te respecteren belang. Daarom is de weigering van de moeder om onvoorwaardelijk mee te werken aan de erkenning van [kind 3] door de vader gerechtvaardigd.
(v) De principale middelen strekken naar de kern genomen ten betoge dat het Hof door het verzoek van de vader af te wijzen buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, aangezien het hoger beroep van de moeder uitsluitend betrekking had op de beslissing van de Rechtbank dat [kind 3] na de erkenning de geslachtsnaam van de vader zou krijgen. Het incidentele middel klaagt dat het Hof de beschikking van de Rechtbank slechts had mogen vernietigen voor zover daarin was bepaald dat [kind 3] de geslachtsnaam van de vader zou krijgen.
4. Beoordeling van het incidentele middel
4.1 De wet van 10 april 1997 tot wijziging van de artikelen 5 en 9 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en in verband daarmee van enige andere artikelen van dit Wetboek, Stb. 1997, 161, is in werking getreden op 1 januari 1998. Ingevolge het toen gewijzigde art. 5 lid Pro 2, eerste volzin, BW houdt een kind, indien het door erkenning in familierechtelijke betrekking tot de vader komt te staan, de geslachtsnaam van de moeder, tenzij de moeder en de erkenner ter gelegenheid van de erkenning gezamenlijk verklaren dat het kind de geslachtsnaam van de vader zal hebben. Art. V van voormelde wet van 10 april 1997 bepaalt, voor zover hier van belang, dat deze wet wat betreft de geslachtsnaam van een kind (…) alleen van toepassing is in het geval dat de familierechtelijke betrekking van het kind met de beide ouders op of na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet ontstaat. Nu de familierechtelijke betrekking hier met beide ouders eerst ontstaat op het moment van erkenning van het kind door de vader, hadden Rechtbank en Hof overeenkomstig het bepaalde in voormeld art. V moeten beslissen met inachtneming van het nieuwe art. 5 lid Pro 2, eerste volzin, BW. Dit brengt mee dat het middel in zoverre gegrond is en voor het overige geen behandeling meer behoeft en dat de vader bij de principale middelen geen belang meer heeft.
4.2 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Nu de moeder heeft verklaard in te stemmen met de erkenning mits [kind 3] haar geslachtsnaam zal blijven dragen, moeten de beschikkingen van Hof en Rechtbank worden vernietigd en moet het inleidende verzoek van de vader alsnog worden toegewezen.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
In het incidentele beroep:
vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te Arnhem van 15 juni 1999;
vernietigt de beschikking van de Rechtbank te Almelo van 11 november 1998;
gelast de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Almelo een akte van erkenning door [de vader] van het kind [kind 3], geboren te [geboorteplaats], [geboortedatum] 1994, op te maken en de erkenning bij wege van latere vermelding aan de geboorteakte van het kind toe te voegen.
Deze beschikking is gegeven door de raadsheren R. Herrmann, als voorzitter, A.E.M. van der Putt-Lauwers
en J.B. Fleers, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 23 juni 2000.