Conclusie
Rekest nr. R99/134 Mr. Moltmaker
Erkenning Conclusie inzake
Parket, 11 april 2000 [de vader]
tegen
[de moeder]
Edelhoogachtbaar College,
1 Feiten en procesgang
1.1 Aan de in cassatie bestreden beschikking van het hof ontleen ik de volgende feiten. Partijen zijn op 9 december 1988 gehuwd. Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren, t.w. -[kind 1], op [geboortedatum] 1989 en [kind 2], op [geboortedatum] 1991. Bij vonnis van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 27 april 1993 is echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Dit vonnis is op 18 juni 1993 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij beschikking van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 1 november 1993 is verweerster in cassatie (de moeder) belast met het gezag over [de kinderen].
1.2 Op [geboortedatum] 1994 is uit de moeder geboren [kind 3]. De moeder heeft van rechtswege gezag over [kind 3]. Verzoeker tot cassatie (de vader), wil het kind erkennen. Aangezien de moeder weigerde daartoe haar toestemming te geven, heeft de vader de rechtbank te Almelo verzocht de ambtenaar van de burgerlijke stand te Almelo te gelasten een akte van erkenning op te maken. Ter zitting van de rechtbank heeft de procureur van de moeder verklaard dat de moeder kan instemmen met de erkenning, mits daaraan niet het rechtsgevolg wordt verbonden, dat de geslachtsnaam van het kind verandert.
1.3 De rechtbank heeft de ambtenaar van de burgerlijke stand gelast een akte van erkenning van [kind 3] door de vader op te maken en de erkenning bij wege van latere vermelding aan de geboorteakte van die minderjarige toe te voegen. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat ingevolge art. 1:5 lid 2 BW Pro door de erkenning de geslachtsnaam van [kind 3] zal worden gewijzigd in de geslachtsnaam van de vader.
De moeder heeft bij het gerechtshof te Arnhem hoger beroep aangetekend tegen deze beschikking voorzover daarin is bepaald dat [kind 3] de naam van de vader zal dragen. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd en het verzoek van de vader alsnog afgewezen.
A. De vader heeft tegen deze beschikking tijdig beroep in cassatie aangetekend. De moeder heeft een verweerschrift ingediend en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. In het incidenteel beroep heeft de vader een verweerschrift ingediend.
II. Beoordeling van het cassatiemiddel
A. Het principaal middel klaagt in grote lijnen erover dat het hof met zijn beslissing buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden door het verzoek van de vader af te wijzen terwijl de moeder slechts beroep had ingesteld voorzover de rechtbank had bepaald dat het kind de geslachtsnaam van de vader zou gaan dragen. Het incidenteel middel klaagt dat het hof de beschikking van de rechtbank slechts had mogen vernietigen voorzover daarin was bepaald dat het kind de naam van de vader zou gaan dragen.
B. Anders dan het hof heeft geoordeeld, is in de onderhavige procedure het nieuwe naamrecht van toepassing. Zie daarover punt 2.3 van mijn conclusie voor HR 9 oktober 1998, NJ 1998,871. De (onduidelijke) tekst van art. V van de Wet van 10 april 1997, Stb. 161 (inwerkinggetreden op 1 januari 1998) luidt als volgt:
“Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip en is, wat betreft de geslachtsnaam van een kind en onverminderd artikel IV van deze wet, alleen van toepassing in het geval dat de familierechtelijke betrekking van het kind met beide ouders op of na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet ontstaat.”
Ten aanzien van de tekst van dit artikel wordt in de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 22 408, p. 16/17) opgemerkt dat:
“het ontstaan van de familierechtelijke betrekking met beide ouders niet betekent dat deze familierechtelijke betrekking gelijktijdig met beide ouders moet ontstaan. Indien de erkenning (buiten huwelijk) van het eerste kind van deze ouders geschiedt na de inwerkingtreding van de wet, ontstaat de familierechtelijke betrekking op dat moment met beide ouders en kunnen de ouders ter gelegenheid van de erkenning beslissen dat het kind de naam van de vader of die van de moeder krijgt.”
De familierechtelijke betrekking met beide ouders ontstaat pas op het moment van erkenning van het kind door de vader. Dat betekent dat reeds de rechtbank bij haar beslissing van 11 november 1998, maar in ieder geval het hof, had moeten beslissen met inachtneming van het nieuwe naamrecht.
C. Onder het thans geldende naamrecht (art. 1:5, tweede lid, BW) behoudt het kind dat erkend wordt de geslachtsnaam van de moeder, tenzij de moeder en de erkenner ter gelegenheid van de erkenning gezamenlijk verklaren dat het kind de geslachtsnaam van de vader zal hebben. Nu de moeder heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de erkenning mits het kind haar geslachtsnaam zal blijven dragen, kan het inleidend verzoek van de man worden toegewezen.
D. Een en ander betekent dat het middel in het incidentele beroep slaagt en dat de man bij zijn middel in het principale beroep geen belang meer heeft.
E. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen en het opmaken van een akte van erkenning van het kind gelasten.
III. Conclusie
Het middel in incidentele beroep gegrond bevindend, concludeer ik dat Uw Raad de bestreden beschikking zal vernietigen en de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Almelo zal gelasten een akte van erkenning op te maken door [de man] van het kind [kind 3], geboren te [geboorteplaats], op [geboortedatum] 1994 en de erkenning bij wege van latere vermelding aan de geboorteakte van het kind toe te voegen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.