Uitspraak
23 maart 2001
Eerste Kamer
Nr. C99/051HR
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
Mrs. F. MEETER en A.A.M. DETERINK, in hun hoedanigheid van curatoren in de faillissementen van:
1. DAF N.V.,
2. VAN DOORNE’S BEDRIJFSWAGENFABIEK DAF B.V.,
3. DAF ONROEREND GOED MAATSCHAPPIJ B.V.,
4. DAF NEDERLAND B.V.,
5. DAF INTERNATIONAL B.V.,
6. DAF SPECIAL PRODUCTS B.V.,
kantoorhoudende resp. te Rotterdam en Eindhoven,
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. G. Snijders,
t e g e n
NEDERLANDSCHE TRUSTMAATSCHAPPIJ B.V., gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: NTM - heeft tezamen met Ingenieursbureau [A] B.V. - verder te noemen: [A B.V.] - bij exploit van 23 december 1994 (1) Stichting Ofasec, gevestigd te Amsterdam - verder te noemen: Ofasec - alsmede (2) eisers tot cassatie - verder te noemen: de curatoren - en (3) ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, hierna: ABN AMRO, in de hoofdzaak gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam. Na wijziging van eis bij conclusie van repliek hebben zij - verkort weergegeven en voor zover in cassatie in deze zaak van belang - gevorderd voor recht te verklaren dat de obligatiehouders naar rato van hun totale vordering op DAF N.V. jegens Ofasec gerechtigd zijn op de opbrengst van de zekerheden, die door groepsmaatschappijen van DAF N.V. aan Ofasec zijn verstrekt.
De curatoren hebben in de hoofdzaak de vordering gemotiveerd bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 15 januari 1997 in de hoofdzaak de vordering afgewezen.
Tegen dit vonnis in de hoofdzaak heeft NTM hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven heeft NTM in de hoofdzaak haar eis gewijzigd en - voor zover thans in cassatie nog van belang - gevorderd primair voor recht te verklaren dat de obligatiehouders jegens Ofasec gerechtigd zijn op de opbrengst van de zekerheden die door groepsmaatschappijen van DAF N.V. aan Ofasec zijn verstrekt, zulks voor een zodanig percentage als gelijk is aan het percentuele aandeel van de schuld van DAF N.V. aan de obligatiehouders in het totale bedrag van alle schulden van DAF N.V. per datum faillissement.
De curatoren hebben voorwaardelijk incidenteel hoger beroep in de hoofdzaak ingesteld.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof hebben de curatoren beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
NTM heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van curatoren heeft bij brief van 14 september 2000 op deze conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) DAF B.V. (later omgezet in DAF N.V., en beide in het vervolg aan te duiden als DAF) te Eindhoven heeft in 1988 een obligatielening uitgeschreven van nominaal ƒ 150.000.000,-- met een looptijd tot uiterlijk 15 juni 1996 en aflosbaar in termijnen, waarvan de eerste verviel op 15 juni 1993 (hierna: de obligatielening). De uitgifte van de obligatielening is verzorgd door een syndicaat van banken. Van dit syndicaat was Amsterdam-Rotterdam Bank N.V. lead-manager.
(ii) De opbrengst van de obligatielening was bestemd voor en is door DAF doorgeleend aan dochtermaatschappijen (werkmaatschappijen) van DAF.
(iii) Ten behoeve van de plaatsing van de obligatielening is een prospectus uitgegeven, gedateerd 17 mei 1988.
(iv) Het prospectus bevat een concept-trustakte tussen DAF en NTM. De definitieve versie van de trustakte (van 3 juni 1988) verschilt niet van de concept-trustakte.
(v) De positie van NTM wordt in artikel 8 van Pro de trustakte als volgt omschreven:
"Behalve wat betreft het buiten proces innen van aflosbaar gestelde obligaties en/of betaalbaar gestelde rente en het uitbrengen van stem in vergaderingen van obligatiehouders worden de rechten en belangen van de obligatiehouders, zo tegenover de debitrice als tegenover derden, zo in als buiten rechte, zonder hun tussenkomst door de trustee uitgeoefend en waargenomen, en kunnen individuele obligatiehouders niet rechtstreeks optreden. De trustee zal alle haar toekomende rechten kunnen uitoefenen zonder dat obligaties en/of voor zover het K-stukken betreft, coupons behoeven te worden overgelegd."
(vi) Artikel 7 lid 2 van Pro de trustakte luidt:
"De debitrice zal niet, zolang nog niet alle obligaties van deze lening zijn afgelost, voor enige huidige of toekomstige obligaties, leningen, schulden of andere verplichtingen van haarzelf of een derde enige zekerheid verschaffen of een thans bestaande zekerheid uitbreiden door enig zakelijk of ander zekerheidsrecht tenzij zulk een zekerheid terzelfder tijd gelijkelijk wordt verstrekt voor de onderhavige obligaties."
Artikel 7 lid 3 luidt Pro:
"De debitrice zal ervoor zorg dragen dat, indien gedurende de looptijd van de lening van de zijde van enig privaat- of publiekrechtelijk lichaam enige garantie of zekerheid wordt verschaft voor enige huidige of toekomstige obligaties, leningen, schulden of andere verplichtingen van haarzelf niet voortvloeiende uit de normale dagelijkse commerciële uitoefening van haar bedrijf, zulk een garantie of zekerheid terzelfder tijd gelijkelijk wordt verstrekt voor de onderhavige obligaties."
(vii) Het prospectus bevat naast genoemde concept-trustakte onder meer een toelichting van DAF in de vorm van een brief van A. van der Padt, de toenmalige voorzitter van de Raad van Bestuur van DAF, gedateerd 16 mei 1988. Deze brief bevat onder meer het volgende:
"DOEL VAN DE EMISSIE
De fusie met de bedrijfswagendivisie van de Rover Group PLC heeft de financiële structuur van de onderneming belangrijk versterkt.
Hierbij zijn met name de volgende aspecten van belang:
* bedrijfs- en bestelwagenactiviteiten in het Verenigd Koninkrijk zijn vrij van rentedragende schulden ingebracht;
* de fusie betreft uitsluitend een aantal rendabele onderdelen van de bedrijfswagendivisie van Rover Group PLC;
* de beschikbare produktiecapaciteit is ruim toereikend voor verdere expansie, waardoor uitbreidingsinvesteringen voor de onderneming als geheel beperkt kunnen blijven;
* de deelname van Rover Group PLC bedraagt 40% van het vergrote aandelenkapitaal van DAF B.V.
De financiële structuur is de afgelopen jaren eveneens versterkt door volledige winstinhouding.
De met de uitgifte van de onderhavige obligatielening verkregen middelen zijn bestemd voor de financiering van de voortgaande ontwikkeling van DAF. De onderneming voorziet hiermee in haar financieringsbehoefte voor 1988, zonder dat haar comfortabele kaspositie en kredietlijnen verder behoeven te worden aangesproken.
In het verleden heeft de onderneming aan geldgevers zekerheden verstrekt teneinde enkele grote leenoperaties te kunnen bewerkstelligen. Het is echter de bedoeling geen nieuwe financieringstransacties met daaraan verbonden specifieke zekerheden meer aan te gaan. Voor zover dit toch noodzakelijk zal zijn, zullen de houders van de nu uit te geven obligaties hierin pari passu gerangschikt worden."
(viii) Tussen DAF enerzijds en Amsterdam-Rotterdam Bank N.V., Algemene Bank Nederland N.V., Generale Bank, Lloyds Bank PLC en National Westminster Bank PLC anderzijds is op 1 mei 1989 een "Facilities Agreement" gesloten, waarbij aan de DAF-groep een nieuwe kredietfaciliteit werd verleend waartegenover de kredietverleners het recht op verstrekking van zekerheden verkregen. Tot deze groep van banken is toegetreden de Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. (hierna: RABO), zoals is vastgelegd in een "Second Supplement to Facilities Agreement" van 11 juli 1991. Van de Facilities Agreement maken deel uit Accession Notices van 1 mei 1989 waarbij de DAF-dochtermaatschappijen hebben verklaard "to accept and approve (the) terms and conditions" van de Facilities Agreement. De Facilities Agreement is op 3 juni 1992 vervangen door een nadere overeenkomst, geheten "Amendment and Restatement of the Facilities Agreement". De bij de (gewijzigde) Facilities Agreement betrokken banken worden hierna aangeduid als de FA-banken.
(ix) Op 19 februari 1992 is Ofasec opgericht. De aanleiding daartoe was dat de FA-banken enerzijds nakoming van hun recht op zekerheidsverstrekking wensten en anderzijds andere financiers (verder: OFA-partijen) aanspraak maakten op soortgelijke rechten, dan wel op een deel van de opbrengst van de te verstrekken zekerheden. Aldus zijn DAF en een aantal dochtermaatschappijen enerzijds en de FA-banken anderzijds op eveneens 19 februari 1992 bij een "Securities Agreement" (verder: DAF Securities Agreement) overeengekomen dat alle zekerheden zouden worden verstrekt aan het daartoe opgerichte Ofasec, en dat Ofasec die zekerheden te gelde zou maken en voor de verdere verdeling van de opbrengst zou zorgdragen. De wijze waarop die verdeling zou plaatsvinden, is neergelegd in door alle betrokken partijen nadien geaccordeerde "Administration Conditions".
(x) Ingevolge de DAF Securities Agreement heeft de DAF-groep zekerheden aan Ofasec verstrekt. De opbrengst van door DAF gestelde zekerheden is nihil.
(xi) Aan NTM zijn geen zekerheden tot verhaal van de obligatielening verstrekt, noch door DAF noch door de DAF-dochtermaatschappijen.
(xii) Op 2 februari 1993 is aan DAF en aan een aantal van haar (Nederlandse) dochtermaatschappijen surséance van betaling verleend.
(xiii) NTM heeft de obligatielening op 4 februari 1993 opgeëist.
(xiv) Op 26 februari 1993 is DAF in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curatoren in die hoedanigheid. Tevens zijn op of na 26 februari 1993 een aantal DAF-dochtermaatschappijen in staat van faillissement verklaard. Ook in deze faillissementen zijn de curatoren als zodanig aangesteld.
3.2 NTM heeft na herhaalde wijzigingen van eis in het onderhavige geding gevorderd, voor zover in cassatie van belang, te verklaren voor recht dat de obligatiehouders naar rato van hun totale vordering op DAF gerechtigd zijn op de opbrengst van de zekerheden die door de dochtermaatschappijen van DAF aan Ofasec zijn verstrekt. Zij heeft daartoe aangevoerd dat in art. 7 leden Pro 2 en 3 van de in het prospectus opgenomen trustakte aan de obligatiehouders een pari passu recht is toegekend niet alleen jegens DAF, maar ook jegens de DAF-dochtermaatschappijen.
De Rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij heeft daartoe onder meer het volgende overwogen. Voor de vaststelling van de rechten van de obligatiehouders is in beginsel bepalend hetgeen in de trustakte is vastgelegd, en niet hetgeen in het prospectus is vermeld. In de gegeven omstandigheden bestaat geen grond hiervan af te wijken. NTM is partij geweest bij de totstandkoming van de trustakte, en vervolgens zijn de obligatiehouders tot de door NTM en DAF vastgestelde rechtsverhouding toegetreden. Daarbij zijn zij gebonden aan de betekenis die NTM en DAF aan de bepalingen van de akte mochten toekennen. Naar de gangbare betekenis in het handelsverkeer is een pari passu clausule een beding waarbij de debiteur zich op voorhand verplicht aan zijn crediteur dezelfde zekerheden te verlenen die de debiteur aan andere crediteuren zal verschaffen. De dochtermaatschappijen zijn op het tijdstip van totstandkoming van de obligatielening niet als debitrice van de lening aangemerkt, noch door DAF noch door NTM. Debitrice is DAF, zodat de obligatiehouders aan art. 7 lid 2 van Pro de trustakte uitsluitend rechten kunnen ontlenen op door DAF verstrekte zekerheden en niet op door haar dochtermaatschappijen verstrekte zekerheden. Ook art. 7 lid 3 behelst Pro niet een pari passu clausule als door NTM verdedigd.
Het Hof heeft de appelgrieven van NTM grotendeels gegrond bevonden en de door haar gevorderde verklaring voor recht in beginsel toewijsbaar geacht, met dien verstande dat het de zaak naar de rol heeft verwezen teneinde NTM in de gelegenheid te stellen haar vordering bij akte nader toe te lichten en te verduidelijken.
3.3 Middel I richt zich tegen de uitleg die het Hof in rov. 5.3 - 5.15 heeft gegeven aan het pari passu beding.
Het Hof heeft geoordeeld dat het bij de bepaling van de betekenis van het pari passu recht aankomt op de zin die partijen bij de lening - waarmee het Hof doelt op de obligatiehouders en DAF - in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de vermeldingen van dat recht in het prospectus mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Aangenomen moet worden dat het bij de toepassing van die maatstaf niet gaat om het perspectief van DAF enerzijds en telkens het perspectief van de concrete obligatiehouder die een of meer obligaties heeft genomen anderzijds, maar om het perspectief van DAF en de - naar redelijke maatstaven gemeten - oplettende belegger (rov. 5.5).
Deze maatstaf toepassend heeft het Hof in zijn rov. 5.6 geoordeeld dat de - naar redelijke maatstaven gemeten - oplettende belegger aan het pari passu recht in de gegeven omstandigheden in redelijkheid de ruime betekenis mocht toekennen en dat DAF met die uitleg rekening had kunnen en moeten houden. Dit betekent, aldus het Hof, dat "obligatiehouders - en ten behoeve van hen NTM - jegens DAF N.V. aanspraak erop konden maken dat ook de dochtermaatschappijen NTM/obligatiehouders 'pari passu' zouden laten delen in - in de toekomst - aan crediteuren in het kader van groepsfinanciering te verstrekken zekerheden".
In rov. 5.7 van zijn arrest vermeldt het Hof vervolgens de omstandigheden die het bij dit oordeel in aanmerking heeft genomen. 's Hofs rov. 5.8 - 5.15 bevatten ten slotte de verwerping van een aantal afzonderlijke verweren van Ofasec c.s.
3.4 Bij de beoordeling van de door het middel aangevoerde klachten moet het volgende worden vooropgesteld.
Het gaat hier om de uitleg van een beding, opgenomen in de trustakte voor een door DAF uitgeschreven obligatielening, waarbij ter beurze verhandelbare obligaties aan toonder werden uitgegeven. Bij de totstandkoming van de trustakte waren betrokken DAF en NTM. Degenen die na inschrijving en toewijzing obligaties hebben verkregen, zijn daardoor toegetreden tot overeenkomsten van geldlening met DAF als debiteur en de obligatiehouders als crediteuren. De inhoud van deze overeenkomsten werd volledig bepaald door de trustakte, bij de totstandkoming waarvan de obligatiehouders in het geheel niet betrokken waren. Onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat met het oog op de te dezen vereiste duidelijkheid de rechten en verplichtingen van partijen bij de overeenkomsten van geldlening uit de trustakte moeten blijken en dat voor de uitleg van het beding de bewoordingen waarin het is vervat, gelezen in het licht van de gehele tekst van de akte en mede gelet op de aard en strekking van de overeenkomsten, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn, zodat geen plaats is voor een maatstaf die, kort gezegd, berust op hetgeen partijen gelet op de omstandigheden van het geval over en weer van elkaar mochten begrijpen. Dit geldt eens temeer nu het hier gaat om toonderobligaties. Met de aard daarvan strookt dat de rechten van de latere verkrijgers van obligaties - wier positie, zoals het Hof met juistheid heeft overwogen, niet behoort te verschillen van die van de inschrijvers - geheel moeten kunnen blijken uit het papier waarin dat vorderingsrecht is belichaamd.
3.5.1 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat onderdeel 1.a van het middel, dat klaagt dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft gebezigd bij de bepaling van de betekenis van de pari passu clausule, terecht is voorgesteld.
Onderdeel 1.b, dat subsidiair is voorgesteld, behoeft derhalve geen behandeling.
Bij toepassing van de juiste maatstaf behoren op de voet van hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen geen omstandigheden in aanmerking te worden genomen die niet uit de trustakte blijken. Onderdeel 1.c, dat klaagt dat het Hof de aldaar vermelde omstandigheden in aanmerking heeft genomen bij zijn uitleg van het pari passu beding, treft dan ook eveneens doel.
3.5.2 Onderdeel 2.a bestrijdt het oordeel van het Hof dat als partijen bij de lening slechts de obligatiehouders en DAF in aanmerking komen, en verwijt het Hof te hebben miskend dat NTM onmiskenbaar mede partij is bij de lening en wel als trustee. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Dat NTM als trustee was betrokken bij de geldlening, en dat zij ingevolge art. 8 van Pro de trustakte (hiervoor in 3.1 onder (v) weergegeven) bevoegd was een aantal rechten van de obligatiehouders zonder hun tussenkomst uit te oefenen, brengt naar het kennelijke oordeel van het Hof nog niet mee dat zij ook als partij bij de relatie tussen DAF en de obligatiehouders (de overeenkomst van geldlening) heeft te gelden. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het behoefde evenmin nadere motivering.
Onderdeel 2.b klaagt dat het Hof heeft miskend dat bij de uitleg van de leningvoorwaarden van een obligatielening als de onderhavige, waarbij obligaties aan toonder worden uitgegeven, niet alleen moet worden gelet op degenen die bij de inschrijving obligatiehouder zijn geworden, maar ook op latere verkrijgers van obligaties. Voor zover het onderdeel strekt ten betoge dat het Hof uit het oog heeft verloren dat het toonderkarakter van de obligatielening meebrengt dat de leningvoorwaarden en in het bijzonder het pari passu beding zowel ten opzichte van de inschrijvers als ten opzichte van de latere verkrijgers van een obligatie in dezelfde zin moeten worden uitgelegd, mist het feitelijke grondslag, omdat het Hof niet van een andere opvatting is uitgegaan. Voor zover het onderdeel aanvoert dat het Hof hieraan een argument had behoren te ontlenen om in plaats van de in het arrest gehanteerde maatstaf te kiezen voor een op de bewoordingen van de leningvoorwaarden gebaseerde uitleg, is het evenwel, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, gegrond.
Dat een overeenkomst van geldlening als de onderhavige, waaruit rechten en verplichtingen voortvloeien voor enerzijds DAF en anderzijds de inschrijvers op de lening en de latere verkrijgers van de obligaties, ook van (rechtstreeks) belang is voor anderen, zoals in onderdeel 2.c genoemd, te weten met name financiers en schuldeisers van DAF en voor de dochtermaatschappijen van DAF en hun financiers en schuldeisers, brengt, anders dan het onderdeel betoogt, niet mee dat bij de uitleg van de leningvoorwaarden en met name het pari passu beding, rekening moet worden gehouden met de wijze waarop zij de leningvoorwaarden mogen opvatten. Zulks zou immers afbreuk kunnen doen aan het hiervoor als juist aanvaarde uitgangspunt dat in een geval als het onderhavige bij de uitleg van de leningvoorwaarden in beginsel doorslaggevende betekenis toekomt aan de bewoordingen daarvan. Het onderdeel faalt derhalve.
3.5.3 Onderdeel 3.a strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte althans zonder voldoende motivering bij de uitleg van de leningvoorwaarden het prospectus in zijn geheel heeft betrokken. Voor de beoordeling van dit onderdeel is van belang dat de leningvoorwaarden, waarvan het pari passu beding deel uitmaakt, zijn vervat in de concept-trustakte, die is opgenomen in het prospectus, en dat in het prospectus wordt verwezen naar de belangrijkste bepalingen van de leningvoorwaarden. De leningvoorwaarden zijn later ongewijzigd afgedrukt op de toonderobligaties. De hiervoor in 3.4 aanvaarde uitgangspunten dat, kort samengevat, de rechten en verplichtingen van de obligatiehouders geheel moeten kunnen worden gekend uit het papier waarin hun vorderingsrecht is belichaamd, en dat wat die rechten en verplichtingen betreft geen onderscheid behoort te bestaan tussen obligatiehouders die hun stukken bij de inschrijving hebben verkregen en latere verkrijgers, brengen mee dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat voor de betekenis van het pari passu beding het prospectus in zijn geheel en dus ook, naast de in de concept-trustakte vervatte leningvoorwaarden, de overige inhoud van het prospectus van belang is. Onderdeel 3.a is derhalve gegrond.
Onderdeel 3.b richt zich met een motiveringsklacht tegen een rechtsoordeel en kan derhalve niet tot cassatie leiden.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat ook onderdeel 3.c, dat klaagt dat het Hof bij zijn uitleg van het pari passu beding niet de in het onderdeel genoemde aan het prospectus ontleende gegevens die niet zijn vervat in de concept-trustakte, in aanmerking had mogen nemen, doel treft.
3.5.4 Onderdeel 4.a klaagt dat het Hof weliswaar terecht is uitgegaan van een voor alle betrokken partijen gelijkluidende uitleg, maar vervolgens die uitleg heeft gebaseerd op zijn maatstaf van "de - naar redelijke maatstaven gemeten - oplettende belegger". Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het Hof aldus een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, zodat ook dit onderdeel doel treft. Onderdeel 4.b is subsidiair voorgesteld en komt derhalve niet aan de orde.
3.5.5 De onderdelen 5.a, 5.b, 5.c en 5.d, die zich alle richten tegen de door het Hof gehanteerde maatstaf, zijn klaarblijkelijk subsidiair voorgesteld, zodat zij thans geen bespreking behoeven. Voor zover nodig kunnen de hier aangevoerde klachten na verwijzing aan de orde komen.
3.5.6 Onderdeel 6.a bestrijdt 's Hofs oordeel (rov. 5.7, eerste gedachtenstreepje) dat van de - naar redelijke maatstaven gemeten - oplettende obligatiehouder niet kan worden verwacht dat hij zich ter zake van de formulering van de leningvoorwaarden van (specialistische) deskundige hulp voorziet. Nu de maatstaf waarnaar het Hof hier verwijst onjuist is bevonden, behoeft deze klacht geen afzonderlijke behandeling.
In rov. 5.7, zesde gedachtenstreepje, heeft het Hof overwogen dat de term 'verschaffen' in art. 7 lid 2 van Pro de trustakte - welke bepaling hiervoor in 3.1 onder (vi) is weergegeven - in de context van de bepaling en van het prospectus een ruime betekenis heeft en suggereert dat DAF ook voor zekerheidstelling zorg zal dragen waar zij dat feitelijk of juridisch kan bepalen. Onderdeel 6.b bestrijdt deze uitleg terecht als onbegrijpelijk. Zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, is immers niet begrijpelijk op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de formulering "De debitrice zal niet (…) enige zekerheid verschaffen" op iets anders betrekking heeft dan op door DAF zelf te verstrekken zekerheid.
Onderdeel 6.c bestrijdt als onbegrijpelijk de oordelen van het Hof in zijn rov. 5.7, negende gedachtenstreepje, dat, in het licht van de omstandigheid dat de activa van DAF voornamelijk bestonden uit haar vorderingen op haar dochtermaatschappijen, een eng pari passu recht weinig voor de obligatiehouders te betekenen zou hebben, indien die dochtermaatschappijen in de toekomst in het kader van een groepsfinanciering zekerheden aan de financier zouden verstrekken. Het onderdeel treft doel. Dat het pari passu recht in een mogelijk zich voordoend geval bij een enge uitleg daarvan weinig betekenis heeft, levert zonder nadere motivering, die ontbreekt, nog niet een argument voor een ruime uitleg van het beding op, nu, anders dan het Hof kennelijk heeft gemeend, niet zonder meer ervan mag worden uitgegaan dat het recht ook in dat veronderstelde geval voor de obligatiehouders betekenis behoort te hebben, terwijl het Hof bovendien niet in zijn overwegingen heeft betrokken dat het recht bij een enge uitleg wèl voor de obligatiehouders betekenis heeft in een ander, evenzeer mogelijk geval, nl. dat DAF zelf zekerheden verstrekt. Hierbij had het Hof in verband met zijn overweging dat de lening als veilig is gepresenteerd, mede de stelling van Ofasec c.s. onder ogen moeten zien dat beleggers zich bij hun investeringsbeslissing niet laten leiden door het al dan niet toegezegd zijn van een pari passu recht. Ook onderdeel 6.d is derhalve gegrond.
In rov. 5.7, tiende gedachtenstreepje, heeft het Hof een ruime uitleg van het pari passu recht als "de meest voor de hand liggende" aangemerkt. Zonder nadere motivering is evenwel niet begrijpelijk op grond waarvan die ruime uitleg als de meest voor de hand liggende moet worden beschouwd. Onderdeel 6.e is gegrond.
3.5.7 Onderdeel 7.a bestrijdt hetgeen het Hof heeft overwogen met betrekking tot de strekking, inhoud en reikwijdte van het pari passu recht in zijn rov. 5.10, derde alinea, 5.13, vierde alinea, en 5.14, tweede alinea.
Voor zover het onderdeel zich richt tegen rov. 5.10, derde alinea, kan het niet tot cassatie leiden, omdat het hier gaat om een ten overvloede gegeven overweging, die 's Hofs oordeel niet draagt. Om dezelfde reden falen ook de onderdelen 7.b en 7.d.
Ook rov. 5.13, vierde alinea, is kennelijk een ten overvloede gegeven overweging, zodat onderdeel 7.a, voor zover het zich tegen deze overweging keert, ook in zoverre niet tot cassatie kan leiden. Ook onderdeel 7.c, dat eveneens deze overweging bestrijdt, mist derhalve doel.
In rov. 5.14 heeft het Hof de stelling van onder andere Ofasec verworpen dat het pari passu recht slechts betrekking heeft op "nieuwe financieringstransacties", terwijl de financieringen uit hoofde van de Facilities Agreement voor een groot deel reeds bestonden op het tijdstip van de uitgifte van het prospectus. Hetgeen het Hof daartoe in de tweede alinea van rov. 5.14 heeft overwogen moet aldus worden verstaan dat het pari passu recht, ongeacht of dit eng of ruim moet worden uitgelegd, ertoe strekt de obligatiehouders te beschermen tegen verdunning van de zekerheid die zij ontlenen aan het eigen vermogen van hun debiteur als gevolg van toekomstige verstrekking van zekerheid voor hetzij bestaande hetzij toekomstige schulden. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, in het bijzonder in het licht van het door het Hof aangehaalde art. 7 lid 2 van Pro de trustakte, ook niet onbegrijpelijk. Voor zover onderdeel 7.a dit oordeel bestrijdt, is het derhalve tevergeefs voorgesteld.
3.5.8 De onderdelen 8.a en 8.b betreffen de verwerping door het Hof in zijn rov. 5.13 van het verweer van onder andere Ofasec dat een ruime uitleg van het pari passu recht tot een ongerijmd resultaat leidt. Het Hof heeft aan zijn verwerping van dit verweer naar de kern genomen ten grondslag gelegd dat dit verweer miskent dat de voornaamste activa van DAF bestonden uit vorderingen op haar dochtermaatschappijen, waarvan de voldoening juist wel bedreigd kon worden door zekerheidsverstrekking door die dochters. Het onderdeel bestrijdt hetgeen het Hof heeft overwogen met het betoog dat dit onverlet laat dat de obligatiehouders, die aanvankelijk slechts concurrente schuldeisers zijn van DAF, na de zekerheidsverschaffing door de dochtermaatschappijen mede gerechtigd zouden zijn in de desbetreffende activa van de dochtermaatschappijen, zulks ten koste van de schuldeisers van de dochtermaatschappijen die niet bij de zekerheidsverschaffing betrokken zijn. In het midden kan blijven of een ruime uitleg van het pari passu recht in de gegeven omstandigheden zou neerkomen op een voorkoming van de uitholling van de verhaalsmogelijkheden van de obligatiehouders, zoals het Hof heeft aangenomen, dan wel moet worden gezien als een ongerechtvaardigde positieverbetering van de obligatiehouders, zoals onderdeel 8.a betoogt. In ieder geval had het Hof het in deze onderdelen naar voren gebrachte aspect mede in zijn beoordeling behoren te betrekken. De onderdelen 8.a en 8.b, die hierover klagen, zijn derhalve gegrond.
3.5.9 In rov. 5.15 van zijn arrest heeft het Hof de niet behandelde standpunten van Ofasec c.s., voor zover deze op onderdelen afwijken van de eerdere overwegingen van het Hof, als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Onderdeel 9 dat deze overweging bestrijdt, mist belang, voor zover het ervan uitgaat dat het Hof mede het oog heeft op stellingen en standpunten waarnaar in voorgaande onderdelen van het middel wordt verwezen. De Hoge Raad heeft deze stellingen en standpunten immers voor zover nodig besproken in hetgeen hiervoor is overwogen. Voor zover het onderdeel doelt op andere stellingen en standpunten van Ofasec c.s., voldoet het niet aan art. 407 lid 2 Rv Pro., nu het niet aangeeft welke stellingen het Hof op de gewraakte wijze heeft afgedaan. Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.
3.5.10 Onderdeel 10 richt zich tegen het oordeel van het Hof in zijn rov. 5.12 dat er geen reden is om aan te nemen dat art. 7 lid 3 van Pro de trustakte geen betrekking heeft op zekerheid die door derden, hier dus de dochtermaatschappijen, is gesteld voor schulden waarvoor DAF - al dan niet hoofdelijk naast die derden - slechts mede aansprakelijk is. Deze klacht behoeft thans geen behandeling, omdat na verwijzing de juistheid zal moeten worden onderzocht van 's Hofs uitgangspunt dat art. 7 lid 3 mede Pro ziet op dochtermaatschappijen van DAF.
3.6 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat de middelen II en III geen behandeling behoeven.
3.7 Middel IV richt zich tegen de verwerping door het Hof van het beroep dat curatoren hebben gedaan op art. 42 en Pro 43 F. tot vernietiging van de zekerheidstellingen door de DAF-dochtermaatschappijen. Het Hof heeft dit beroep verworpen op de grond dat, gelet op het in rov. 5.28 - 5.33 van zijn arrest overwogene, de verstrekking van zekerheden niet onverplicht was. Nu hetgeen het Hof in die rechtsoverwegingen heeft overwogen en beslist, uitgaat van een ruime uitleg van het pari passu recht en die uitleg blijkens het hiervoor overwogene in cassatie geen stand kan houden, moet de door het Hof voor de verwerping van het beroep gebezigde grond als ontoereikend worden aangemerkt. Het middel treft derhalve doel.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 oktober 1998;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt NTM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van curatoren begroot op ƒ 838,90 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 23 maart 2001.