Conclusie
Rolnr. C99/051
mr Spier
Zitting d.d. 11 augustus 2000 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
Mr. F. Meeter en mr. A.A.M. Deterink in hun hoedanigheid van curatoren in de faillissementen van DAF N.V.;
Van Doorne's Bedrijfswagenfabriek DAF B.V.;
DAF Onroerend Goed Maatschappij B.V.;
DAF Nederland B.V.;
DAF International B.V. en
DAF Special Products B.V.
(hierna: de curatoren)
tegen
Nederlandse Trust Maatschappij B.V. (hierna: NTM)
Edelhoogachtbaar College,
Feiten
Voor de relevante feiten zij verwezen naar mijn conclusie par. 1 in de zaak rolnr. C99/054 inzake Ofasec tegen NTM (hierna ook de parallel zaak of -conclusie).
Verloop van de procedure (met name ten aanzien van het pauliana-verweer)
Hierna wordt een zeer kort overzicht gegeven van het procesverloop, met name voorzover deze zaak wordt gekenmerkt door enkele bijzonderheden ten opzichte van de onder 1 genoemde procedure.
2.2 NTM heeft op 23 december 1994 de curatoren - tezamen met Ofasec - in rechte betrokken. NTM vordert - zeer kort gezegd; NTM heeft, voorzover thans van belang, haar eis gewijzigd bij akte houdende wijziging van eis d.d. 1 september 1998 - (primair) een verklaring voor recht dat de obligatiehouders gerechtigd zijn tot de opbrengst van de zekerheden die door de groepsmaatschappijen van DAF N.V. aan Ofasec zijn verstrekt, zoals nader uitgewerkt onder Ia van de zojuist bedoelde akte van 1 september 1998.
2.3 In hun cva schrijven de curatoren hierover:
"1.1 Curatoren zijn door eiseressen (...) in de (...) gevraagde verklaringen voor recht niet genoemd. Het is kennelijk de bedoeling van NTM (...) om curatoren bij dit geschil te betrekken omdat de boedels (...) worden beïnvloed door de beslechting van het aan Uw Rechtbank voorgelegde geschil.(...)
1.2 De veronderstelde bedoeling van NTM om curatoren in deze procedure te betrekken is in overeenstemming met de wens van curatoren. Zij hebben belang erbij te worden betrokken bij de onderhavige procedure. Met name in geval van toewijzing van de primaire vordering sub a zouden de boedels en de schuldeisers van de DAF Dochtervennootschappen, wier belangen curatoren behartigen, ten onrechte worden benadeeld."
2.4 De curatoren sluiten zich aan bij de cva van Ofasec (cva onder 1.3). Zij stellen zich op het standpunt dat bij NTM en de obligatiehouders niet het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de obligatiehouders pro rata gerechtigd zouden worden in de door de DAF-dochters te verstrekken zekerheden (cva sub 2). Voorts zijn zij van mening dat bij gebreke van een zakenrechtelijke overeenkomst geen zekerheidstelling heeft plaatsgevonden. Bij een ruime uitleg van het pari passu-recht zouden de dochters hooguit wanprestatie hebben gepleegd; dit zou resulteren in een concurrente vordering in het faillissement (cva sub 3).
2.5 Bij cvd stippen de curatoren nog aan dat indien de DAF-dochters in 1992 zekerheden hebben gesteld, deze rechtshandeling paulianeus is (onder 5.13). Voorts stellen zij zich op het standpunt dat de DAF-dochters ultra vires hebben gehandeld door zekerheden te stellen voor de schulden van de moeder (cvd onder 5.13 en mva onder 8.1 e.v.). Het ging hier intussen om betogen die, volgens de curatoren, vielen buiten de kern van het geschil (cvd onder 3.1).
2.6 Bij pleidooi voeren de curatoren aan dat onderscheid moet worden gemaakt tussen het obligatoire recht om zekerheden te verlangen en de daadwerkelijke vestiging van het zekerheidsrecht. Op grond van het obligatoire recht op zekerheid kan de gerechtigde in een faillissementssituatie geen aanspraak maken op voorrang; hij is een concurrente schuldeiser gebleven (pleitnotities mr H.A. de Savornin Lohman sub 6.5). De curatoren zijn van mening dat NTM in de prospectus hooguit een obligatoir recht op de activa jegens DAF N.V. heeft gekregen. Er is volgens de curatoren dan ook sprake van een paulianeuze handeling (art. 42/43 Fw) indien NTM in 1992 een zekerheidsrecht zou hebben verkregen ter zake van de activa van de DAF-dochters. Zij menen dat de beweerde zekerheidstelling in 1992 een onverplichte rechtshandeling is, die "in een relatief korte periode voor het faillissement plaatsvond" (sub 6.6).
2.7 De Rechtbank heeft het beroep van de curatoren op de pauliana niet besproken.
2.8 De curatoren hebben voorwaardelijk incidenteel appèl ingesteld. In de procedure in hoger beroep voeren de curatoren nogmaals aan dat er sprake is van paulianeus handelen (mva sub 8.5, pleidooi sub 3.6). Zij voelen zich gegriefd omdat de Rechtbank aan hun beroep op vernietiging geheel voorbij is gegaan.
2.9 NTM voert bij pleidooi (sub 35) aan dat de dochters vanaf de emissie verplicht waren tot zekerheidstelling en dat er derhalve geen sprake was van paulianeus handelen. Voorts wijst NTM er op dat het statutaire doel van de dochters toeliet dat de DAF-dochters zich hoofdelijk aansprakelijk stelden voor elkaars bankschuld en/of daarvoor zekerheden stelden. Ten slotte stippen zij aan dat de zekerheden meer dan een jaar voorafgaand aan het faillissement zijn verstrekt zodat de bewijslast dat aan de eisen van art. 42 Fw Pro. is voldaan op de curatoren rust.
2.10 Het Hof heeft in rov. 5.55 het Pauliana-verweer van de curatoren verworpen. Volgens het Hof was de zekerheidstelling niet onverplicht aangezien de dochtermaatschappijen zich ten tijde van het uitschrijven van de obligatielening, althans bij het tekenen van de Accession Notice, aan het pari passu-recht hebben gebonden. Het verwijst daarbij naar zijn rov. 5.28-5.33.
2.11 Voorts merkt het Hof op dat de obligatielening is aangegaan in het belang van de gehele DAF-groep. Hetzelfde geldt voor het herschikken van de financieringen onder de Facilities Agreement. Het ondersteunen van het groepsbelang levert volgens het Hof voor elk van de betrokken dochters zelf voldoende belang op om de verplichting aan te gaan.
3. Inleidende opmerkingen ter vereenvoudiging van de afdoening
3.1 Partijen hebben elkaar in zoverre gevonden dat zij het er over eens zijn dat zij beiden een belang bij deze procedure hebben. Dat is klaarblijkelijk daarin gelegen dat wordt voorkomen dat in de relatie Ofasec/NTM zou komen vast te staan dat NTM gerechtigd is tot een deel van (de opbrengst van) de zekerheden, terwijl de curatoren zulks later zouden betwisten. Naar mag worden aangenomen (mede) om deze reden hebben de cassatie-advocaten van de curatoren en Ofasec de handen ineen geslagen; zij hebben gezamenlijk de aanval op NTM ingezet.(1)
3.2 Tussen de (talloze) klachten in de zaken C 99/054 en de onderhavige zaak bestaan weinig verschillen.(2) Uit praktische overwegingen meen ik daarom goeddeels naar bedoelde parallel conclusie te kunnen verwijzen.
3.3.1 Voorzover nodig - dat is slechts op zeer beperkte schaal het geval - wordt tevens aandacht geschonken aan betrekkelijk ondergeschikte punten van verschil. In bedoelde parallel zaak zijn enkele klachten onbesproken gebleven omdat deze betrekking hadden op verweren van de curatoren. Uiteraard ga ik daar thans wel op in.
3.3.2 In het bijzonder met betrekking tot het derde middel is in de zaak met rolnr. C 99/054 aandacht besteed aan de rol van Ofasec en de betekenis van deze zaak voor financieringstransacties in meer algemene zin. Bij de bespreking van het derde middel moet onder ogen worden gezien of deze uiteenzettingen zonder meer naar de onderhavige zaak kunnen worden getransponeerd.
3.4 Opmerking verdient nog dat de gevolgen van een andere uitkomst van deze zaak en de zaak met rolnr. C 99/054 moeilijk kunnen worden overzien. In een lawyer's paradise zou dat een aantrekkelijk vooruitzicht zijn; in het rauwe leven van alledag is het een weinig bekoorlijk perspectief. Er moeten daarom m.i. klemmende redenen zijn daartoe te geraken. Die zijn er m.i. niet.
4. Bespreking van het eerste middel
4.1 De klachten falen op de gronden uiteengezet in mijn conclusie in de zaak met rolnr. C 99/054 onder 4. Ten aanzien van de specifieke of enigszins anders geformuleerde klachten valt nog het navolgende op te merken.
4.2 Onderdeel 1c bevat een extra omstandigheid (nr. (v)). Bovendien betoogt onderdeel 1c in de onderhavige zaak niet alleen dat er sprake is van een gebrekkige motivering, maar eveneens van een onjuiste rechtsopvatting. Bedoelde klacht (v) houdt in dat niet valt in te zien waarom de omstandigheid dat de vorderingen van moeder-DAF op haar dochters haar voornaamste activa waren van belang zou zijn bij de uitleg die de beleggers aan de prospectus hebben gegeven.
4.3 De curatoren kan worden toegegeven dat inderdaad niet uit de prospectus blijkt dat de vorderingen van moeder-DAF op dochters haar voornaamste activa waren. Daarom kan het, naar zij eveneens met juistheid aanvoeren, bij de interpretatie door beleggers geen rol hebben gespeeld. Dat de klacht m.i. desondanks faalt, houdt verband met de in de parallel zaak genoemde reden: het gaat hier, waar het betreft de uitleg door de obligatiehouders, niet om een dragende overweging. Het Hof heeft kennelijk en allerminst onbegrijpelijk tot uitdrukking willen brengen dat DAF redelijkerwijs moet hebben begrepen dat en waarom een ruim pari passu-recht voor de hand lag.
4.4 Onderdeel 5c voegt aan de eerder besproken klacht nog een slotzin toe: "Bovendien is deze overweging van het Hof niet of onvoldoende gemotiveerd." Dit leidt niet tot een nieuw gezichtspunt; zie de parallel zaak onder 4.25 - 4.28 en met betrekking tot de motiveringsklacht met name 4.26.1.
4.5 De formulering van onderdeel 6b wijkt af van die in de parallel zaak. Inhoudelijk komt de klacht m.i. op hetzelfde neer. Zij faalt op de in de parallel zaak onder 4.30 genoemde grond.
5. Bespreking van cassatiemiddel II
5.1 De klachten van het tweede middel zijn gegrond voorzover het de onderdelen A en gedeeltelijk C betreft. Verwezen zij naar hetgeen daaromtrent in de parallel zaak onder 5 is opgemerkt. Om de aldaar onder 5.6 en 8.2 vermelde reden kunnen zij niet tot vernietiging leiden.
5.2 In onderdeel IIA.1.1.b is ten opzichte van de parallel zaak afwijkend geformuleerd; inhoudelijk maakt dit m.i. geen verschil.
5.3 Onderdeel IIA.1.2.b: de slotzin is anders geformuleerd dan in de parallel zaak. Het leidt niet tot een andere uitkomst.
5.4 Onderdeel IIA.3.1: in de laatste alinea wordt nog verwezen naar sub 6 van de mva van de curatoren. Ik behoef daarop niet in te gaan nu het onderdeel sowieso gegrond is.
6. Bespreking van cassatiemiddel III
6.1 De in de parallelzaak besproken klachten komen overeen met die in de onderhavige zaak. Daarom kan worden volstaan met een verwijzing naar hetgeen daarin onder 6 is opgemerkt.
6.2 Dat ligt slechts anders voor onderdeel IIIA.1.6. In de parallel zaak is dat terzijde geschoven omdat sprake was van een verweer van curatoren. Dat brengt mee dat die klacht thans ten gronde moet worden bezien.
6.3.1 Volgens het onderdeel zou 's Hofs "opmerking" in de tweede alinea van rov. 5.40 kunnen wijzen in de richting dat, naar zijn oordeel, de zekerheden goederenrechtelijk aan Ofasec toebehoorden, "maar dat OFASEC de zekerheden rechtstreeks aanhield voor het verhaal van onder meer de vorderingen van de Obligatiehouders op DAF NV." Volgens het onderdeel duikt die "gedachte" ook in de tweede alinea van rov. 5.44 op.
6.3.2 Uitgaande van dit vertrekpunt wordt het Hof verweten te hebben miskend dat het "als regel" niet mogelijk is dat een debiteur zekerheden niet aan zijn crediteur maar aan een derde - niet zijnde de crediteur - overdraagt.
6.4 Vooropgesteld: het Hof geeft in rov. 5.40 en al helemaal niet in de tweede alinea van die rechtsoverweging, geen oordeel als onder 6.3.1 verwoord. Het onderdeel mist daarom feitelijke grondslag.
6.5.1 Daar komt bij dat de onder 6.3.2 genoemde situatie zich ten deze niet voordoet. Verwezen zij naar hetgeen in de parallel conclusie onder 6.17, 6.31 en 6.32 is uiteengezet. Daarbij verdient nog het volgende opmerking. In de parallel zaak is, met betrekking tot het derde middel, betoogd dat het weinig aanspreekt om een bewust en met een oirbaar en alleszins begrijpelijk oogmerk in het leven geroepen constructie - die met zorg is opgetuigd - later om zeer dogmatische en juridisch mogelijk loepzuivere gronden te torpederen. Ik heb t.p. als mijn oordeel uitgesproken dat zulks onwenselijke gevolgen zou kunnen hebben, in het bijzonder voor allen die bij het financieringsverkeer zijn betrokken (vide de parallel conclusie onder 6.17).
6.5.2 Deze benadering leidt er in de eerste plaats toe dat pleidooien ter ondermijning van de gekozen constructie van de kant van de banken (en de hunnen) m.i. niet waren te honoreren; dit - zo schreef ik - zou ook in strijd zijn met hun lange(re) termijn belang en dat van financiële instellingen in het algemeen.
6.5.3 Het geldt op vergelijkbare grond voor bedrijven die geld willen lenen en die, in het licht van hun weinig rooskleurige vermogenspositie of de wens van banken e.t.q. om ieder risico (in dit opzicht) te vermijden, gehouden zijn zekerheden te verstrekken.
6.5.4 Aangenomen mag worden - het dossier laat daarover weinig misverstand bestaan - dat de hoogst aanzienlijke leningen die aan het DAF-concern na het aangaan van de obligatielening door de banken zijn verstrekt niet beschikbaar zouden zijn gesteld zonder dat adequate zekerheden werden verschaft. Het ligt voorts in de rede te veronderstellen dat de banken er niet op uit zijn geweest om de obligatiehouders te benadelen.
6.5.5 Daarbij valt nog te bedenken dat in elk geval een van de leidende banken (tevens de lead manager bij de obligatielening) wist dat in de prospectus stond dat het
"echter de bedoeling (is) geen nieuwe financieringstransacties (...) meer aan te gaan" (rov. 5.3 van het bestreden arrest).(3)
6.5.6 Kortom: het is niet te vermetel aan te nemen dat verdere bankleningen achterwege zouden zijn gebleven wanneer de gekozen constructie niet was gebezigd. Het DAF-concern had de gelden, waaraan toen blijkbaar dringend behoefte bestond, anders niet gekregen. De in de parallel conclusie gemaakte opmerkingen gelden daarmee ook voor deze zaak.
6.5.7 Dat klemt eens te meer nu het veroordelen van een constructie als de onderhavige niet alleen voor financiële instellingen aanzienlijke nadelen in zich bergt (zoals uiteengezet in de parallel zaak), maar tevens voor debiteuren die geld willen lenen. Dat daarmee geen juridische schoonheidswedstrijd kan worden gewonnen, neem ik graag op de koop toe.
6.6 Het derde middel van de curatoren faalt mitsdien in zijn geheel.
7. Bespreking van cassatiemiddel IV
7.1 Het vierde cassatiemiddel richt zich tegen 's Hofs verwerping van het beroep van de curatoren op vernietiging van de zekerheidstellingen door de DAF-dochters.
7.2 Onderdeel 1 strekt ten betoge dat rov. 5.55 geen stand kan houden indien de klachten tegen de rov. 5.28-5.33 slagen. In deze rechtsoverwegingen geeft het Hof twee zelfstandige gronden voor de gebondenheid van de DAF-dochters aan het ruime pari passu-recht. De rechtsoverwegingen zijn bestreden in de middelen IIA en IIB. Aangezien slechts de klachten tegen de eerste zelfstandige grond (rov. 5.28-5.30, middel IIA) doel troffen, blijft overeind 's Hofs conclusie dat de DAF-dochters zich ten tijde van het sluiten van de Facilities Agreement hebben verplicht tot het verstrekken van zekerheden. De zekerheidstelling is dan ook niet onverplicht geschied. Het onderdeel stuit daarop af.
7.3 Onderdeel 2 bestrijdt 's Hofs oordeel dat de DAF-dochters ten tijde van het uitschrijven van de obligatielening en bij het herschikken van de financieringen voldoende belang hadden om de verplichting tot verstrekking van zekerheden op zich te nemen. Subonderdeel a brengt hiertegen in dat zulk een belang ontoereikend is. Mocht het Hof hebben bedoeld dat sprake is van een "rechtens afdwingbare verplichting" dan had het moeten aangeven waarom daarvan sprake was, aldus subonderdeel b.
7.4 M.i. kan de eerste alinea van rov. 5.55 's Hof verwerping van het Pauliana-beroep zelfstandig dragen. In de tweede alinea gaat het Hof nog in op het groepsbelang dat met de obligatielening en de "financieringsconstructie" werd gediend. Deze alinea is te beschouwen als een overweging ten overvloede, zoals de eerste volzin ook tot uitdrukking brengt. De klachten die onderdeel 2 tegen de tweede alinea richt worden dan ook tevergeefs voorgesteld.
7.5 Opmerking verdient nog dat het onderdeel nalaat aan te geven waarom geen sprake zou zijn van een rechtens afdwingbare verplichting; ook de s.t. maakt dat niet duidelijk. Het ligt ook zeer weinig voor de hand dat de DAF-dochters zekerheden hebben verschaft wanneer zij daartoe niet gehouden waren. Dat de gehoudenheid bestond is in de parallel conclusie uitvoerig aan de orde geweest.
7.6 Hierbij valt te bedenken dat de zekerheden zijn verschaft in het kader van - kort gezegd - nieuwe leningen. In het kader van die nieuwe leningen - die evenals de obligatielening beoogden gelden te genereren voor het concern als geheel - werd onderkend dat (minstgenomen) twijfel mogelijk was omtrent de vraag of de DAF-dochters, uit hoofde van de verplichtingen die ook voor hen uit deze obligatielening voortvloeiden, gehouden waren zekerheden aan de obligatiehouders te verschaffen. Bovendien waren alle betrokkenen zich ervan bewust dat een (volstrekt) ongerechtvaardigde situatie zou ontstaan wanneer de DAF-dochters hun activa tot zekerheid zouden verschaffen uitsluitend aan de banken omdat aldus moeder-DAF (die dit maal niet zelf als voornaamste debiteur optrad) aldus in feite van haar belangrijkste activa werd beroofd. Zulks terwijl de DAF-dochters, wanneer men de door de curatoren verdedigde visie aanhangt, zouden hebben meegewerkt aan en hebben geprofiteerd van - wat ik, zonder daaraan een juridische kwalificatie te hechten, noem - het naar zich toetrekken van alle zekerheden door de banken (onder wie de leadmanager bij de obligatielening).(4)
7.7 De zojuist beschreven situatie wordt zozeer gekenmerkt door de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval dat m.i. ware aan te nemen dat de artikelen 42/43 Fw. daarin geen rol spelen.
7.8 Zelfs wanneer men over dit laatste anders zou denken - hetgeen, naar ik onderken, zeker mogelijk is - blijft overeind dat de verplichting voor de DAF-dochters tot het verschaffen van zekerheid voortvloeit uit de Facilities Agreement (zie onder 7.2). In cassatie wordt er niet over geklaagd dat het aanvaarden van deze verplichting paulianeus was.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Vide de s.t. van mr Snijders onder 1.8.
2 Mr Snijders wijst daar in zijn s.t. met juistheid op; onder 1.8.
3 Ik heb een klein deel weggelaten; bezien we het citaat in zijn geheel (met name ook de volgende volzin: Voorzover dit toch noodzakelijk mocht zijn) dan is de strekking in de tekst m.i. juist weergegeven.
4 Een situatie als bedoeld in HR 18 december 1992, NJ 1993, 169 rov. 3.2 doet zich hier niet voor. Zie nader Faillissementsrecht (Van Galen en de Liagre Böhl) art. 42 aant Pro. 3.