Uitspraak
23 maart 2001
Eerste Kamer
Nr. C99/052HR
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. COÖPERATIEVE CENTRALE RAIFFEISSEN-BOERENLEENBANK B.A., gevestigd te Utrecht,
2. GENERALE BANK NEDERLAND N.V., voorheen genaamd Credit Lyonnais Bank Nederland N.V., gevestigd te Rotterdam,
3. ING BANK N.V., voorheen genaamd Internationale Nederlanden Bank N.V., gevestigd te Amsterdam,
4. POSTBANK N.V., gevestigd te Amsterdam,
5. DE NATIONALE INVESTERINGSBANK N.V., gevestigd te 's-Gravenhage,
6. S.N.S. BANK RANDSTAD N.V., voorheen genaamd Banque de Suez Nederland N.V., gevestigd te Amsterdam,
7. de rechtspersoon naar Belgisch recht N.V. GENERALE BANK, gevestigd te Brussel, België,
8. de rechtspersoon naar de plaats van haar vestiging NATIONAL WESTMINSTER BANK PLC., gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
9. de rechtspersoon naar de plaats van haar vestiging BARCLAYS BANK PLC., gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
10. de rechtspersoon naar de plaats van haar vestiging LLOYDS BANK PLC., gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
EISERESSEN tot cassatie,
advocaat: mr. G. Snijders,
t e g e n
STICHTING OFASEC, gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: Ofasec - heeft bij exploit van 7 augustus 1995 onder meer ABN AMRO Bank N.V., gevestigd te Amsterdam, hierna: ABN AMRO en eiseressen tot cassatie - verder te noemen: de (overige) Banken - in vrijwaring gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam.
ABN AMRO en de overige Banken hebben in vrijwaring de vorderingen bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 15 januari 1997 in de vrijwaring de vorderingen van Ofasec afgewezen, nu in de hoofdzaak de door NTM tegen Ofasec ingestelde vorderingen zijn afgewezen.
Tegen dit vonnis in de vrijwaring heeft Ofasec hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven heeft Ofasec gevorderd, voor zover in cassatie van belang:
b. ten aanzien van ABN AMRO en de overige Banken (Participanten),
(i) vast te stellen dat die (geheel of gedeeltelijk) toegewezen vorderingen van NTM - en daarmee de vaststelling van het Hof ten aanzien van de rechtsverhouding tussen Ofasec en NTM en/of de obligatiehouders - in de rechtsverhouding tussen Ofasec en ABN AMRO en de overige Banken aan ABN AMRO en de overige Banken kunnen worden tegengeworpen, en
(ii) vast te stellen dat een toewijzend arrest met betrekking tot de vorderingen van NTM jegens Ofasec tot gevolg zal hebben dat de rechten van ABN AMRO en de overige Banken jegens Ofasec proportioneel verminderen voor zover NTM en/of de obligatiehouders rechten toegekend mochten worden jegens Ofasec, in die zin dat het bedrag dat aan NTM en/of de obligatiehouders met betrekking tot de opbrengst van de zekerheden van een bepaalde DAF vennootschap toekomt, pro rata in overeenstemming met art. 5 van Pro de Administratievoorwaarden in mindering komt op de bedragen waartoe ABN AMRO en de overige Banken gerechtigd zijn met betrekking tot de opbrengsten van de zekerheden van die DAF vennootschap, en
(iii) vast te stellen dat, voor zover Participanten reeds meer hebben ontvangen dan datgene dat hun aldus toekomt, dat meerdere als Excess Amounts in de zin van art. 5g van de Administratievoorwaarden dient te worden gerestitueerd aan Ofasec en hen daartoe te veroordelen.
Bij arrest van 22 oktober 1998 heeft het Hof de zaak in de vrijwaring naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Ofasec.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof hebben de Banken in de vrijwaringszaak beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Ofasec heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt ertoe dat de Banken niet-ontvankelijk worden verklaard in hun cassatieberoep.
De advocaat van de Banken heeft bij brief van 14 september 2000 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) DAF B.V. (later omgezet in DAF N.V., en beide in het vervolg aan te duiden als DAF) te Eindhoven heeft in 1988 een obligatielening uitgeschreven van nominaal ƒ 150.000.000,-- met een looptijd tot uiterlijk 15 juni 1996 en aflosbaar in termijnen, waarvan de eerste verviel op 15 juni 1993 (hierna: de obligatielening). De uitgifte van de obligatielening is verzorgd door een syndicaat van banken. Van dit syndicaat was Amsterdam-Rotterdam Bank N.V. lead-manager.
(ii) De opbrengst van de obligatielening was bestemd voor en is door DAF doorgeleend aan dochtermaatschappijen (werkmaatschappijen) van DAF.
(iii) Ten behoeve van de plaatsing van de obligatielening is een prospectus uitgegeven, gedateerd 17 mei 1988.
(iv) Het prospectus bevat een concept-trustakte tussen DAF en NTM. De definitieve versie van de trustakte (van 3 juni 1988) verschilt niet van de concept-trustakte.
(v) De positie van NTM wordt in artikel 8 van Pro de trustakte als volgt omschreven:
"Behalve wat betreft het buiten proces innen van aflosbaar gestelde obligaties en/of betaalbaar gestelde rente en het uitbrengen van stem in vergaderingen van obligatiehouders worden de rechten en belangen van de obligatiehouders, zo tegenover de debitrice als tegenover derden, zo in als buiten rechte, zonder hun tussenkomst door de trustee uitgeoefend en waargenomen, en kunnen individuele obligatiehouders niet rechtstreeks optreden. De trustee zal alle haar toekomende rechten kunnen uitoefenen zonder dat obligaties en/of voor zover het K-stukken betreft, coupons behoeven te worden overgelegd."
(vi) Artikel 7 lid 2 van Pro de trustakte luidt:
"De debitrice zal niet, zolang nog niet alle obligaties van deze lening zijn afgelost, voor enige huidige of toekomstige obligaties, leningen, schulden of andere verplichtingen van haarzelf of een derde enige zekerheid verschaffen of een thans bestaande zekerheid uitbreiden door enig zakelijk of ander zekerheidsrecht tenzij zulk een zekerheid terzelfder tijd gelijkelijk wordt verstrekt voor de onderhavige obligaties."
Artikel 7 lid 3 luidt Pro:
"De debitrice zal ervoor zorg dragen dat, indien gedurende de looptijd van de lening van de zijde van enig privaat- of publiekrechtelijk lichaam enige garantie of zekerheid wordt verschaft voor enige huidige of toekomstige obligaties, leningen, schulden of andere verplichtingen van haarzelf niet voortvloeiende uit de normale dagelijkse commerciële uitoefening van haar bedrijf, zulk een garantie of zekerheid terzelfder tijd gelijkelijk wordt verstrekt voor de onderhavige obligaties."
(vii) Het prospectus bevat naast genoemde concept-trustakte onder meer een toelichting van DAF in de vorm van een brief van A. van der Padt, de toenmalige voorzitter van de Raad van Bestuur van DAF, gedateerd 16 mei 1988.
Deze brief bevat onder meer het volgende:
"DOEL VAN DE EMISSIE
De fusie met de bedrijfswagendivisie van de Rover Group PLC heeft de financiële structuur van de onderneming belangrijk versterkt.
Hierbij zijn met name de volgende aspecten van belang:
* bedrijfs- en bestelwagenactiviteiten in het Verenigd Koninkrijk zijn vrij van rentedragende schulden ingebracht;
* de fusie betreft uitsluitend een aantal rendabele onderdelen van de bedrijfswagendivisie van Rover Group PLC;
* de beschikbare produktiecapaciteit is ruim toereikend voor verdere expansie, waardoor uitbreidingsinvesteringen voor de onderneming als geheel beperkt kunnen blijven;
* de deelname van Rover Group PLC bedraagt 40% van het vergrote aandelenkapitaal van DAF B.V.
De financiële structuur is de afgelopen jaren eveneens versterkt door volledige winstinhouding.
De met de uitgifte van de onderhavige obligatielening verkregen middelen zijn bestemd voor de financiering van de voortgaande ontwikkeling van DAF. De onderneming voorziet hiermee in haar financieringsbehoefte voor 1988, zonder dat haar comfortabele kaspositie en kredietlijnen verder behoeven te worden aangesproken.
In het verleden heeft de onderneming aan geldgevers zekerheden verstrekt teneinde enkele grote leenoperaties te kunnen bewerkstelligen. Het is echter de bedoeling geen nieuwe financieringstransacties met daaraan verbonden specifieke zekerheden meer aan te gaan. Voor zover dit toch noodzakelijk zal zijn, zullen de houders van de nu uit te geven obligaties hierin pari passu gerangschikt worden."
(viii)Tussen DAF enerzijds en Amsterdam-Rotterdam Bank N.V., Algemene Bank Nederland N.V., Generale Bank, Lloyds Bank PLC en National Westminster Bank PLC anderzijds is op 1 mei 1989 een "Facilities Agreement" gesloten, waarbij aan de DAF-groep een nieuwe kredietfaciliteit werd verleend waartegenover de kredietverleners het recht op verstrekking van zekerheden verkregen. Tot deze groep van banken is toegetreden de Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. (hierna: RABO), zoals is vastgelegd in een "Second Supplement to Facilities Agreement" van 11 juli 1991. Van de Facilities Agreement maken deel uit Accession Notices van 1 mei 1989 waarbij de DAF-dochtermaatschappijen hebben verklaard "to accept and approve (the) terms and conditions" van de Facilities Agreement. De Facilities Agreement is op 3 juni 1992 vervangen door een nadere overeenkomst, geheten "Amendment and Restatement of the Facilities Agreement". De bij de (gewijzigde) Facilities Agreement betrokken banken worden hierna aangeduid als de FA-banken.
(ix) Op 19 februari 1992 is Ofasec opgericht. De aanleiding daartoe was dat de FA-banken enerzijds nakoming van hun recht op zekerheidsverstrekking wensten en anderzijds andere financiers (verder: OFA-partijen) aanspraak maakten op soortgelijke rechten, dan wel op een deel van de opbrengst van de te verstrekken zekerheden. Aldus zijn DAF en een aantal dochtermaatschappijen enerzijds en de FA-banken anderzijds op eveneens 19 februari 1992 bij een "Securities Agreement" (verder: DAF Securities Agreement) overeengekomen dat alle zekerheden zouden worden verstrekt aan het daartoe opgerichte Ofasec, en dat Ofasec die zekerheden te gelde zou maken en voor de verdere verdeling van de opbrengst zou zorgdragen. De wijze waarop die verdeling zou plaatsvinden, is neergelegd in door alle betrokken partijen nadien geaccordeerde "Administration Conditions".
(x) Ingevolge de DAF Securities Agreement heeft de DAF-groep zekerheden aan Ofasec verstrekt. De opbrengst van door DAF gestelde zekerheden is nihil.
(xi) Aan NTM zijn geen zekerheden tot verhaal van de obligatielening verstrekt, noch door DAF noch door de DAF-dochtermaatschappijen.
(xii) Op 2 februari 1993 is aan DAF en aan een aantal van haar (Nederlandse) dochtermaatschappijen surséance van betaling verleend.
(xiii) NTM heeft de obligatielening op 4 februari 1993 opgeëist.
(xiv) Op 26 februari 1993 is DAF in staat van faillissement verklaard met aanstelling van Mr. F. Meeter en Mr. A.A.M. Deterink (eisers tot cassatie in de zaak C99/051) als curatoren. Tevens is op of na 26 februari 1993 een aantal DAF-dochtermaatschappijen in staat van faillissement verklaard. Ook in deze faillissementen zijn zij als curatoren aangesteld.
3.2 NTM heeft na herhaalde wijzigingen van eis in de hoofdzaak gevorderd, voor zover in cassatie van belang, te verklaren voor recht dat de obligatiehouders naar rato van hun totale vordering op DAF gerechtigd zijn op de opbrengst van de zekerheden die door de dochtermaatschappijen van DAF aan Ofasec zijn verstrekt. Zij heeft daartoe aangevoerd dat in art. 7 leden Pro 2 en 3 van het prospectus aan de obligatiehouders een pari passu recht is toegekend niet alleen jegens DAF, maar ook jegens de DAF-dochtermaatschappijen.
Ofasec heeft, na daartoe van de Rechtbank verkregen verlof, tegen onder meer de Banken een vordering in vrijwaring ingesteld.
De Rechtbank heeft in de hoofdzaak de vordering van NTM tegen Ofasec afgewezen. Zij heeft de vorderingen in vrijwaring eveneens afgewezen, zulks op de grond dat, gelet op de beslissing in de hoofdzaak aan het gevorderde in vrijwaring de grondslag is komen te ontvallen.
Het Hof heeft in de hoofdzaak de appelgrieven van NTM grotendeels gegrond bevonden en de door haar gevorderde verklaring voor recht in beginsel toewijsbaar geacht, met dien verstande dat het de zaak naar de rol heeft verwezen teneinde NTM in de gelegenheid te stellen haar vordering bij akte nader toe te lichten en te verduidelijken.
In de vrijwaring heeft het Hof overwogen dat de in de hoofdzaak ten aanzien van de vordering van NTM tegen Ofasec gegeven overwegingen en beslissingen als ingelast en overgenomen moeten worden beschouwd en - voor zover van belang - ook hebben te gelden tegenover geïntimeerden in de vrijwaringszaak. Het Hof heeft als zijn voorlopig oordeel gegeven dat de vorderingen van Ofasec tegen de Banken onder b, i - iii (zie voor de nadere omschrijving van deze vorderingen hetgeen hiervoor in 1 is overwogen), zullen worden toegewezen. Omdat de vrijwaringsvordering van Ofasec - evenals de vordering van NTM in de hoofdzaak - nadere toelichting en precisering behoefde, heeft het Hof de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Ofasec.
3.3 Het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof met een aantal klachten, die goeddeels overeenkomen met de door Ofasec en de curatoren in de zaken C99/054 (Ofasec tegen NTM) onderscheidenlijk C99/051 (Curatoren tegen NTM) door middel III, onderdelen 2 en 3, aangevoerde klachten. De klachten behoeven evenwel geen afzonderlijke behandeling in verband met het volgende. Nu blijkens hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist in de zaak C99/054 (Ofasec tegen NTM) het oordeel van het Hof in die zaak niet in stand kan blijven, is de grondslag aan het door Ofasec in vrijwaring gevorderde komen te ontvallen, zodat 's Hofs oordeel in de onderhavige vrijwaringszaak evenmin in stand kan blijven.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 oktober 1998, voor zover in de vrijwaringszaak gewezen;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Ofasec in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Banken begroot op ƒ 9.615,09 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 23 maart 2001.