Uitspraak
29 juni 2001
Eerste Kamer
Nr. C00/130HR
CP
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[De moeder], wonende te [woonplaats],
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. A.M.C. van Bremen,
t e g e n
[De vader], wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen: de vader - heeft eiseres tot cassatie - verder te noemen: de moeder - in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd de moeder te gelasten om terstond na betekening van het te dezen te wijzen vonnis [het kind] - verder te noemen: het kind - aan de vader te geven, alsmede dat de moeder aan justitiële autoriteiten mededeling doet omtrent de verblijfplaats van het kind, met machtiging van de vader om dit vonnis met behulp van politie en justitie onmiddellijk ten uitvoer te leggen. Vervolgens heeft de vader bij akte zijn eis vermeerderd in die zin dat het ouderlijk gezag bij uitsluiting aan hem wordt toegewezen tot het tijdstip, waarop in de bodemprocedure over het gezag een beslissing is gegeven.
De moeder heeft verzocht de zaak te verwijzen naar de bodemrechter en afwijzing van de vordering van de vader.
De President heeft bij vonnis van 11 maart 1999 de moeder veroordeeld om terstond na de betekening van dit vonnis het kind aan de vader af te geven en mededeling te doen aan de justitiële autoriteiten omtrent de verblijfplaats van het kind en al hetgeen te bewerkstelligen strekkende tot afgifte van het kind aan de vader, bepaald dat de vader voorlopig wordt belast met het ouderlijk gezag over het kind totdat in de bodemprocedure definitief ten aanzien van het ouderlijk gezag is beslist, en de vader gemachtigd om dit vonnis zonodig ten uitvoer te leggen met behulp van de sterke arm politie en justitie. Voorts heeft de President het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven heeft de moeder verzocht het vonnis van de President te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering tot wijziging van het gezamenlijk ouderlijk gezag naar het éénhoofdig ouderlijk gezag, althans de vader deze vordering te ontzeggen.
Bij arrest van 25 februari 2000 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en bepaald dat het kind voor-lopig aan de vader zal worden toevertrouwd totdat de rechter in de bodemprocedure definitief ten aanzien van het ouderlijk gezag over het kind heeft beslist. Voorts heeft het Hof de moeder veroordeeld om terstond na de betekening van dit arrest het kind aan de vader af te geven en mededeling te doen aan de justitiële autoriteiten omtrent de verblijfplaats van het kind en al hetgeen te bewerkstelligen strekkende tot afgifte van het kind door de moeder aan de vader en de vader gemachtigd om dit arrest zonodig ten uitvoer te leggen met behulp van de sterke arm van politie en justitie.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de vader is verstek verleend.
De zaak is voor de moeder toegelicht door haar advocaat.
De conclusie en aanvullende conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekken tot niet-ontvankelijkverklaring van de moeder in haar beroep.
3. Inleiding
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Partijen hebben enkele jaren een relatie gehad. Uit deze relatie is op 27 mei 1996 [het kind] (hierna: het kind) geboren. De vader en de moe-der oefenden gezamenlijk het ouderlijk gezag over het kind uit.
(ii) De vader heeft in september 1998 een verzoekschrift ingediend, inhoudende een verzoek tot wijziging van het gezag in die zin dat hij alleen wordt belast met het ouderlijk gezag over het kind. De moeder heeft van haar kant verzocht te worden belast met het ouderlijk gezag.
(iii) In die zaak (hierna: de bodemprocedure) heeft de Rechtbank, nadat de zaak op 20 november 1998 ter terechtzitting was behandeld, bij beschikking van 4 december 1998 bepaald dat hangende een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming te Rotterdam, de verblijfplaats van het kind bij de vader zal zijn. Voorts is er een voorlopige omgangsregeling bepaald tussen de moeder en het kind.
(iv) Op verzoek van de vader heeft op 25 februari 1999 in de bodemprocedure opnieuw een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De Rechtbank heeft vervolgens bepaald dat de omgangsregeling zoals vastgesteld in de beschikking van 4 december 1998, wordt opgeschort. Tevens is bepaald dat, hangende het onderzoek, contacten tussen de moeder en het kind zullen plaatsvinden bij de Raad voor de Kinderbescherming. Voorts is toen afgesproken dat het kind op 3 maart 1999 de middag met de moeder mag doorbrengen.
(v) Na dit bezoek op 3 maart 1999 van het kind aan haar moeder, heeft de moeder het kind niet afgegeven aan de vader en sindsdien houdt de moeder het kind voor de vader verborgen.
(vi) Op 8 maart 1999 heeft de kinderrechter in de Rechtbank het kind voorlopig voor de duur van drie maanden onder toezicht gesteld en een machtiging tot plaatsing van het kind bij de vader verleend.
3.2 De vader heeft vervolgens de moeder gedagvaard in kort geding voor de President van de Rechtbank en veroordeling van de moeder gevorderd om het kind aan hem af te geven en mededeling te doen aan de justitiële autoriteiten omtrent haar verblijfplaats, met machtiging het vonnis ten uitvoer te leggen met behulp van de sterke arm en op straffe van lijfsdwang. Bij akte heeft hij vervolgens nog zijn eis vermeerderd in die zin dat het ouderlijk gezag bij uitsluiting aan hem wordt toegewezen tot het tijdstip, waarop in de bodemprocedure over het gezag een beslissing is gegeven.
De President heeft
(1) de moeder veroordeeld om terstond na het betekenen van zijn vonnis het kind aan de vader af te geven en mededeling te doen aan de justitiële autoriteiten omtrent de verblijfplaats van het kind en al hetgeen te bewerkstelligen strekkende tot afgifte van het kind door de moeder aan de vader;
(2) bepaald dat de vader voorlopig wordt belast met het ouderlijk gezag over het kind totdat in de bodemprocedure definitief ten aanzien van het ouderlijk gezag is beslist;
(3) de vader gemachtigd om het vonnis zo nodig ten uit-voer te leggen met behulp van de sterke arm van politie en justitie.
3.3 In het door de moeder ingestelde hoger beroep heeft het Hof de tegen de hiervoor onder (2) weergegeven beslissing gerichte grief gegrond geoordeeld. Toekenning van het ouderlijk gezag bij uitsluiting aan een van de ouders, aldus het Hof, is een ingrijpende maatregel. Voorlopige toekenning van het ouderlijk gezag bij uitsluiting aan een van de ouders kent geen wettelijke basis. Dit is dan ook niet mogelijk.
Naar het oordeel van het Hof brengt het wettelijke stelsel echter mee dat de in art. 822 lid Pro 1, sub c, Rv. voor echtscheidingsprocedures voorziene mogelijkheid, dat de rechter bij voorlopige voorziening voor de duur van het geding kan bepalen dat een minderjarige aan een der echtgenoten zal worden toevertrouwd, ook openstaat in andere gevallen van conflictueuze beëindiging van medegezag, nu deze gevallen niet verschillen van gezagsproblemen bij scheiding. Het Hof achtte een vordering tot voorlopige toevertrouwing van het kind aan de vader totdat de rechter in de bodemprocedure definitief ten aanzien van het ouderlijk gezag heeft beslist, als het mindere beslo-ten in de vordering van de vader tot toewijzing van het ouderlijk gezag over het kind bij uitsluiting aan hem tot het tijdstip dat de rechter ten gronde zou hebben beslist. Deze minder ver strekkende vordering achtte het Hof toewijsbaar. De overige grieven van de vrouw werden door het Hof verworpen.
Op deze gronden heeft het Hof
(1) het vonnis van de President vernietigd;
(2) bepaald dat het kind voorlopig aan de vader zal worden toevertrouwd totdat de rechter in de bodemprocedure definitief ten aanzien van het ouderlijk gezag over het kind heeft beslist;
(3) de moeder veroordeeld om terstond na betekening van 's Hofs arrest het kind aan de vader af te geven en mede-deling te doen aan de justitiële autoriteiten omtrent de verblijfplaats van het kind en al hetgeen te bewerkstelligen strekkende tot afgifte van het kind door de moeder aan de vader;
(4) de vader gemachtigd om het arrest zo nodig ten uitvoer te leggen met behulp van de sterke arm van politie en justitie;
(5) het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
Naar in de schriftelijke toelichting van de advocaat van de moeder is vermeld, heeft de Rechtbank op 3 november 2000 een eindbeschikking gegeven in de bodemprocedure. Daarin heeft de Rechtbank bepaald dat het bij beslissing van de kantonrechter te Rotterdam van 26 november 1997 vastgestelde gezamenlijke ouderlijke gezag van de ouders wordt beëindigd en (uitsluitend) de vader wordt belast met het ouderlijk gezag over het kind.
Het Hof heeft zijn voorzieningen gegeven voor de periode "totdat de rechter in de bodemprocedure definitief ten aanzien van het ouderlijk gezag over deze min-derjarige heeft beslist". De Hoge Raad verstaat dit aldus dat de voorzieningen zijn verleend voor de periode totdat de Rechtbank in de bodemprocedure ten aanzien van het ouderlijk gezag een eindbeschikking zou hebben gegeven, nu dit het meest aansluit bij het systeem van de wet.
De uitspraak van de Rechtbank van 3 november 2000 brengt derhalve mee dat de moeder geen belang meer heeft bij haar cassatieberoep, zodat zij daarin niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
5. Verdere overwegingen
De Hoge Raad ziet nochtans aanleiding in verband met het belang van de hier aan de orde zijnde rechtsvraag het navolgende te overwegen.
Op grond van art. 289 Rv Pro. is de president van de rechtbank bevoegd tot het treffen van een onmiddellijke voorziening bij voorraad in alle zaken waarin zulks uit hoofde van onverwijlde spoed, gelet op de belangen van partijen, wordt vereist.
Het gaat te dezen om de vraag of de president, hangende een procedure als bedoeld in art. 1:253n BW tot beëindiging van het gezamenlijk gezag van niet gehuwde ouders over een minderjarige, bij wege van voorlopige voorziening als bedoeld in art. 289 Rv Pro. de betrokken minderjarige aan een der ouders mag toevertrouwen.
Nu de wet voor het verkrijgen van een voorlopige voorziening hangende een dergelijke bodemprocedure geen bijzondere procesgang kent, moet worden aangenomen dat de president in kort geding op grond van art. 289 Rv Pro. bevoegd is tot het treffen van voorlopige voorzieningen, voorzover hij daarvoor gronden aanwezig acht. Het Hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, in zoverre met analoge toepassing van art. 822 lid Pro 1, onder c, Rv., het voorlopig toevertrouwen van het kind aan de vader aan te merken als een passende voorziening.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar beroep;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren C.H.M. Jansen, J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 29 juni 2001.