Uitspraak
Hoge Raad der Nederlanden
D e r d e K a m e r
Nr. 36.772
26 april 2002
JMH
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's- Gravenhage van 29 november 2000, nr. BK-98/02078, betreffende na te melden aan X te Z opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is voor het jaar 1992 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 3.781.381, waarvan f 3.257.104 is belast naar het bijzondere tarief van 45 percent als bedoeld in artikel 57 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) en f 234.177 belast naar het bijzondere tarief van 20 percent als bedoeld in artikel 57a van de Wet, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van f 3.764.058, waarvan f 3.257.104 is belast naar het bijzondere tarief van 45 percent en f 229.478 naar het bijzondere tarief van 20 percent.
Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft die uitspraak vernietigd en de aanslag verminderd tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van f 4.061.280, waarvan f 3.669.222 is belast naar het bijzondere tarief van 10 percent als bedoeld in artikel 58 van Pro de Wet en f 114.582 naar het bijzondere tarief van 20 percent als bedoeld in artikel 57a van de Wet. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
De Advocaat-Generaal L.F. van Kalmthout heeft op 31 augustus 2001 geconcludeerd tot gegrond-verklaring van het beroep.
3. Beoordeling van de middelen
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Belanghebbende hield eind 1988 alle aandelen in A B.V., alsmede 55,14% van de aandelen in B B.V.. De overige aandelen B B.V., 44,86%, waren op dat moment in handen van eerstgenoemde vennootschap (19,14%) en familieleden van belanghebbende (25,72%). A B.V. heeft laatstgenoemde aandelen verworven in de periode december 1988 tot en met maart 1989, waarna belanghebbende, gedeeltelijk middellijk, het volledige belang in B B.V. had. A B.V. heeft eind 1988 van B B.V. alle aandelen in C B.V. gekocht.
3.1.2. In december 1991 heeft B B.V. een winstuitdeling gedaan van f 2.458.023 in contanten aan A B.V. en van nominaal f 69.700 in aandelen aan belanghebbende. De uitreiking van de bonusaandelen had tot gevolg dat het rechtstreekse aandelenbezit van belanghebbende in B B.V. steeg van 55,14% naar 85%. Het middellijke aandelenbezit - via A B.V. - daalde van 44,86% naar 15%.
3.1.3. In juni 1992 heeft B B.V. in het kader van een herkapitalisatie nieuwe aandelen uitgegeven met een nominale waarde van f 3.949.800, nominaal f 3.302.300 aan belanghebbende en nominaal f 647.500 aan A B.V.. Daarenboven heeft zij een dividend in contanten van f 366.922 aan belanghebbende uitgekeerd. Door de herkapitalisatie kwam het geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal van B B.V. op f 4.054.500. Op verzoek van B B.V. had de Inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen P bij uitspraak van 18 maart 1992 beslist dat op de herkapitalisatie artikel 58 van Pro de Wet van toepassing zou zijn.
3.1.4. Op 17 december 1992 zijn alle aandelen B B.V. verkocht aan een dochtermaatschappij van een bank. De verkoopopbrengst beliep in totaal ƒ 4.317.107. Daarvan heeft belanghebbende ƒ 3.505.882 ontvangen.
3.1.5. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat bij de verkoop van de aandelen B B.V. geen rekening mag worden gehouden met de onder 3.1.3 vermelde herkapitalisatie en dat met toepassing van de zogenoemde kasgeldarresten de verkoopopbrengst voor zover die het oorspronkelijk gestorte kapitaal te boven gaat als opbrengst van vermogen tegen het tarief van 45% moet worden belast.
3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat het arrest van de Hoge Raad van 19 april 2000, nr. 33560, BNB 2000/261, in het onderhavige geval evenzeer van toepassing is en dat daarom voor het met toepassing van het leerstuk van fraus legis geen rekening houden met de herkapitalisatie geen termen aanwezig zijn. Dit oordeel moet kennelijk aldus worden verstaan dat indien al sprake is van een binnen het bereik van de zogenoemde kasgeldarresten vallende constructie, bij de toepassing daarvan moet worden uitgegaan van het gestorte kapitaal na de herkapitalisatie.
3.3. Het eerste middel richt zich tegen dit oordeel met het betoog dat het Hof hierbij miskent dat in casu geen sprake is van strijd met doel en strekking van artikel 39 van Pro de Wet, maar van strijd met doel en strekking van artikel 24 van Pro de Wet en dat uit de kasgeld- en holdingarresten volgt dat wanneer een samenstel van rechtshandelingen, waarbij het belang van de aandeelhouders bij de verhangen werkmaatschappij behouden blijft en er geen zakelijke belangen doch privé-belangen worden gediend, alsmede aanwezige winstreserves in handen van de aandeel-houders worden gebracht, naar de bedoeling van de wetgever dient te worden gesproken van inkomsten uit vermogen welke worden belast tegen het tarief van artikel 57, lid 1, letter d of e, van de Wet.
3.4. Dienaangaande heeft het volgende te gelden. Ingevolge artikel 29, lid 1, van de Wet wordt in geval van uitreiking van aandelen de nominale waarde als dividend beschouwd. Dit bedrag wordt vervolgens als op deze aandelen gestort kapitaal aangemerkt. In artikel 23 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is een regeling getroffen voor geval een met toepassing van artikel 58 van Pro de Wet plaatsgevonden hebbende herkapitalisatie geheel of gedeeltelijk wordt ongedaan gemaakt. Naast deze bepaling, die met betrekking tot de onderhavige herkapitalisatie ook na de verkoop van de aandelen B B.V. van toepassing blijft, is er geen plaats voor het met toepassing van het leerstuk van fraus legis geen rekening houden met deze herkapitalisatie. Bij toepassing van de kasgeld- en holdingarresten wordt een verkoop van aandelen belast op de voet van artikel 24 van Pro de Wet. Dit heeft tot gevolg dat de verkoopopbrengst belast wordt voorzover deze uitgaat boven het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal. Hierbij dient het volledige op uitgereikte aandelen gestorte kapitaal, ook voorzover ter zake daarvan artikel 58 van Pro de Wet is toegepast, in aanmerking te worden genomen, evenals dat bij liquidatie van de vennootschap het geval zou zijn.
3.5. Het tweede middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat er geen reden is voor de door de Inspecteur verdedigde wetstoepassing als neer-gelegd in het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 1990, nr. 25687, BNB 1990/292, nu gesteld noch gebleken is dat in de koopsom, voorzover deze uitgaat boven het op de aandelen gestorte kapitaal, een gedeelte van de ten tijde van de verkoop van de aandelen C B.V. aanwezige winstreserves begrepen is.
3.6. In een geval waarin de aandelen in een vennootschap worden verkocht in samenhang met een eerdere verkoop van de onderneming of de beleggingen uit die vennootschap terwijl de aandeelhouder zijn belang bij die onderneming of die beleggingen geheel of nagenoeg geheel heeft behouden, past het in de aan de arresten van de Hoge Raad van 11 juli 1990, nr. 25579, BNB 1990/290, en nr. 26306, BNB 1990/293 ten grondslag liggende gedachtegang, de in die arresten neergelegde wetstoepassing te beperken tot het deel van de verkoopprijs dat kan worden toegerekend aan de bij die eerdere verkoop reeds aanwezige reserves, uiteraard mits aan de aandelenverkoop niet een zodanige vorm is gegeven dat hij ook los van die eerdere verkoop reeds aanleiding geeft tot de bedoelde wetstoepassing (vgl. HR 19 januari 1994, nr. 29237, BNB 1994/88). Indien tussen de verkoop van de onderneming of de beleggingen en de verkoop van de aandelen van de vennootschap door deze winsten of reserves zijn uitgekeerd moeten deze voorzover mogelijk worden toegerekend aan de bij de verkoop van de onderneming of de beleggingen aanwezige reserves.
Dit is niet anders indien deze reserves zijn uitgekeerd met toepassing van artikel 58 van Pro de Wet. Uit de uitspraak van het Hof blijkt dat de uitgekeerde reserves de reserves aanwezig bij de verkoop van de aandelen C B.V. overtreffen. Mitsdien is er geen plaats voor de in de arresten van de Hoge Raad van 11 juli 1990, nr. 25579, BNB 1990/290, en nr. 26306, BNB 1990/293, neergelegde wetstoepassing. De uitspraak van het Hof is daarom juist, wat er zij van de door het Hof gebezigde gronden. Het tweede middel faalt mitsdien eveneens.
4. Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep ongegrond, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 966 voor beroeps-matig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, C.B. Bavinck en J.C. van Oven, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2002.
Van de Staatssecretaris van Financiën wordt een griffierecht geheven van € 327.