Uitspraak
22 februari 2002
Eerste Kamer
Nr. C01/100HR
SB
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
MECO B.V., gevestigd te Rotterdam,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. V. Kortenbach,
t e g e n
[Verweerster], wonende te [woonplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Meco - heeft bij exploit van 9 juni 1999 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd [verweerster] te bevelen om binnen 24 uur na betekening van het vonnis de speelautomaat van Meco welke ter plaatse van de vestiging te [vestigingsplaats] aan de [b-straat 1] in exploitatie was, wederom op de afgesproken plek in exploitatie te nemen en te houden totdat de vigerende overeenkomst rechtsgeldig zal zijn beeindigd en de automaat die ter vervanging van de speelautomaat van Meco is geplaatst, uit de vestiging te (doen) verwijderen, alsmede zich voorts stipt te houden aan de overige bepalingen van de overeenkomst tussen Meco en [...] Beleggingsmaatschappij [A], zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 500,-- voor iedere dag dat [verweerster] na betekening van het vonnis in gebreke blijft hieraan te voldoen.
[Verweerster] heeft de vordering bestreden.
De President heeft de vordering bij vonnis van 13 juli 1999 toegewezen.
Tegen dit vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.
Bij arrest van 8 februari 2001 heeft het Hof het aangevallen vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering afgewezen.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft Meco beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen [verweerster] is verstek verleend.
De zaak is voor Meco toegelicht door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.B. Bakels strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Meco, een exploitant van speelautomaten, heeft op 16 januari 1996 met [...] Beleggingsmaatschappij [A] (hierna: [A]) als toenmalig eigenaar van café-restaurant [...] (hierna: het café) een exploitatie - overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst houdt in dat Meco met uitsluiting van ieder ander gerechtigd is tot plaatsing van speelautomaten in het café voor de duur van vijf jaren tegen betaling aan [A] van 50% van de opbrengst van die automaten. De overeenkomst voorziet niet in een tussentijdse opzeggingsmogelijkheid. Zij houdt onder meer een kettingbeding en een boetebeding in.
(ii) [A] heeft het café te koop aangeboden aan [verweerster], die sinds medio 1998 bij hem in het café werkte. Nadat [A] en [verweerster] bij Meco hadden geïnformeerd of zij de overdracht van de onderneming zou willen financieren, waarop Meco afwijzend heeft gereageerd, heeft [A] de exploitatie - overeenkomst opgezegd per 31 mei 1999.
(iii) Sinds eind mei 1999 is [verweerster] de nieuwe eigenares van het café. [A] heeft haar niet de verplichting opgelegd in het café speelautomaten van Meco te plaatsen. [Verweerster] heeft de speelautomaten van Meco uit het café doen verwijderen. In het café staat nu een speelautomaat van een concurrent van Meco.
3.2 Op vordering van Meco heeft de President [verweerster] gelast de speelautomaat van de concurrent uit het café te verwijderen en de speelautomaat van Meco weer in exploitatie te nemen en te houden totdat de exploitatie-overeenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. De President overwoog daartoe, voorzover in cassatie van belang, dat [verweerster] van het bestaan en van de essentie van het kettingbeding in de exploitatie-overeenkomst tussen Meco en [A] op de hoogte was. Dit oordeel heeft de President onder meer gegrond op de in rov. 4.5 van het vonnis vermelde omstandigheid dat [verweerster] in verband met de financiering van de koopsom contact heeft gezocht met een andere speelautomatenexploitant, die haar een financiering heeft verstrekt, waarbij mag worden aangenomen dat ook in die overeenkomst het in die branche gebruikelijke exclusieve afnamebeding en kettingbeding is opgenomen.
3.3 Het Hof heeft met vernietiging van het vonnis van de President de vordering van Meco afgewezen. Het Hof oordeelde niet aannemelijk dat [verweerster] met het kettingbeding bekend was of behoorde te zijn en overwoog daartoe onder meer dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat in de overeenkomst met de andere exploitant ook een kettingbeding (als in de branche gebruikelijk) was opgenomen.
3.4 Tegen deze laatste overweging keert zich het middel met de klacht dat [verweerster] in haar hoger beroep geen grieven heeft gericht tegen de hiervóór aan het slot van rov. 3.2 vermelde overweging van de President en ook niet heeft ontkend dat in de overeenkomst met de andere exploitant een kettingbeding was opgenomen. Het middel wordt in zoverre terecht voorgesteld. De stukken van het geding laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat [verweerster] geen grieven heeft gericht tegen het oordeel van de President dat mag worden aangenomen dat ook in de overeenkomst met de andere speelautomatenexploitant het in die branche gebruikelijke exclusieve afnamebeding en kettingbeding is opgenomen en dat die in het nadeel van [verweerster] gegeven beslissing in het hoger beroep ook overigens niet werd bestreden. Door desondanks ambtshalve zijn andersluidende oordeel voor dat van de President in de plaats te stellen is het Hof buiten de rechtsstrijd in hoger beroep getreden.
3.5 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 8 februari 2001;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam;
veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Meco begroot op € 326,94 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, als voorzitter, D.H. Beukenhorst en O. de Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 22 februari 2002.