Uitspraak
18 april 2003
Eerste Kamer
Rek.nr. R02/045HR (OK 104)
AS
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
1. RODAMCO NORTH AMERICA N.V. in liquidatie ("RNA"), gevestigd te Rotterdam,
2. [verzoeker 2], wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,
3. [verzoeker 3], wonende te [woonplaats], Verenigde staten van Amerika,
4. [verzoeker 4], wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,
5. [verzoeker 5], wonende te [woonplaats],
6. FREELAND CORPORATE ADVISORS N.V. ("Freeland"), gevestigd te Rotterdam,
7. [verzoeker 7], wonende te [woonplaats],
8. [verzoeker 8], wonende te [woonplaats],
9. [verzoeker 9], wonende te [woonplaats],
10. [verzoeker 10], wonende te [woonplaats], Zwitserland,
11. [verzoeker 11], wonende te [woonplaats],
VERZOEKERS tot cassatie,
advocaten: mrs. B. Winters en R.M. Hermans,
t e g e n
1. VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS ("VEB"), gevestigd te 's-Gravenhage,
2. [verweerder 2], wonende te [woonplaats],
3. [verweerder 3], wonende te [woonplaats],
4. [verweerder 4], wonende te [woonplaats],
5. [verweerder 5], wonende te [woonplaats],
6. [verweerder 6], wonende te [woonplaats],
7. [verweerder 7], wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
niet verschenen, en
t e g e n
1, de rechtspersoon naar het recht van Australië WESTFIELD EUROPEAN INVESTMENTS PTY LIMITED ("Westfield"), gevestigd te Sydney, New South Wales, Australië,
2. STICHTING RNA, gevestigd te Amsterdam,
3. STICHTING BELANGENBEHARTIGING BELEGGERS RNA ("SBBR"), gevestigd te Rotterdam,
BELANGHEBBENDEN in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instantie
Met een op 21 februari 2002 ter griffie van het Gerechtshof te Amsterdam per faxbericht en in folio ingekomen verzoekschrift heeft primair verweerster in cassatie sub 1 - verder te noemen: VEB - en hebben subsidiair, voor het geval VEB niet-ontvankelijk mocht zijn, verweerders in cassatie sub 1 tot en met 7 - tezamen verder te noemen: VEB c.s. - zich gewend tot de Ondernemingskamer aldaar en verzocht:
I. vast te stellen dat sprake is van wanbeleid van RNA;
II. bij wege van voorziening in verband met het vastgestelde wanbeleid:
a) het besluit van het bestuur van RNA te vernietigen waarbij is besloten 14,7 miljoen aandelen uit te geven tegen een koers gelijk aan de nominale waarde van € 8,-- aan belanghebbende onder 2, verder ook Stichting RNA te noemen;
b) het besluit van het bestuur van RNA te vernietigen waarbij aan Stichting RNA het onherroepelijke recht is verleend om meer aandelen te verwerven - eveneens tegen nominale waarde - indien een derde naar het oordeel van Stichting RNA geacht moet worden direct of indirect meer aandelen in RNA te bezitten dan Stichting RNA;
c) alle besluiten van het bestuur en/of de raad van commissarissen van RNA te vernietigen die een noodzakelijke voorwaarde vormen voor de voormelde emissie;
d) de uitgifte van de hiervoor vermelde aandelen aan Stichting RNA op 23 september 2001 te vernietigen;
e) het op 11 september 2001 genomen besluit van de raad van commissarissen van RNA te vernietigen om tot aanpassing van de (arbeids)overeenkomsten met de leden van het bestuur, een honderdtal URBAN-werknemers en Freeland Corporate Advisors N.V. (hierna ook Freeland te noemen) over te gaan;
f) alle overige besluiten van organen van RNA te vernietigen die een noodzakelijke voorwaarde waren voor de wijziging van de (arbeids)overeenkomsten;
g) de wijziging in de (arbeids)overeenkomsten met de leden van het bestuur, een honderdtal URBAN-werknemers en Freeland ongedaan te maken en subsidiair, voor zover de Ondernemingskamer van oordeel is dat ongedaanmaking van de wijzigingen in de (arbeids)overeenkomsten met alle vermelde personen juridisch niet wenselijk of mogelijk is, hetzij weliswaar het tot die wijziging strekkende besluit van de raad van commissarissen van RNA te vernietigen maar de uitvoering hiervan slechts ongedaan te maken voor zover het besluit betrekking heeft op de leden van het bestuur en/of Freeland, hetzij het bedoelde besluit van de raad van commissarissen te vernietigen voor zover het betrekking heeft op de wijziging van de (arbeids)overeenkomsten met de leden van het bestuur en/of Freeland en de wijziging van die (arbeids)overeenkomsten ongedaan te maken;
h) voorwaardelijk - voor het geval dat het verzoek tot het treffen van de hierna onder III sub a) te vermelden onmiddellijke voorziening niet wordt toegewezen - de besluitvorming over de overname van de activa en de verplichtingen van RNA doorgang vindt en de aandeelhouders in meerderheid vóór deze overname stemmen - tijdelijk een onafhankelijke commissaris bij RNA te benoemen gedurende het traject van vereffening, die zich zal bezighouden met aangelegenheden waarin sprake is van een tegenstrijdig belang in de besluitvorming;
III. bij wege van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
a) de besluitvorming op te schorten over de overname van activa en verplichtingen van RNA die RNA met Westfield America Limited Partnership, [A] L.P. en The Rouse Company is overeengekomen, over de liquidatie van RNA en over de uitkering van de opbrengst aan de aandeelhouders van RNA door te bepalen dat over deze onderwerpen voor de duur van dit geding niet in de algemene vergadering van aandeelhouders van RNA gestemd mag worden, dan wel een zodanige voorziening te treffen die bewerkstelligt dat besluitvorming over genoemde onderwerpen wordt opgeschort;
b) het stemrecht te schorsen op de aandelen in RNA die gehouden worden door Stichting RNA alsmede Stichting RNA te verbieden om het onherroepelijk recht uit te oefenen om meer aandelen in RNA te verwerven indien een derde naar het oordeel van Stichting RNA geacht moet worden direct of indirect meer aandelen in RNA te bezitten dan Stichting RNA;
c) uitvoeringshandelingen te verbieden die haar grondslag vinden in het hiervoor genoemde besluit van de raad van commissarissen van RNA tot wijziging van de (arbeids)overeenkomsten van 11 september 2001;
d) besluitvorming op te schorten over de benoeming van vereffenaars van RNA zoals geagendeerd voor de Buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders (hierna ook aan te duiden als BAVA) van RNA van 26 februari 2002;
IV. voor zover de Ondernemingskamer zich onvoldoende voorgelicht acht over het beleid en de gang van zaken van RNA in de periode na 16 oktober 2001, in het bijzonder met betrekking tot de besluitvorming ter zake van de thans voorgestelde activa/passivatransactie en het zoeken naar alternatieve scenario's, de onderzoekers daaromtrent nader onderzoek te laten verrichten en een nader verslag te doen opmaken;
V. te bepalen dat het salaris en de kosten van de door de Ondernemingskamer te benoemen tijdelijke commissaris ten laste komen van RNA:
VI. te bepalen dat de beschikking waarbij onmiddellijke voorzieningen worden getroffen uitvoerbaar bij voorraad is;
VII. RNA te veroordelen in de kosten van het geding.
VEB c.s. hebben hun verzoek onder IIIa) bij pleidooi geconcretiseerd.
RNA, Westfield en Stichting RNA hebben de Ondernemingskamer verzocht de behandeling van de verzoeken van VEB c.s. ten gronde (onder I en II) niet eerder te doen plaatsvinden op een datum eerder dan 21 maart 2002 en voor het overige de verzoeken (deels) bestreden.
De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 22 februari 2002 een aantal voorzieningen gegeven.
Op verzoek van partijen heeft de verdere behandeling van de verzoeken op 18 maart 2002 plaatsgevonden.
Voorafgaande aan deze tweede behandeling hebben RNA, Stichting RNA, SBBR, verzoekers tot cassatie onder 2 tot en met 5 (bestuurders van RNA) en verzoekers tot cassatie 7 tot en met 11 (commissarissen van RNA), die zich tijdens de procedure voor de Ondernemingskamer hebben aangesloten bij hetgeen in dit geding aan de zijde van RNA is aangevoerd, en verzoekster tot cassatie sub 6 (Freeland) een verweerschrift ingediend.
Bij beschikking van 22 maart 2002 heeft de Ondernemingskamer:
- voor recht verklaard dat sprake is van wanbeleid van de naamloze vennootschap Rodamco North America N.V., gevestigd te Rotterdam, met betrekking tot het oprichten van Stichting RNA en de uitgifte van aandelen aan die stichting, met betrekking tot het verlenen van financiële steun aan Stichting Belangenbehartiging Beleggers RNA (SBBR) en met betrekking tot wijziging in september 2001 in de (arbeids)overeenkomsten met de leden van de Raad van Bestuur van RNA en met Freeland Corporate Advisors N.V. (Freeland), een en ander zoals in de rechtsoverwegingen van deze beschikking is omschreven;
- het besluit van 11 september 2001 van de Raad van Commissarissen van RNA om tot aanpassing van deze (arbeids)overeenkomsten over te gaan vernietigd, alsmede alle overige besluiten van organen van RNA die een noodzakelijke voorwaarde waren voor de wijziging van die (arbeids)overeenkomsten;
- verstaan dat verzoekers geen belang meer hebben bij toewijzing van de in de beschikking van 22 februari 2002 onder IIa), IIb) en IIc) weergegeven voorzieningen en bij toewijzing van de in die beschikking onder IIIa) - zoals die nader is komen te luiden -, IIIb), IIIc) en IIId) weergegeven voorzieningen;
- deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en
- het meer of anders verzochte afgewezen.
De laatstvermelde beschikking van de Ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 22 maart 2002 hebben RNA en haar bestuurders en commissarissen beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullend cassatierekest zijn aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
Verweersters en belanghebbenden hebben geen verweerschrift ingediend en Westfield heeft door haar advocaat in vorige instantie laten weten zich te refereren aan het oordeel van de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaten van RNA hebben bij brief van 15 januari 2003 gereageerd op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) RNA was een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal als bedoeld in art. 2:76a lid 1 BW. De aandelen in haar kapitaal waren genoteerd aan de Officiële Markt van Euronext Amsterdam N.V. RNA had onder meer als doel het beleggen van vermogen vooral in onroerende zaken in de Verenigde Staten van Amerika, Canada en Mexico. RNA had een open structuur: de leden van de raad van bestuur en de raad van commissarissen werden benoemd met een gewone meerderheid van stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders.
(ii) Westfield is een dochtervennootschap van Westfield Holdings Ltd. die samen met haar dochtervennootschappen actief is in het ontwikkelen, bouwen en beheren van alsmede het beleggen in winkelcentra in Australië, Nieuw-Zeeland, de Verenigde Staten van Amerika en het Verenigd Koninkrijk.
(iii) Tot eind augustus 2001 hield de Stichting Pensioenfonds ABP (verder: ABP) 30,5% van de aandelen van RNA. Daarnaast was er nog een grootaandeelhouder, de Stichting Aandelenrekening Robecogroep. Verder werden aandelen RNA gehouden door ongeveer 30 institutionele beleggers en talloze kleine beleggers.
(iv) Aanvankelijk werd de onroerend goed portefeuille van RNA extern beheerd. Na kritiek van beleggers, waaronder ABP, en analisten is RNA op zoek gegaan naar mogelijkheden om intern beheer te realiseren. Zij is daarin geslaagd door de verwerving van Urban Shopping Centers, een Amerikaanse vennootschap, in november 2000.
(v) Westfield heeft, na langdurige onderhandelingen, op of omstreeks 24 augustus 2001 ongeveer 23,9% van de aandelen RNA overgenomen van ABP. In de loop van augustus 2001 heeft tussen RNA en Westfield een aantal besprekingen plaatsgevonden over een mogelijke samenwerking. Deze besprekingen hebben niet tot resultaat geleid. Op 24 augustus 2001 heeft RNA aan Westfield meegedeeld dat een door Westfield gepresenteerd plan, dat erop neerkwam dat de onroerend goed portefeuilles van beide ondernemingen zouden worden geïntegreerd en onder (extern) beheer van Westfield zouden komen, werd afgewezen.
(vi) Op 3 september 2001 heeft Westfield aan RNA verzocht een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen op de grond dat onder meer zou moeten worden beraadslaagd en beslist over het ontslag van bestuurders en commissarissen van RNA en over toekomstig beleid. RNA heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven.
(vii) Eind september 2001 heeft RNA 14,7 miljoen gewone aandelen in haar kapitaal uitgegeven aan de op 20 september 2001 opgerichte Stichting RNA tegen een uitgifteprijs van € 8 per aandeel, in overeenstemming met de nominale waarde, met verlening van een optie om tot een maximum van 41,2% van het totaal geplaatste kapitaal (na uitoefening van de optie) aandelen RNA te verwerven.
(viii) In september 2001 is de stichting SBBR opgericht. SBBR had tot doel het behartigen van de belangen van aandeelhouders in RNA. RNA heeft aan SBBR financiële steun verleend.
(ix) RNA heeft in september 2001 de (arbeids)overeenkomsten van de leden van de raad van bestuur van RNA en van Freeland gewijzigd onder meer in dier voege dat de omschrijving van change in control daarin is verruimd. Freeland verrichtte onder meer diensten voor RNA.
3.2 De Ondernemingskamer heeft in haar eindbeschikking voor recht verklaard dat sprake is van wanbeleid van RNA met betrekking tot:
a) het oprichten van de Stichting RNA en de uitgifte van aandelen aan deze stichting;
b) het verlenen van financiële steun aan SBBR;
c) de wijziging in september 2001 in de (arbeids)overeenkomsten van de leden van de raad van bestuur van RNA en van Freeland.
Daartegen richten zich de middelen 1 tot en met 11 van RNA. Deze zullen hierna per onderwerp worden behandeld.
3.3 Onder d) zal de Hoge Raad het (aanvullende) middel 12 behandelen dat klaagt over het ontbreken van een deugdelijke weergave in de processen-verbaal van wat ter zitting is voorgevallen.
a) Het oprichten van de Stichting RNA en de uitgifte van aandelen aan deze stichting
3.4 De Ondernemingskamer heeft (in rov. 3.5 van haar eindbeschikking) geoordeeld dat
"niet kan worden gezegd dat het oprichten van een stichting zoals in het onderhavige geval is geschied met het doel om (...) zonder de dreiging van doorbreking van de status quo met - onder anderen - Westfield verder te spreken over de te volgen strategische koers, onaanvaardbaar zou zijn."
De Ondernemingskamer heeft dit oordeel geplaatst tegen de achtergrond van de navolgende omstandigheden.
- Aan de zijde van Westfield was - zoals blijkt uit de met haar gevoerde gesprekken - sprake van een grote gedecideerdheid om, indien en zodra zij daartoe de nodige functies binnen RNA zou hebben weten te verwerven, haar opvattingen over het in RNA te voeren beleid, in het bijzonder de vervanging van het interne management van de onroerendgoedportefeuille door extern management, door te zetten en de zeggenschap in RNA over te nemen.
- RNA kon op basis van haar ervaringen met betrekking tot de aanwezigheid van haar aandeelhouders in de algemene vergaderingen van aandeelhouders redelijkerwijs veronderstellen dat Westfield, hoezeer geen meerderheidsaandeelhouder, daartoe feitelijk in staat zou zijn.
- RNA was kort tevoren, met hoge kosten, overgegaan op een systeem van intern beheer en het lag niet zonder meer voor de hand te veronderstellen dat de door Westfield voorgestane strategie "op dat stuk" de voorkeur verdiende.
3.5 De Ondernemingskamer heeft vervolgens (in rov. 3.7) geoordeeld dat uit het verslag van de onderzoekers echter blijkt dat de oprichting door RNA van de Stichting RNA en de uitgifte van aandelen aan haar niet moeten worden beschouwd als het creëren van een status quo teneinde met Westfield verdere besprekingen en onderhandelingen te voeren, doch als een middel om haar grootaandeelhouder Westfield definitief buiten de deur te houden. De Ondernemingskamer verwijst daarbij (in rov. 3.8) naar de door haar aangehaalde passage uit het verslag (pagina 54) van de onderzoekers. De Ondernemingskamer acht (in rov. 3.9) deze handelwijze van RNA in strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap. Westfield mocht immers als grootaandeelhouder van RNA vergen dat RNA nader met haar zou overleggen en haar in het bijzonder ook de gelegenheid zou geven om haar opvattingen over het door haar wenselijk geachte beleid van RNA aan de andere aandeelhouders voor te leggen. In plaats daarvan raakte Westfield - aldus de Ondernemingskamer - in een beklemde positie waaraan zij zich niet meer zou kunnen onttrekken, ook niet als zij een openbaar bod op de aandelen van RNA zou doen. Dit een en ander klemt naar het oordeel van de Ondernemingskamer (in rov. 3.10) te meer, omdat, kort samengevat, RNA te dezer zake hoge, ten laste van de aandeelhouders komende, kosten heeft gemaakt en aan de overige aandeelhouders onvoldoende inzicht heeft gegeven over de opvattingen van Westfield en deze aandeelhouders daarmee de kans heeft ontnomen zich daarover zelf een oordeel te vormen.
3.6 De middelen 1 tot en met 9 richten zich met een reeks van rechts- en motiveringsklachten tegen de voormelde oordelen van de Ondernemingskamer. Zoals uit het hierna volgende blijkt, slaagt een aantal van deze klachten en behoeven de overige klachten geen bespreking.
3.7 Bij de beoordeling van de middelen moet worden vooropgesteld dat in de oordelen van de Ondernemingskamer ligt besloten - en door RNA in cassatie uiteraard niet wordt bestreden - dat onder bepaalde omstandigheden het gebruik van een beschermingsmaatregel als de onderhavige gerechtvaardigd kan zijn als deze maatregel noodzakelijk is onder meer met het oog op de continuïteit van (het beleid van) de vennootschap en de belangen van degenen die daarbij betrokken zijn. Dit oordeel geldt ook als in aanmerking wordt genomen dat RNA zelf had gekozen voor een open structuur. Voorts moet uitgangspunt zijn dat de vraag of een dergelijke maatregel gerechtvaardigd is, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal met name moeten worden afgewogen of het bestuur van de vennootschap die doelwit is van een poging tot overname, in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het nemen van de beschermingsmaatregel noodzakelijk was teneinde in afwachting van de uitkomst van verder overleg met de partij die de zeggenschap poogt over te nemen, en met andere betrokkenen de status quo te handhaven en aldus te voorkomen dat - zonder voldoende overleg - wijzigingen worden gebracht in de samenstelling van het bestuur of in het tot dan toe gevoerde beleid van de onderneming, welke wijzigingen naar het oordeel van het bestuur van de vennootschap niet in het belang zouden zijn van de onderneming of van degenen die bij de onderneming betrokken zijn. Verder dient - mede gelet op wat in hoofdstuk 2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal over de opvattingen die leven in de praktijk en de doctrine, en over de stand van de wetgeving is vermeld - als uitgangspunt te worden genomen dat het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsmaatregel in het algemeen niet gerechtvaardigd zal zijn. Voor de beantwoording van de vraag of het nemen en vooralsnog handhaven van de beschermingsmaatregel gerechtvaardigd is, zal als maatstaf moeten gelden of deze maatregel in de gegeven omstandigheden bij een redelijke afweging van de in het geding zijnde belangen (nog) valt binnen de marges van een adequate en proportionele reactie op het dreigende gevaar van een ongewenste overname. Of dit het geval is, kan pas na verloop van enige tijd worden beoordeeld, omdat het niet alleen aankomt op de eerste reactie van het bestuur van de vennootschap op de poging tot overname, maar vooral ook op het beleid dat het bestuur in verband met, en in vervolg op, het creëren van een status quo heeft gevoerd en op de zorgvuldige afweging van de betrokken belangen op grond van een beoordeling van feiten en omstandigheden die, zoals in het onderhavige geval ook is gebleken, aan snelle veranderingen onderhevig kunnen zijn. Tot het zo-even bedoelde beleid behoort in het bijzonder dat het bestuur van de vennootschap ervoor zorg draagt dat zowel de minderheidsaandeelhouder die de zeggenschap in de onderneming tracht te verkrijgen, als de overige aandeelhouders voldoende geïnformeerd worden over de wederzijdse standpunten.
3.8 Het oordeel van de Ondernemingskamer, zoals hiervóór weergegeven in 3.4, houdt in dat RNA voldoende reden had voor het creëren van een status quo als zo-even vermeld. De Ondernemingskamer is echter volgens haar oordelen die hiervóór zijn vermeld in 3.5, in de kern van oordeel dat RNA (i) niet een tijdelijke doch een definitieve maatregel heeft genomen en (ii) onvoldoende heeft gedaan om met haar grootaandeelhouder Westfield in overleg te treden en Westfield de gelegenheid te geven haar visie aan de overige aandeelhouders kenbaar te maken.
3.9 Het in 3.8 als (i) aangeduide oordeel kan, mede in het licht van hetgeen hiervóór in 3.7 is overwogen, geen stand houden.
Het oordeel van de Ondernemingskamer vindt geen steun in de door haar aangehaalde passage uit het verslag van de onderzoekers. Dezen waren volgens dit onderdeel van hun verslag van oordeel dat RNA de beschermingsmaatregel niet had mogen nemen omdat uit de hun ter beschikking staande gegevens niet duidelijk is geworden dat directie en commissarissen van RNA voldoende zorgvuldig hebben onderzocht of de uitvoering van het door Westfield voorgestane beleid tot grote nadelen voor de overige aandeelhouders van RNA zou leiden. Volgens de onderzoekers is de maatregel te vroeg genomen. Ook de andere verwijten die de onderzoekers op deze plaats in hun rapport aan het adres van RNA maken, houden geen feiten en omstandigheden in op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou kunnen zijn dat de genomen beschermingsmaatregel en de daaraan verbonden gevolgen niet na verloop van tijd ongedaan gemaakt zouden kunnen worden. Van de onderzoekers kon een dergelijke conclusie ook niet worden verwacht, omdat hun onderzoek zich uitstrekte over de periode van 14 augustus 2001 tot 16 oktober 2001 en hetgeen in die korte periode is voorgevallen onvoldoende is om te concluderen dat de onderhavige beschermingsmaatregel ertoe diende om Westfield definitief buiten de deur te houden.
Deze conclusie kan voorts niet worden gebaseerd op de houding die het bestuur en de raad van commissarissen in deze periode ten opzichte van Westfield hebben ingenomen, omdat, ook als wordt aangenomen dat RNA toen geheel afwijzend stond ten opzichte van de plannen van Westfield, daaruit niet zonder meer kan volgen dat RNA niet in een later stadium met Westfield tot overeenstemming zou kunnen en willen komen, zoals uiteindelijk ook is gebeurd. Het creëren van een "level playing field" kon immers, ook naar het kennelijke oordeel van de Ondernemingskamer in haar rov. 3.5, aan het bereiken van een voor beide partijen aanvaardbare oplossing bijdragen.
De Ondernemingskamer heeft niet geoordeeld dat het gebruik van een beschermingsmaatregel als de onderhavige in de gegeven omstandigheden een maatregel was die gelet op de houding van Westfield, de ernst van de dreiging van een overname en de overige in aanmerking te nemen belangen niet had mogen worden genomen omdat zij op dat tijdstip niet als een adequate en proportionele reactie kon worden beschouwd. Hetgeen de Ondernemingskamer heeft vastgesteld en overwogen, rechtvaardigt ook niet een zodanig oordeel.
3.10 Met betrekking tot het oordeel (ii) van de Ondernemingskamer dat RNA onvoldoende in overleg is getreden met Westfield, wordt door RNA terecht aangevoerd dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de ten processe gebleken omstandigheden. RNA heeft immers in augustus/september 2001 gedurende enkele weken gesprekken gevoerd met Westfield. De Ondernemingskamer heeft niet vastgesteld dat het mislukken van dit overleg een gevolg is van de onwelwillende opstelling van RNA en dat RNA in dat stadium tot een afwijzing van de plannen van Westfield onvoldoende grond had. Voor zover het oordeel van de Ondernemingskamer is gebaseerd op de conclusie van de onderzoekers dat RNA onvoldoende heeft gedaan om de plannen van Westfield (verder) te onderzoeken, is dit oordeel niet begrijpelijk. Dit oordeel valt immers niet te rijmen met hetgeen de Ondernemingskamer in rov. 3.5 van haar eindbeschikking heeft overwogen, namelijk dat RNA terecht heeft aangevoerd dat gezien de veelvuldige gesprekken met Westfield sprake was van een grote gedecideerdheid van Westfield om haar plannen door te zetten en de zeggenschap in RNA over te nemen. In deze overweging ligt besloten dat, zoals RNA ook heeft gesteld, zonder succes uitvoerig overleg met Westfield had plaatsgevonden en overeenstemming niet op korte termijn viel te verwachten. Daar komt bij dat de periode waarop het onderzoek betrekking had, van te korte duur is om slechts op grond van hetgeen daarin is gebeurd of nagelaten te oordelen dat RNA onvoldoende in overleg is getreden met Westfield. Gelet op de eerder vermelde overweging van de Ondernemingskamer valt ten slotte ook niet in te zien dat in deze periode een duidelijke aanleiding voor RNA bestond om het overleg te hervatten.
Ook het oordeel van de Ondernemingskamer dat RNA aan Westfield niet voldoende gelegenheid heeft geboden het door haar wenselijk geachte beleid aan de andere aandeelhouders kenbaar te maken, is onbegrijpelijk, nu RNA - zoals blijkt uit de gedingstukken: onweersproken - heeft aangevoerd dat op 17 oktober 2001 een informatieve algemene vergadering van aandeelhouders heeft plaatsgevonden waarover Westfield tevoren is geïnformeerd, en dat Westfield de mogelijkheid had in deze vergadering haar visie aan de andere aandeelhouders kenbaar te maken. De enkele omstandigheid dat deze gebeurtenis heeft plaatsgevonden buiten de periode waarover het onderzoek zich uitstrekte, brengt niet mee dat de Ondernemingskamer daarmee geen rekening had moeten houden. Voor een juiste waardering en beoordeling van hetgeen zich in de onderzoeksperiode heeft afgespeeld kunnen immers ook gebeurtenissen die zich daarna hebben voorgedaan en waarover partijen zich hebben uitgelaten of hebben kunnen uitlaten, van belang zijn en daarom in aanmerking worden genomen.
3.11 Het vorenstaande moet tot de conclusie leiden dat in dit geding niet een toereikende grondslag aangevoerd is voor het oordeel dat te dezer zake van wanbeleid sprake is.
b) Het verlenen van financiële steun aan SBBR
3.12 De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.13 overwogen dat zij niet voldoende aannemelijk gemaakt acht dat SBBR door RNA is opgezet als een "stro-stichting" noch dat het bestuur van SBBR niet onafhankelijk zou zijn van RNA. De Ondernemingskamer laat daarop echter volgen:
"Verwijtbaar is wel dat RNA, in de wetenschap dat SBBR een haar welgevallig standpunt zou verdedigen in een te verwachten proxy fight, SBBR - mede - heeft gefinancierd. Daarmee heeft zij de door haar in acht te nemen neutrale en gelijke behandeling van - groepen van - aandeelhouders geschonden en aldus gehandeld in strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap."
Tegen dit oordeel keert zich middel 10.
3.13 Onderdeel 10.1 van het middel klaagt dat het voormelde oordeel van de Ondernemingskamer geen steun vindt in het verslag van de onderzoekers. Deze klacht faalt. De onderzoekers hebben immers in hun verslag (p. 57-58) vermeld dat zij "het weinig kies achten" dat RNA financiële steun verleent aan SBBR die een groep aandeelhouders in RNA vertegenwoordigt en dat zij van mening zijn dat het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat RNA hier ten gunste van een bepaalde groep aandeelhouders niet intervenieert. In dit een en ander kon de Ondernemingskamer voldoende grond vinden zich, mede aan de hand van hetgeen partijen zoals blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.57-3.60 voor de Ondernemingskamer hebben aangevoerd, een eigen oordeel te vormen over dit onderwerp. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat de Ondernemingskamer haar oordeel mede mocht baseren op hetgeen voorts in de procedure was gesteld en gebleken.
3.14 Onderdeel 10.2 faalt op de gronden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.56 - 3.61.
3.15 De onderdelen 10.3 tot en met 10.10 strekken ten betoge dat het aan het bestuur van RNA vrij stond SBBR mede te financieren, ook als het zou hebben geweten dat SBBR in een te verwachten proxy fight een hem welgevallig standpunt zou verdedigen.
3.16 De onderdelen 10.3 tot en met 10.5 betogen - in onderling verband - dat het aan het bestuur van RNA niet was verboden steun voor zijn standpunt te verwerven bij aandeelhouders. Dit betoog is juist. Nu de Ondernemingskamer bovendien heeft vastgesteld dat het bestuur van SBBR onafhankelijk was, komt aan de omstandigheid dat het bestuur van RNA wist dat SBBR in een te verwachten proxy fight een hem welgevallig standpunt zou verdedigen geen betekenis toe bij de beoordeling van de onderhavige kwestie. In zoverre zijn ook de onderdelen 10.6 en 10.7 gegrond.
3.17 SBBR is te dezen - naar blijkt uit de door de Advocaat-Generaal in haar conclusie onder 3.57 en 3.58 vermelde passages uit de gedingstukken - vrijwel uitsluitend opgetreden als een belangenvereniging van een aantal aandeelhouders. De financiële bijdrage van RNA aan SBBR had klaarblijkelijk niet de strekking om deze aandeelhouders als zodanig te bevoordelen, maar diende ter ondersteuning van activiteiten die erop gericht waren de oordeelsvorming van deze aandeelhouders te bundelen en te ondersteunen om hen aldus in staat te stellen gezamenlijk aan de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders deel te nemen. Voor zover de financiële bijdrage mede is verstrekt in de verwachting dat de gezamenlijk optredende aandeelhouders het standpunt van het bestuur in de algemene vergadering van aandeelhouders zouden ondersteunen, is daarin geen ongeoorloofde bevoordeling van die aandeelhouders gelegen maar een - gelet op het in 3.16 overwogene: niet ongeoorloofde - poging van het bestuur de eigen positie te versterken. Niet valt in te zien dat RNA daarmee de - zoals de Ondernemingskamer heeft geoordeeld - door haar in acht te nemen verplichting tot neutrale en gelijke behandeling van groepen van aandeelhouders zou hebben geschonden.
3.18 Het verstrekken van een financiële bijdrage als hier in het geding is, kan daarom in de gegeven omstandigheden, in aanmerking genomen dat de Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat het bestuur van SBBR onafhankelijk was en niet heeft geoordeeld dat het bestuur van RNA op ongeoorloofde wijze invloed uitoefende op de besluitvorming binnen SBBR, niet als wanbeleid worden aangemerkt, ook niet als de kwalificatie van "minder kies" die de onderzoekers daaraan hebben toegekend, als juist moet worden aanvaard. In zoverre slagen de onderdelen 10.8 - 10.10. Het vorenstaande moet tot de conclusie leiden dat in dit geding ook niet een toereikende grondslag is aangevoerd voor het oordeel dat te dezer zake van wanbeleid sprake is.
c) Wijzigingen van de (arbeids)overeenkomsten
3.19 De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.23 en 3.24 weergegeven wat de onderzoekers in hun rapport hebben vermeld over de wijzigingen en aanpassingen van de (arbeids)overeenkomsten met de leden van de raad van bestuur van RNA, een honderdtal URBAN-werknemers en Freeland. De aanpassingen van de overeenkomsten met de leden van de raad van bestuur en Freeland hebben betrekking op de zogenoemde "change in control"-bepalingen in deze overeenkomsten. Het begrip "change in control" is daarin onder meer uitgebreid met het geval dat de raad van commissarissen van RNA niet langer bestaat uit 75% van de thans zittende leden en hun vervanging niet de goedkeuring van deze raad heeft, terwijl ook de omschrijving van de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten voor "good reason" is uitgebreid. Volgens de onderzoekers lijkt het erop dat deze uitbreidingen zich specifiek richten tegen de door Westfield voorgestane wisseling van bestuursposities of tegen hun eventuele overplaatsingen. Wat de overige genoemde medewerkers betreft is in hun arbeidsovereenkomst opgenomen dat deze voor vier jaar zal gelden en is bepaald dat indien als gevolg van "change in control" ontslag volgt of wijziging van (de afstand van) de huidige werkplek, recht op een schadeloosstelling bestaat. De onderzoekers zijn tot de conclusie gekomen dat de wijzigingen van de "change in control"-bepalingen naar Nederlandse maatstaven buitengewoon royaal zijn, terwijl de wijziging betreffende de werkplek van de diverse functionarissen evenals die inzake de duur van de arbeidsovereenkomsten met een 100-tal werknemers wel zeer specifiek tegen Westfield gericht lijken te zijn.
3.20 De Ondernemingskamer heeft (in rov. 3.28) als haar oordeel uitgesproken dat de wijziging in de definitie van het begrip change in control zodanig dat dit een overname ging omvatten zoals men die van de zijde van Westfield vreesde, op zichzelf bezien een aanvaardbare maatregel vormde tot bescherming van de in de onderneming werkzame personen die van de door Westfield beoogde wijzigingen in de bedrijfsvoering (extra) gevaar voor hun positie hadden te duchten. De Ondernemingskamer laat daarop volgen (rov. 3.29) dat de maatregel wel proportioneel dient te zijn aan het daarmee te bereiken - aanvaardbare - doel, (i) zowel in de verhouding tot Westfield als raider aan de ene kant (ii) als in de verhouding tot de aandeelhouders in hun gezamenlijkheid aan de andere kant. Wat (i) betreft komt de Ondernemingskamer (rov. 3.30) tot de conclusie dat van disproportionaliteit niet kan worden gesproken. Wat (ii) betreft is naar het oordeel van de Ondernemingskamer (rov. 3.31) sprake van een disproportionele en daarmee onaanvaardbare maatregel indien, althans voor zover, als gevolg van de wijzigingen vermogensnadelen voor RNA en daarmee voor haar aandeelhouders - kunnen - ontstaan die niet hun grond vinden in redelijke met de change in control-clausules te bereiken doelen, doch die - bijvoorbeeld - gericht zijn op het zonder voldoende rechtvaardiging bevoordelen van werknemers. Naar deze maatstaf beoordeeld acht de Ondernemingskamer (rov. 3.35) onvoldoende aannemelijk geworden dat de wijzigingen van de overeenkomsten met key employees, voor zover het de berekeningsformule betreft, konden leiden tot een disproportionele, niet meer zakelijk te verantwoorden, vergoeding. Hetzelfde geldt voor de overeenkomst met Freeland (rov. 3.36). Dit ligt echter volgens de Ondernemingskamer (rov. 3.38) anders wat de materiële wijzigingen betreft: deze vinden geen rechtvaardiging in redelijkerwijs met bedoelde clausules te bereiken doelen, omdat zij aanzienlijk verder gingen dan noodzakelijk kan worden geacht voor het waarborgen van de continuïteit van de bedrijfsvoering en niet aannemelijk is dat een dergelijke ruimhartige toepassing van completion payments bij een change in control naar Amerikaanse maatstaven gebruikelijk is. De Ondernemingskamer heeft (in rov. 3.39-3.44) de besluitvorming over de wijzigingen van de overeenkomsten onderzocht en deze gebrekkig geoordeeld, waarna zij (in rov. 3.45) tot de conclusie kwam dat de raad van bestuur en de raad van commissarissen op een wijze die in strijd is met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap besluiten hebben voorbereid, onderscheidenlijk genomen, die de mogelijkheid in zich droegen dat ten detrimente van de aandeelhouders op disproportionele wijze voordelen zouden - kunnen - toekomen aan de leden van de raad van bestuur van RNA en aan Freeland. Dat deze mogelijke voordelen voor rekening komen van de kopers kan daaraan naar het oordeel van de Ondernemingskamer (rov. 3.47) niet afdoen, omdat zulks geen factor in de besluitvorming is geweest.
3.21Onderdeel 11.1 voert aan dat de rechtsoverwegingen 3.38 tot en met 3.48 van de Ondernemingskamer (geheel of gedeeltelijk) geen grondslag vinden in de citaten uit het onderzoeksverslag. Dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het uitgaat van de onjuiste rechtsopvatting dat het oordeel van de Ondernemingskamer over gebleken wanbeleid uitsluitend zijn grondslag kan vinden in en volledig moet zijn gebaseerd op hetgeen uit het onderzoek is gebleken.
3.22 De onderdelen 11.2 en 11.5 tot en met 11.11 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.23 Onderdeel 11.3 voldoet niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. omdat daarin niet duidelijk wordt gemaakt in welke opzichten de Ondernemingskamer buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden.
3.24 Volgens onderdeel 11.4 heeft de Ondernemingskamer met haar uitgebreide overwegingen 3.38-3.48 betreffende de besluitvorming te dezer zake RNA voor een verrassing gesteld die niet valt te verenigen met de eisen van een goede procesorde. Het onderdeel faalt omdat de uitleg van de gedingstukken aan de Ondernemingskamer is voorbehouden als rechter die over de feiten oordeelt en deze uitleg niet onbegrijpelijk is, terwijl ook niet valt in te zien dat te dezen sprake is van een "verrassingsbeslissing".
3.25 De onderdelen 11.12 en 11.13 zijn gericht tegen overwegingen ten overvloede en behoeven daarom geen bespreking.
3.26 Onderdeel 11.14 klaagt dat de Ondernemingskamer met haar door RNA bestreden beslissing blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar oordeel niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed, omdat alleen strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap kan worden aangenomen, als sprake is van beleidsfouten die voldoende ernstig zijn om deze kwalificatie te rechtvaardigen en dat niet het geval kan zijn bij een incidentele beleidsfout. Ook deze klacht treft geen doel. In de eerste plaats ligt in het oordeel van de Ondernemingskamer besloten dat de door haar afgekeurde handelwijze van RNA ernstig verwijtbaar is en daarom de kwalificatie wanbeleid verdient. In de tweede plaats gaat het onderdeel uit van de onjuiste maatstaf dat een incidenteel besluit - als daarvan hier al sprake zou zijn - nimmer wanbeleid kan opleveren. Ten slotte is - anders dan het onderdeel veronderstelt - voor de beslissing dat van wanbeleid is gebleken niet noodzakelijk dat komt vast te staan dat het besluit ook daadwerkelijk tot nadelige gevolgen heeft geleid. Voldoende kan zijn, zoals de Ondernemingskamer hier kennelijk heeft aangenomen, dat het besluit mogelijk tot nadelige gevolgen had kunnen leiden. Hierop strandt ook onderdeel 11.15.
d) Het aanvullende middel van cassatie
3.27 Middel 12 klaagt dat de processen-verbaal van de terechtzittingen van 22 februari 2002 en 18 maart 2002 niet voldoen aan het door art. 279 lid 4 Rv Pro. (art. 429 lid 3 oud Pro) bepaalde dat van het verhandelde en van de zakelijke inhoud van de afgelegde verklaringen een proces-verbaal wordt opgemaakt, omdat deze processen-verbaal niet meer inhouden dan dat (de advocaten van) partijen op door de Ondernemingskamer gestelde vragen hebben geantwoord en dus niet een deugdelijke weergave hiervan bevatten, zodat de bestreden beschikking niet (voldoende) op haar motivering kan worden getoetst.
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Weliswaar is het, zoals het middel bepleit, wenselijk dat het proces-verbaal van een terechtzitting van de Ondernemingskamer als hier aan de orde is, een voldoende weergave bevat van hetgeen ter zitting is besproken, doch het is aan (de voorzitter van) de Ondernemingskamer om de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting vast te stellen en ervoor zorg te dragen dat in de daarop volgende beschikking wordt uitgegaan van een juiste waarneming van hetgeen tijdens deze terechtzitting is voorgevallen. Klachten over de onvolledigheid van het proces-verbaal kunnen niet leiden tot het oordeel dat de motivering van de desbetreffende beschikking onbegrijpelijk is.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 maart 2002 voor zover daarin wanbeleid is vastgesteld met betrekking tot de hiervóór in rov. 3.2 onder a) en b) aangeduide onderwerpen;
verwerpt het cassatieberoep voor het overige;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 18 april 2003.