Uitspraak
25 maart 2003
Strafkamer
nr. 00497/02
PB/ABG
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 oktober 2001, nummer 22/000953-01, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van 17 oktober 2000 - de verdachte ter zake van 1., 2. en 3. telkens opleverende "verduistering, meermalen gepleegd" veroordeeld tot vijftien maanden gevangenisstraf, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.G. Evers, advocaat te Leiden, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, aangezien het Hof geen beslissing heeft gegeven op het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer dat de in de bewezenverklaring bedoelde geldbedragen ten tijde van de bewezenverklaarde gedragingen niet aan de Belastingdienst toebehoorden, zodat deze niet toegeëigend en dus ook niet verduisterd konden worden.
3.2. Ten laste van de verdachte is als feit 1, feit 2 en feit 3 bewezenverklaard - kort samengevat - dat hij geldbedragen aan verschuldigde omzetbelasting die toebehoorden aan de Staat der Nederlanden, welke geldbedragen door de verdachte waren ontvangen als BTW-gedeelte van de betalingen voor door hem verkochte computeronderdelen en welke BTW-bedragen hij aldus anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend, waarbij die wederrechtelijke toeëigening er in heeft bestaan dat hij die verschuldigde bedragen aan omzetbelasting niet heeft betaald aan, en aangegeven bij, de Belastingdienst.
3.3. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota houdt, kort samengevat, in dat het bedrag aan omzetbelasting de Belastingdienst eerst toebehoort vanaf het moment dat de verdachte verplicht is om aangifte te doen en de Belastingdienst aanspraak kan maken op betaling van de haar toekomende gelden en de verdachte tot het doen van aangifte ten tijde van de bewezenverklaarde gedragingen nog niet was gehouden.
3.4. In een nadere bewijsoverweging heeft het Hof als volgt overwogen:
"Uit de gebezigde bewijsmiddelen - in onderling verband en samenhang bezien - leidt het hof af dat de verdachte door betaling aan zijn leveranciers en onttrekking van resterende saldi aan de bankrekening van zijn bedrijf het zich in de bewezenverklaarde periode opzettelijk onmogelijk maakte (nog) te voldoen aan de terzake van door hem aan zijn afnemers in rekening gebrachte en aan hem betaalde BTW in het leven geroepen - ingevolge het bepaalde in de Wet op de Omzetbelasting 1990 (de Hoge Raad leest: 1968) en de Invorderingswet 1990 - preferente vorderingen van de belastingdienst en zich aldus de aan de afnemers in rekening gebrachte en aan de Staat verschuldigde BTW-bedragen heeft toegeëigend."
3.5. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:
(i) Art. 321 Sr Pro luidt:
"Hij die opzettelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort en dat hij anders dan door misdrijf onder zich heeft, wederrechtelijk zich toeëigent, wordt, als schuldig aan verduistering, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vijfde categorie."
(ii) Art. 13, eerste lid, Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) luidt:
"De belasting wordt verschuldigd:
a. in gevallen waarin ingevolge artikel 35 een Pro factuur moet worden uitgereikt, op het tijdstip van de uitreiking of, indien deze niet tijdig plaatsvindt, het tijdstip waarop zij uiterlijk had moeten geschieden;
b. in andere gevallen op het tijdstip waarop de levering of de dienst wordt verricht."
(iii) Art. 35, eerste lid, Wet OB luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
"De ondernemer is verplicht ter zake van zijn leveringen en diensten aan een andere ondernemer of aan een rechtspersoon, andere dan ondernemer, een genummerde en gedagtekende factuur uit te reiken, waarin op duidelijke en overzichtelijke wijze zijn vermeld:
(...)
j. het bedrag van de belasting dat ter zake van de levering of de dienst is verschuldigd geworden.
Vermelding van een ander bedrag aan belasting is niet toegestaan."
(iv) Art. 37 Wet Pro OB luidt:
"Hij die op een factuur op enigerlei wijze melding maakt van omzetbelasting welke hij, anders dan op grond van dit artikel, niet verschuldigd is geworden, wordt die belasting verschuldigd op het tijdstip waarop hij die factuur heeft uitgereikt; hij is gehouden deze belasting op de voet van artikel 14 te Pro voldoen."
(v) Art. 14, eerste lid, Wet OB luidt:
"De in een tijdvak verschuldigd geworden belasting moet op aangifte worden voldaan."
3.6. Uit het in 3.5 geschetste systeem van de Wet OB volgt dat de ondernemer omzetbelasting verschuldigd is aan de Belastingdienst op het tijdstip waarop ingevolge art. 35 van Pro die wet een factuur moet worden uitgereikt of waarop ingevolge art. 37 een Pro factuur is uitgereikt, dan wel indien uitreiking ingevolge art. 35 niet Pro tijdig plaatsvindt, op het tijdstip waarop zij uiterlijk had moeten geschieden en in andere gevallen op het tijdstip waarop de levering of de dienst wordt verricht, alsmede dat de omzetbelasting op aangifte moet worden voldaan. Uit dit wettelijk systeem volgt echter niet, noch bestaat er anderszins grond om aan te nemen dat degene die vanaf de genoemde tijdstippen omzetbelasting verschuldigd is en daarvan aangifte moet doen, in het geval dat een afnemer aan hem een geldbedrag heeft betaald ter zake van omzetbelasting, dat geld onder zich heeft terwijl het toebehoort aan de Belastingdienst in de zin van art. 321 Sr Pro. In een dergelijk geval is sprake van een schuld van de betrokkene aan de Belastingdienst die de betrokkene uit eigen hoofde uit hem ter beschikking staande middelen behoort te voldoen.
3.7. In de in 3.4 genoemde overweging van het Hof ligt als zijn oordeel besloten dat de nog niet op aangifte voldane maar wel reeds gefactureerde en verschuldigd geworden omzetbelasting aan de Belastingdienst toebehoort in de zin van art. 321 Sr Pro. Dit oordeel getuigt, gelet op hetgeen in 3.6 is overwogen, van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.
4. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak;
Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst en B.C. de Savornin Lohman, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 25 maart 2003.