Uitspraak
28 november 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/318HR
JMH/HJH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. ABN AMRO BANK N.V.,
2. ING BANK N.V.,
beide gevestigd te Amsterdam,
EISERESSEN tot cassatie,
incidenteel verweersters,
advocaat: mr. R.S. Meijer,
t e g e n
Mr. J.P. ZANDERS en drs. E.G.H. BERGHS, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Koverto Nederland B.V., Koverto International B.V., Koverto Holland B.V. en Koverto Holding B.V., beiden kantoorhoudende te Venlo,
VERWEERDERS in cassatie, incidenteel eisers,
advocaat: mr. M.J. Schenck.
1. Het geding in feitelijke instanties
Aan Koverto Nederland B.V., Koverto International B.V., Koverto Holland B.V. en Koverto Holding B.V. is op 29 oktober 1992 surséance van betaling verleend, welke surséance op 25 november 1992 is omgezet in een faillissement met benoeming van thans verweerders in cassatie - verder te noemen: de curatoren - tot curatoren.
Thans eiseressen tot cassatie - verder te noemen: de banken - hadden uit hoofde van financieringen te vorderen ƒ 7.415.905,-- te vermeerderen met rente en kosten. Tot zekerheid hadden de banken een stil pandrecht bedongen op (onder meer) zaken als bedoeld in art. 22 lid 3 van Pro de Invorderingswet 1990 (Iw 1990). De banken hebben deze zaken in overleg met de curatoren verkocht voor ƒ 7.549.214,--.
Bij inleidend verzoekschrift van 10 mei 1994 hebben de banken de president van de rechtbank te Roermond verzocht ten aanzien van de opbrengst een rangregeling te treffen.
De president heeft een rechter-commissaris benoemd, die bij beslissing van 22 november 1994 een staat van verdeling tussen de Ontvanger van de Belastingdienst/ Grote Ondernemingen Maastricht, hierna: de ontvanger, en de banken opgemaakt.
Bij vonnis van de rechtbank van 19 juni 1997 werd deze staat van verdeling vernietigd.
De (nieuwe) rechter-commissaris heeft bij staat van verdeling van 24 september 1997 de opbrengst, verdeeld in dier voege, dat aan de curatoren ten behoeve van de ontvanger ƒ 23,-- toekwam, en aan de banken het restant.
De rechter-commissaris heeft vervolgens de zaak naar de terechtzitting verwezen.
In de (tweede) renvooiprocedure hebben de banken gevorderd dat de staat van verdeling van 24 september 1997 zou worden bekrachtigd.
De curatoren hebben voor antwoord geconcludeerd dat de banken niet-ontvankelijk in hun vordering worden verklaard en in reconventie gevorderd bij vonnis, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. (voor zover rechtens mogelijk) de (voorlopige) staat van verdeling, opgemaakt door de rechter-commissaris op 24 september 1997, te vernietigen;
b. te bepalen dat de rechter-commissaris een staat van verdeling zal vaststellen krachtens welke uit de opbrengst van de verkoop van de bodemzaken aan curatoren, ten behoeve van de ontvanger, zal worden afgedragen:
I. primair:
- primair: ƒ 2.811.746,-- + p.m.;
althans ƒ 2.624.936,40 + p.m.;
althans ƒ 2.516.733,30 + p.m.;
- subsidiair: ƒ 1.821.786,--;
II. subsidiair: zodanig gedeelte van de onder I genoemde bedragen als na afwikkeling van de boedel in de faillissementen van de Koverto-vennootschappen zal blijken niet voldaan te kunnen worden uit het boedelactief, telkens met bepaling dat het restant van de opbrengst aan de banken toekomt, voor zover althans hun vordering aannemelijk geacht wordt.
De banken hebben in reconventie de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 29 april 1999 de door de rechter-commissaris op 24 september 1997 tussen partijen opgemaakte staat van verdeling vernietigd, de opbrengst van de verkochte bodemzaken ten bedrage van ƒ 7.593.746,-- inclusief BTW in dier voege verdeeld, dat aan de curatoren ten behoeve van de ontvanger toekomt een bedrag van ƒ 2.811.746,-- en het restant aan de banken, de proceskosten in die zin gecompenseerd dat iedere partij haar eigen kosten draagt, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen dit vonnis hebben de banken hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Bij tussenarrest van 3 juli 2001 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten, als in de rechtsoverwegingen onder 4.9 weergegeven, en iedere verdere beslissing aangehouden.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben de banken beroep in cassatie ingesteld. De curatoren hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het incidentele beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten; voor de banken mede door mr. F.E. Vermeulen en voor de curatoren mede door mr. M. Verwijs, beiden advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot verwerping.
De advocaat van de banken heeft bij brief van 20 juni 2003 op die conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De banken hebben financieringen verstrekt aan onder meer Koverto Holland B.V. Tot zekerheid voor deze financieringen verkregen de banken een stil pandrecht op zaken als bedoeld in art. 22 lid 3 Iw Pro 1990.
(ii) Aan Koverto Holland B.V. en de drie andere Koverto-vennootschappen is op 29 oktober 1992 surséance van betaling verleend. Deze surséance is op 25 november 1992 omgezet in een faillissement.
(iii) De onder (i) bedoelde zaken zijn door de banken in overleg met de curatoren verkocht. De opbrengst bedroeg ƒ 7.549.214,--.
(iv) De ontvanger van de Belastingdienst/Grote Ondernemingen Maastricht heeft fiscale vorderingen op de Koverto-vennootschappen. Deels bestonden die vorderingen zowel materieel als formeel reeds ten tijde van de surséancedatum, deels bestonden ze op die datum materieel en zijn ze nadien in aanslagen geformaliseerd en deels zijn die vorderingen zowel materieel als formeel eerst na de surséancedatum ontstaan.
3.2 De rechtbank heeft in haar hiervoor onder 1 vermelde vonnis van 29 april 1999 het bedrag van ƒ 7.549.214,--, waaraan inmiddels een bedrag aan rente was toegevoegd, aldus verdeeld dat aan de curatoren ten behoeve van de ontvanger een bedrag van ƒ 2.811.746,-- toekwam en aan de banken het restant.
3.3.1 In hoger beroep hebben de banken drie, thans in cassatie opnieuw voorliggende, vragen aan de orde gesteld:
a) kunnen de curatoren zich (namens de ontvanger) in geval van belastingvorderingen die materieel ontstaan zijn vóór maar formeel na faillissement (dan wel surséance) doordat zij materieel betrekking hebben op de periode vóór deze datum maar pas na die datum een aanslag is opgelegd, tegenover de banken als stille pandhouders op het bodemvoorrecht beroepen;
b) kunnen de curatoren zich (namens de ontvanger) tegenover de banken als stille pandhouders op het bodemvoorrecht beroepen ter zake van (boedel)vorderingen die materieel en formeel zijn ontstaan na het faillissement;
c) geldt het bodemvoorrecht ook voor de verhogingen van de aanslagen?
3.3.2 Vraag a), aldus het hof in zijn rov. 4.4, is reeds bevestigend beantwoord door de Hoge Raad in zijn arrest van 26 juni 1998, nr. 16838, C97/317, NJ 1998, 745. Het standpunt van de banken, dat uit art. 21 lid 1 in Pro verbinding met art. 2 lid Pro 1, onder k, Iw 1990 zou blijken dat het bodemvoorrecht pas kan ontstaan indien een aanslag is opgelegd, heeft het hof verworpen op de grond dat het in strijd was "met hetgeen de Hoge Raad, die in meergenoemd arrest uitdrukkelijk naar art. 21 van Pro de Invorderingswet verwijst, [in dat arrest] heeft overwogen."
Vraag b) heeft het hof ontkennend beantwoord op de grond dat het hier gaat om boedelschulden - waaronder in het zich hier voordoende geval dat de surséance is overgegaan in een faillissement, te verstaan zijn schulden vanaf de datum van de surséance - en dat art. 57 lid Pro 3 F. niet ziet op boedelschuldeisers, maar slechts op faillissementsschuldeisers (rov. 4.5).
Vraag c) ten slotte heeft het hof ontkennend beantwoord op de grond dat fiscale boetes, nu zij een straf vormen in de zin van art. 6 EVRM Pro en niet rechtstreeks uit de wet voortvloeien, niet kunnen worden verhaald op derden die, zoals de banken, aan die straf niet debet zijn (rov. 4.6).
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1 Het middel keert zich vanuit verschillende gezichtshoeken tegen de bevestigende beantwoording van vraag a. Het klaagt dat het hof heeft miskend 1) dat voorrecht en voorrang alleen uit de wet kunnen ontstaan en dat in het bijzonder een eventuele uitzonderlijke voorrang van een voorrecht boven pandrecht, zoals de bodemvoorrang die hier aan de orde is, op een uitdrukkelijke wetsbepaling dient te berusten (het gesloten systeem van art. 3:278 en Pro volgende BW) en/of 2) dat art. 21 lid 1 Iw Pro 1990 bepaalt dat 's Rijks schatkist (slechts) een voorrecht heeft op alle goederen van de belastingschuldige, dat wil zeggen op goederen van "degene te wiens naam de belastingaanslag is gesteld" (art. 2 lid Pro 1, onder k, Iw 1990).
4.2 Zoals de banken in hun schriftelijke toelichting vooropgesteld hebben, heeft het cassatieberoep in de eerste plaats tot inzet heroverweging van het in voormeld arrest van 26 juni 1998 door de Hoge Raad gegeven oordeel dat het fiscaal voorrecht tegelijk met de (materiële) belastingschuld ontstaat, zodat ook indien de belastingschuld eerst (i) na de faillissementsdatum en/of (ii) na verkoop en afgifte van de bodemzaken in een (naheffings)aanslag is geformaliseerd, de ontvanger over dit hoge voorrecht beschikt.
Daarnaast heeft het beroep tot inzet een oordeel te verkrijgen over de, volgens die toelichting niet in dat arrest beantwoorde, vraag of, indien het fiscaal voorrecht tegelijk met de (materiële) belastingschuld ontstaat, de hoge(re) (bodem)voorrang van dit voorrecht ten opzichte van de stille pandhouder niettemin pas ontstaat na formalisering van de (materiële) belastingschuld in een naheffingsaanslag.
4.3 Laatstgenoemde vraag is, anders dan in de schriftelijke toelichting op het middel wordt betoogd, in het arrest van 26 juni 1998 al wel beantwoord. In het toen berechte geval was, zoals ook het hof in zijn rov. 4.4 heeft overwogen, onder meer de vraag aan de orde of de ontvanger zich tegenover een stille pandhouder van bodemzaken ook nog op zijn bodemvoorrecht kan beroepen indien ter zake van de desbetreffende belastingschuld eerst na verkoop van de zaken een aanslag is opgelegd. Die vraag heeft de Hoge Raad bevestigend beantwoord. De desbetreffende, hierna te vermelden, overwegingen houden tevens een verwerping in van de stelling dat de hoge(re) (bodem)voorrang van het fiscale voorrecht ten opzichte van de stille pandhouder eerst zou ontstaan na formalisering van de (materiële) belastingschuld:
"Een belastingschuld is een schuld die rechtstreeks voortvloeit uit de wet (vgl. HR 11 oktober 1985, NJ 1986, 68). In beginsel behoren voorrechten, als nevenrechten, bij de bevoorrechte vordering vanaf het tijdstip dat die vordering ontstaat, zulks ongeacht of die vordering dan reeds opeisbaar is. Er is geen reden daarover anders te oordelen ten aanzien van belastingvorderingen waarop art. 21 Iw Pro 1990 het oog heeft. De omstandigheid dat een belastingschuld eerst kan worden ingevorderd nadat een aanslag is opgelegd, zoals volgt uit de art. 9 en Pro 10 Iw 1990, doet daaraan niet af. Evenmin doet daaraan af de omstandigheid dat de ontvanger het beslag bedoeld in art. 22 lid 3 Iw Pro 1990 eerst kan leggen nadat de aanslag is opgelegd. Niet valt immers in te zien dat het voorrecht niet zou kunnen bestaan indien ter zake van de vordering waaraan het is verbonden nog geen (executoriaal) beslag kan worden gelegd.
Omdat het voorrecht van de aanvang af is verbonden aan de belastingvordering, is de erkenning van het voorrecht in een geval waarin de aanslag wordt opgelegd na de aanvang van het faillissement ook niet in strijd met het beginsel van faillissementsrecht dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt (HR 18 december 1987, NJ 1988, 340).
Een en ander leidt tot de gevolgtrekking dat het voorrecht, nu het is verbonden aan een ten tijde van het intreden van het faillissement reeds bestaande belastingvordering, ook kan worden ingeroepen, indien de aanslag wordt opgelegd nadat de bodemgoederen zijn verkocht en nog slechts de verdeling van de opbrengst ervan aan de orde is."
4.4 Voor terugkomen van dit oordeel, in die zin dat het voorrecht van de ontvanger, althans de voorrang verbonden aan dat voorrecht, pas kan ontstaan indien sprake is van een (naheffings)aanslag, bestaat geen aanleiding. Zoals ook in de hiervoor onder 4.3 aangehaalde overwegingen besloten ligt komt, anders dan het middel beklemtoont, in dit verband geen "cruciale" betekenis toe aan het feit dat in art. 21 lid 1 Iw Pro 1990 het begrip "belastingschuldige" wordt gebruikt en dat "belastingschuldige" in de definitiebepaling van art. 2 lid Pro 1, onder k, Iw 1990 wordt omschreven als "degene te wiens naam de belastingaanslag is gesteld". Dat feit staat - mede in aanmerking genomen dat de wetsgeschiedenis geen aanwijzing bevat voor de juistheid van de door de banken voorgestane uitleg volgens welke 's Rijks schatkist juist in de fase waarin nog niet tot invordering van de belastingschuld kan worden overgegaan, niet het fiscale voorrecht zou toekomen - niet eraan in de weg de schuldenaar van een belastingvordering voor de toepassing van art. 21 lid 1 Iw Pro 1990 reeds vanaf het ontstaan van die vordering, en dus niet eerst vanaf de vaststelling daarvan in een op zijn naam gestelde belastingaanslag, aan te merken als belastingschuldige.
Het middel ontleent voor de daarin verdedigde uitleg nog een argument aan de zinsnede "een zaak als is bedoeld in artikel 22, derde lid, die zich op de bodem van de belastingschuldige bevindt en tegen inbeslagneming waarvan derden zich op die grond niet kunnen verzetten", maar ook dat argument is, zoals uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.27, in het arrest van 26 juni 1998 verworpen. De slotsom moet derhalve zijn dat de ontvanger zich ter zake van vorderingen als de onderhavige tegenover een stille pandhouder kan beroepen op het voorrecht van art. 21 Iw Pro 1990, zodat het middel tevergeefs is voorgesteld.
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
5.1.1 Onderdeel I keert zich met een drietal klachten, genummerd 1.2 - 1.4, tegen rov. 4.5. Hetgeen het hof daarin heeft overwogen moet aldus worden verstaan dat de curatoren zich (namens de ontvanger) tegenover de banken als stille pandhouders niet kunnen beroepen op het voorrecht van art. 21 Iw Pro 1990 ter zake van belastingschulden die zowel materieel als formeel eerst zijn ontstaan na de datum van de surséance, aangezien dergelijke schulden boedelschulden zijn en het bepaalde in art. 57 lid Pro 3 F. op boedelschuldeisers niet van toepassing is.
5.1.2 De onderdelen 1.2 en 1.3 gaan uit van een andere lezing van rov. 4.5 en kunnen daarom wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
5.1.3 Onderdeel 1.4 bestrijdt het hiervoor onder 5.1.1 weergegeven oordeel van het hof als onjuist voor zover het inhoudt dat art. 57 lid Pro 3 F. niet op boedelschuldeisers van toepassing is. Het onderdeel faalt. Art. 57 lid Pro 3 F. heeft, zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in meergenoemd arrest van 26 juni 1998 (rov. 4.1.4), geen verdere strekking dan te voorkomen dat een schuldeiser die in rang boven een pand- of hypotheekhouder gaat, in geval van faillissement van de schuldenaar niettemin deze hoge rang niet zou kunnen geldend maken, omdat hij zijn rechten slechts kan doen gelden in het faillissement, terwijl de pand- of hypotheekhouder ingevolge art. 57 lid Pro 1 F. zijn rechten juist uitoefent alsof er geen faillissement was en de aldus verkregen opbrengst derhalve buiten het faillissement blijft. Een boedelschuldeiser heeft, in tegenstelling tot de hiervoor bedoelde bevoorrechte schuldeiser, wel de mogelijkheid zijn rechten buiten het faillissement geldend te maken. In overeenstemming met de strekking van art. 57 lid Pro 3 F. moet daarom worden aanvaard dat, zoals in de literatuur ook algemeen wordt aangenomen, deze bepaling niet van toepassing is op boedelschuldeisers.
5.2.1 Onderdeel II keert zich met een aantal klachten, genummerd 2.2 - 2.5, tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 dat het bodemvoorrecht niet geldt voor de verhogingen. Als gevolg van het falen van onderdeel I hebben de curatoren bij dit onderdeel nog slechts belang voor zover het de - naar tussen partijen niet in geschil is: ƒ 20.000,-- belopende - verhogingen betreft die zijn opgelegd vóór de surséance.
5.2.2 Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof met zijn in rov. 4.6 neergelegde oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, althans dat het hof in strijd met art. 48 (oud) Rv. feitelijke gronden heeft bijgebracht. Voor zover het hof alleen "de rechtsgrond van art. 6 EVRM Pro heeft aangevuld", heeft het, naar het onderdeel betoogt, miskend dat daarop door de aansprakelijk gestelde derde uitdrukkelijk een beroep moet worden gedaan en in ieder geval heeft het hof zich schuldig gemaakt aan een "verrassingsbeslissing" door zijn oordeel omtrent de toepasselijkheid van het bodemvoorrecht (mede) op verzuimboetes te gronden op art. 6 EVRM Pro.
5.2.3 In het in feitelijke aanleg gevoerde debat over de vraag of het fiscale voorrecht al dan niet voor de opgelegde verhogingen geldt, hebben de banken van de aanvang af aangevoerd dat dit niet het geval is omdat art. 22 lid 3 Iw Pro 1990 dat recht beperkt tot naheffingsaanslagen inzake de (materiële) belastingschuld zelf. De curatoren hebben ter bestrijding van dit standpunt onder meer gesteld dat het betoog van de banken faalt, voor zover dit inhoudt dat de verhogingen niet te hunnen laste mogen worden gebracht omdat deze het karakter van strafrechtelijke boetes zouden hebben. Deze stellingname over en weer in aanmerking genomen, is het hof met zijn rov. 4.6 niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.
5.2.4 In het tussen partijen gevoerde debat zijn de vragen (i) of de boetes waarvan in het onderhavige geval sprake is als straf zijn aan te merken, (ii) of de banken geacht kunnen worden voor deze boetes aansprakelijk gesteld te zijn en (iii) of, zo dit laatste het geval is, zich bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan die "verhaal op" de banken toch zouden rechtvaardigen, niet aan de orde geweest. Dit betekent, anders dan het onderdeel stelt, niet dat het hof in dit geding, waarin tussen partijen vaststaat dat de banken ter zake van het verzuim van de belastingplichtigen dat geleid heeft tot het opleggen van de verhogingen geen enkel verwijt treft, in strijd met het bepaalde in art. 48 (oud) Rv. feitelijke gronden heeft bijgebracht.
5.2.5 Het hiervoor onder 5.2.3 overwogene in aanmerking genomen, valt niet in te zien dat het hof zijn oordeel niet mede mocht doen steunen op art. 6 EVRM Pro en evenmin dat het hof door zulks wel te doen een verrassingsbeslissing heeft gegeven. Onderdeel 2.2 faalt derhalve in zijn geheel.
5.2.6 Onderdeel 2.3 is op zichzelf gegrond. Het hof bestempelt de verhogingen als "verzuimboeten, die verschuldigd zijn wegens niet, c.q. te laat betalen van de aanslagen", maar - nog daargelaten dat de wet dergelijke boeten niet kent - op grond van de gedingstukken kan niet anders worden vastgesteld dan dat het hier gaat om verhogingen wegens het niet (tijdig) voldoen van belastingen die op aangifte hadden moeten worden afgedragen. Het onderdeel kan echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden aangezien de omstandigheid dat het zou gaan om boetes ter zake van het niet (tijdig) betalen van aanslagen niet dragend is voor het oordeel dat de boetes een straf in de zin van art. 6 EVRM Pro vormen en evenmin voor
het oordeel dat zij niet op de banken kunnen worden verhaald.
5.2.7 Ook onderdeel 2.4 kan wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden: voor 's hofs oordeel dat het bodemvoorrecht niet geldt voor de verhogingen is niet dragend dat, zoals het hof ten onrechte overweegt, die - vóór 1 januari 1998 opgelegde - verhogingen niet rechtstreeks uit de wet voortvloeien. Dragend voor dat oordeel is slechts dat de onderhavige verhogingen een straf vormen in de zin van art. 6 EVRM Pro en dat een dergelijke verhoging niet kan worden verhaald op een derde die ter zake van het feit waarop de verhoging betrekking heeft, geen enkel verwijt treft.
5.2.8 Onderdeel 2.5, dat tot uitgangspunt neemt dat de onderhavige verhogingen moeten worden aangemerkt als een straf in de zin van art. 6 EVRM Pro, keert zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat een dergelijke verhoging, behoudens bijzondere omstandigheden, niet (door een beroep op het bodemvoorrecht) op derden (zoals de banken) kan worden verhaald.
5.2.9 De rechtsklacht faalt. Een straf in de zin van art. 6 EVRM Pro kan niet, zoals wel zou gebeuren indien het pandrecht van de banken hier zou moeten wijken voor het fiscale voorrecht, gebracht worden ten laste van een ander dan degene aan wie deze straf is opgelegd.
5.2.10 De motiveringsklacht ten slotte faalt eveneens, nu een rechtsoordeel niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de banken in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curatoren begroot op € 301,86 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de banken begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 28 november 2003.