Uitspraak
28 januari 2005
Eerste Kamer
Nr. C03/210HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
STICHTING SANQUIN BLOEDVOORZIENING,
gevestigd te Amsterdam,
EISERES tot cassatie,
incidenteel verweerster,
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,
t e g e n
de erfgenamen van wijlen [betrokkene 1]
1. de erfgenamen van wijlen [de moeder], op haar beurt erfgename van [betrokkene 1], onder wie [verweerder 1],
laatstelijk gewoond hebben te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
incidenteel eiser,
advocaat: mr. M.H. van der Woude,
e n
2. [Verweerder 2],
wonende te [woonplaats],
3. [Verweerster 3] en [verweerder 2], beiden in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van hun minderjarige zoon [betrokkene 2],
wonende te [woonplaats],
4. [Verweerster 4], in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [betrokkene 3],
wonende te [woonplaats],
5. [Verweerder 5] (inmiddels meerderjarig),
wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
[Betrokkene 1] - verder te noemen: [betrokkene 1] - heeft bij exploot van 11 november 1998 het Academisch Ziekenhuis Groningen, gevestigd te Groningen - verder te noemen: het AZG en eiseres tot cassatie - verder te noemen: Sanquin - gedagvaard voor de rechtbank te Groningen en gevorderd:
1. AZG en Sanquin hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, de door [betrokkene 1] ten gevolge het tekortschieten van de te betrachten zorg jegens hem waarvan zijn aids-besmetting het gevolg is geweest, geleden en nog te lijden schade te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag dat de schade opeisbaar is, zulks tot aan de dag der algehele betaling, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van hen, hoofdelijk, in de kosten van deze procedure, eveneens uitvoerbaar bij voorraad, en
2. AZG en Sanquin te veroordelen aan [betrokkene 1] een voorschot op de genoemde schade te betalen van ƒ 300.000,--, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen.
Het AZG en Sanquin hebben de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 maart 2000 een comparitie van partijen gelast.
Tegen dit tussenvonnis heeft Sanquin hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden tegen de erfgenamen van de inmiddels overleden [betrokkene 1]. De moeder van [betrokkene 1], [de moeder], heeft als diens erfgenaam incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij tussenarrest van 28 augustus 2002 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Bij tussenarrest van 19 maart 2003 heeft het andermaal een comparitie van partijen gelast en bepaald dat beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat eindarrest is gewezen.
Beide tussenarresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen beide tussenarresten van het hof heeft Sanquin beroep in cassatie ingesteld. Thans verweerder in cassatie sub 1, [verweerder 1], erfgenaam van de inmiddels eveneens overleden [de moeder], heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord, tevens houdende het incidentele beroep, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Tegen de overige niet verschenen erfgenamen van [betrokkene 1], verweerders in cassatie sub 2 tot en met 5, is verstek verleend.
De verschenen partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor de verschenen partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt:
in het principale beroep:
- tot vernietiging van 's hofs arrest van 19 maart 2003;
- tot verwerping van het beroep voor het overige;
in het incidentele beroep (tussen [verweerder 1] en Sanquin):
- tot vernietiging van 's hofs arrest van 28 augustus 2002;
- tot niet-ontvankelijkverklaring voor zover het beroep is gericht tegen het arrest van 19 maart 2003.
De advocaat van Sanquin heeft bij brief van 5 november 2004 op die conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Betrokkene 1] - geboren op [geboortedatum] 1972 - is in 1974 in verband met zijn ziekte hemofilie A onder behandeling gekomen van de kinderkliniek van het Academisch Ziekenhuis Groningen (hierna: AZG). Tot september 1988 is hij aldaar behandeld door de kinderarts [betrokkene 4]. Daarna is de behandeling overgenomen door de interne kliniek van het AZG, met name door [betrokkene 5].
(ii) Op aanraden van [betrokkene 4] is [betrokkene 1] vanaf 1978 profylactisch behandeld met stollingspreparaten. Tot juni 1982 werd hij behandeld met Nederlandse cryoprecipitaten. Deze behandeling vond plaats in het AZG. Van juni 1982 tot juli 1983 is hij behandeld met het Factorate Hemofil van de Amerikaanse producent [X].
(iii) Vanaf begin 1983 werd in de medische wereld het vermoeden steeds sterker dat de veroorzaker van een nieuwe ziekte, die later bekend zou worden als aids, een virus was. Eind 1983/begin 1984 waren er voldoende wetenschappelijke bewijzen dat dit virus (verder: het hiv-virus) werd overgedragen via bloedproducten. In de loop van 1983 en 1984 verschenen publicaties over de mogelijke effectiviteit van hittebehandeling op de reductie van virusinfecties, waaronder het hiv-virus. Eind 1984/begin 1985 is wetenschappelijk komen vast te staan dat door verhitting van bloedproducten het hiv-virus wordt geïnactiveerd.
(iv) Gelet hierop en op het feit dat men niet in staat was om Nederlandse bloedproducten te verhitten, is het AZG - na overleg met onder meer de toenmalige Stichting Rode Kruis Bloedbank Groningen-Drenthe, thans Sanquin, en de Nederlandse Vereniging voor Hemofiliepatiënten (NVHP) - in mei/juni 1983 overgegaan op het voorschrijven van het hittebehandelde Factorate Hemofil T van [X].
(v) Het AZG heeft bij brief van 27 april 1983, die blijkens de aanhef aan alle hemofiliepatiënten in de regio Noord was gericht, meegedeeld dat het voornemens was het gebruik van Nederlandse factor VIII-concentraten te vervangen door hittebehandeld Hemofil T.
(vi) Het Amerikaanse bedrijf Armour heeft vanaf begin 1984 een hittebehandeld bloedproduct op de markt gebracht onder de naam Factorate HT (HP), waarbij HT staat voor Heat Treated en HP voor High Purity. Vanaf mei 1984 was het beleid van het AZG en Sanquin om indien Hemofil T schaars was of indien de patiënt daarvoor allergisch was, het hittebehandelde Factorate HT van Armour te gebruiken.
(vii) [Betrokkene 1] was niet allergisch voor Hemofil T. Vanaf juli 1983 is hij met Hemofil T behandeld. [Betrokkene 1]s moeder, [de moeder], die hem thuis de bloedproducten toediende, heeft van deze thuisbehandeling een logboek bijgehouden waarin zij opgetreden bloedingen, toegediende bloedpreparaten en (incidenteel) batchnummers heeft vermeld.
(viii) De aan [betrokkene 1] voorgeschreven bloedproducten werden door [betrokkene 4] bij Sanquin besteld en vervolgens door [betrokkene 4] aan [de moeder] meegegeven. Het gebeurde ook wel dat [de moeder] de producten zelf bij de Bloedbank ophaalde.
(ix) Bij beschikking van 8 juni 1986 is ingevolge art. 11 van Pro de Wet op menselijk bloed door het ministerie van WVC een aanwijzing gegeven tot invoer van Factorate HT (HP). In 1984 heeft Armour eveneens een bloedproduct op de markt gebracht onder de naam Factorate HT (IP), waarbij IP staat voor Intermediate Purity.
(x) Aan de importeur van Factorate HT, Tramedico B.V., was ter zake van het niet-hittebehandelde Factorate op 9 oktober 1979 een aanwijzing tot invoer verstrekt, welke aanwijzing op 8 juli 1986 is ingetrokken, onder gelijktijdige verstrekking van een aanwijzing tot invoer van het hittebehandelde Factorate HT. De Amerikaanse Food and Drug Administration heeft begin 1983 Factorate HT als medisch product toegelaten. De commissie ex art. 1 van Pro het Besluit Bloedplasma en Bloedprodukten heeft bij brief van 30 maart 1984 aan de toenmalige Minister van WVC geadviseerd, onder bepaalde voorwaarden, toestemming te verlenen Factorate HT te importeren.
(xi) In april/mei 1985 heeft Sanquin bij [betrokkene 1] een zogeheten Elisa-test op de aanwezigheid van het hiv-virus uitgevoerd. Het resultaat van deze test was negatief. De test was op dat moment nog niet volledig betrouwbaar.
(xii) In de loop van april 1986 werd in de medische wereld duidelijk dat de wijze van hittebehandeling zoals toegepast bij Factorate HT (mogelijk) onvoldoende was om het hiv-virus volledig te elimineren. Op 5 april 1986 is in "The Lancet" een Nederlandse publicatie verschenen. Daarin werd bericht dat een Nederlandse hemofiliepatiënt uit het Academisch Medisch Centrum met hiv-virus was besmet geraakt door gebruik van Armour Factorate HT (IP).
(xiii) In september 1986 is de besmetting van [betrokkene 1] met het hiv-virus vastgesteld. Rond 1994 is bij hem het virus doorgebroken en heeft hij aids gekregen. Gelet op de windowfase kan de besmetting van [betrokkene 1] op zijn laatst medio juni 1986 hebben plaatsgevonden.
(xiv) [Betrokkene 1] heeft het AZG op 7 december 1988 aansprakelijk gesteld voor de schade ten gevolge van zijn besmetting met het hiv-virus. Het AZG heeft bij brief van 24 april 1989 elke aansprakelijkheid van de hand gewezen.
(xv) Bij brief van 23 december 1992 heeft de NVHP het AZG en Sanquin (mede) namens [betrokkene 1] meegedeeld de verjaring van de rechtsvordering jegens hen te stuiten; bij brief van 23 december 1997 heeft zij deze mededeling herhaald.
(xvi) In het medisch dossier van [betrokkene 1] bij het AZG bevinden zich niet alle aanvraag- en leveringsformulieren betreffende de bij Sanquin voor [betrokkene 1] bestelde bloedproducten. In het dossier zijn evenmin alle batchnummers van de aan hem voorgeschreven geleverde producten geregistreerd.
(xvii) Sanquin houdt geen medisch dossier bij van individuele personen, maar bewaart gedurende vijf jaar de aanvraag- en leveringsformulieren van de bij haar bestelde en door haar geleverde bloedproducten. De gegevens over de jaren 1984 tot 1986 zijn door haar vernietigd.
(xviii) De inspecteur voor curatieve en topklinische zorg heeft op verzoek van de toenmalige Minister van VWS een onderzoek ingesteld naar de gang van zaken rond de besmetting van [betrokkene 1] met het hiv-virus. Het rapport dat terzake door de inspectie op 28 november 1995 is uitgebracht, vermeldt als conclusies onder meer dat het mogelijk is dat [betrokkene 1] Armour-preparaten toegediend heeft gekregen, mogelijk zelfs onvoldoende verhit, gezien de krapte van Hemofil T in de jaren tachtig. Tevens wordt geconcludeerd dat de verslaglegging van het AZG wat betreft de aan [betrokkene 1] verstrekte Factorate concentraten in de patiëntenstatus onvolledig en onvoldoende was.
(xix) [Betrokkene 4] heeft bij brief van 1 september 1997 aan [betrokkene 1] meegedeeld:
"Bijgaand een overzicht uit uw logboek uit de periode 07-07-1983 t/m 08-01-1989. Hierin staan batchnummers vermeld van de hitte behandelde factor 8 concentraten waarmee U in die periode werd behandeld (preparaten van [X] en Armour)."
(xx) [Betrokkene 6], medisch directeur van Sanquin, heeft [betrokkene 1] bij brief van 12 september 1997 meegedeeld:
"Aan de Kinderkliniek AZG werden in de beginjaren '80 cryoprecipitaat uit eigen donaties en het Factorate van Armour geleverd. Sinds mei 1983 werd door de bloedbank reeds hittebehandeld gezuiverd Factor VIII concentraat verstrekt van de firma [X] (hyland Hemofil T) en sinds begin 1984 als van de firma Armour (Factorate HT)."
(xxi) [Betrokkene 4] heeft bij brief van 26 februari 1987 aan de Inspecteur voor de Volksgezondheid meegedeeld:
"Ook bestaat de mogelijkheid dat [betrokkene 1] een korte tijd een hittebehandeld preparaat van Armour heeft gehad. (...) Bij [betrokkene 7] is in Luxemburg in november 1985 een seroconversie geconstateerd. Tot oktober '85 zijn de uit Nederland afkomstige preparaten gebruikt."
(xxii) In een samenvatting geschreven door [betrokkene 4] van 8 oktober 1988 staat genoteerd:
"een enkele keer is een preparaat van de firma Armour gebruikt, echter zijn aan de bloedbank Groningen-Drenthe geen batches geleverd die een verminderde hittebehandeling hadden ondergaan."
(xxiii) De Nederlandse overheid heeft (onder meer) aan [betrokkene 1] een bedrag van ƒ 225.000,-- ter beschikking gesteld als tegemoetkoming in de kosten verbonden aan hemofilie en aids.
(xxiv) [Betrokkene 1] is in 1999 aan de gevolgen van aids overleden.
3.2 In dit geding heeft [betrokkene 1] aan zijn hiervoor in 1 weergegeven vorderingen ten grondslag gelegd, voor zover in cassatie van belang en kort weergegeven, dat Sanquin onrechtmatig jegens [betrokkene 1] heeft gehandeld door hem niet of onvoldoende te informeren over de aan hem toegediende bloedproducten, de daaraan verbonden risico's en de wijzigingen in de producten die hem zijn toegediend, hoewel zij wist of had behoren te weten dat deze producten het risico van een hiv-besmetting inhielden.
Sanquin heeft de vorderingen bestreden. Zij voerde daartoe een reeks verweren aan. Voor zover in cassatie nog van belang betoogde zij dat het AZG en [betrokkene 4] verantwoordelijk waren voor de keuze en de kwaliteit van het door hen voorgeschreven bloedproduct. De kans is klein dat [betrokkene 1] in de periode 1984-1986 Factorate HT toegediend heeft gekregen. Aannemelijk is dat hij in die periode steeds Hemofil T heeft gebruikt. Maar zelfs indien hem in de periode maart 1985-augustus 1986 toch incidenteel Factorate HT is verstrekt, leidt dit niet tot aansprakelijkheid van Sanquin, nu zij aan het AZG een product heeft geleverd dat naar de stand van de medische wetenschap van dat moment, als een veilig alternatief voor Hemofil T gold. Sanquin betwistte voorts dat zij haar dossierplicht heeft geschonden. In de desbetreffende periode bestond geen wettelijke verplichting om de documentatie over geleverde bloedproducten te bewaren. Zij heeft zich gehouden aan een interne richtlijn van de Federatie van bloedbanken volgens welke zij zodanige gegevens gedurende vijf jaren na aflevering van de producten diende te bewaren. Toen zij de stuitingsbrief van 28 december 1992 ontving, beschikte Sanquin derhalve niet meer over de documentatie van de aan [betrokkene 1] in de periode 1984-1986 geleverde bloedproducten. Sanquin heeft voorts de gestelde schade betwist.
3.3 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 24 maart 2000, kort weergegeven, ten aanzien van de aansprakelijkheid van Sanquin als volgt overwogen. De stelling dat [betrokkene 1] geen Factorate HT toegediend heeft gekregen, is niet aannemelijk. Dit leidt echter nog niet tot aansprakelijkheid. Daartoe zal moeten vaststaan dat het AZG en Sanquin door het voorschrijven van dit bloedproduct aan [betrokkene 1] voor deze een gevaar hebben geschapen of hebben laten voortbestaan, terwijl niet kan worden uitgesloten dat dit gevaar zich heeft gerealiseerd. Voor zover het AZG en Sanquin Factorate HT aan [betrokkene 1] hebben verstrekt als alternatief voor Hemofil T, zijn zij daarin niet zorgvuldig geweest voor zover zij aan [betrokkene 1] en [de moeder] hun - hiervoor 3.1 onder (vi) geschetste - beleid niet kenbaar hebben gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat aan laatstgenoemden deze informatie is verstrekt. Ook dit leidt echter nog niet tot aansprakelijkheid van Sanquin, nu daarmee het vereiste causale verband nog niet is gegeven. Voorts heeft de rechtbank gelet op de toentertijd levende opvattingen in de medische wereld omtrent het risico van een hiv-besmetting door bloedproducten. In april 1986 is echter de hiervoor in 3.1 onder (xii) genoemde publicatie in "The Lancet" verschenen. Gesteld noch gebleken is dat het AZG of Sanquin daarin aanleiding heeft gezien het beleid ten aanzien van Factorate HT te wijzigen. Dit kan hun worden verweten omdat zij wisten, althans hadden behoren te weten, dat het blijven verstrekken van dit middel het risico inhield van een besmetting met het hiv-virus. Niet onaannemelijk is dat [betrokkene 1] door (mogelijk incidenteel) gebruik van Factorate HT besmet is geraakt. Voor zover dat mogelijkerwijs is geschied in de periode april 1986 tot juni 1986 acht de rechtbank het AZG en Sanquin daarvoor aansprakelijk, nu zij ook in deze periode dit middel zijn blijven voorschrijven.
3.4 Sanquin heeft tegen dit tussenvonnis hoger beroep ingesteld. Zij voerde daarin onder meer aan dat de aanduiding 'Factorate HT' misleidend is omdat moet worden onderscheiden tussen de HP en de IP-versie daarvan (zie hiervoor in 3.1 onder (vi) en (ix)). Uit de publicatie in "The Lancet" bleek niet om welk product het ging.
Ten tijde van het instellen van het hoger beroep was [betrokkene 1] inmiddels overleden; zijn moeder, [de moeder], heeft als zijn erfgenaam de procedure verder in zijn plaats gevoerd.
Het hof heeft in zijn tussenarrest van 28 augustus 2002, kort weergegeven, als volgt geoordeeld. Het moet ervoor gehouden worden dat [betrokkene 1] c.q. [de moeder] ter onderbouwing van hun vorderingen het oog hebben op Armour Factorate HT (IP) (rov. 8). Zowel het AZG als Sanquin heeft in eerste aanleg gemotiveerd gesteld dat Armour Factorate HT (HP) destijds in de wetenschappelijke literatuur als even veilig werd beschouwd als Hemofil T. Deze conclusie is door de rechtbank overgenomen, waartegen geen grief is gericht (rov. 9). Indien de stelling van [betrokkene 1] en [de moeder], dat invoer van Armour Factorate HT (HP) voorafgaand aan de datum waarop daarvoor officieel vergunning werd verleend (8 juni 1986) illegaal was, al juist zou zijn, brengt ook dat niet mee dat Sanquin schadeplichtig jegens [betrokkene 1] is door het product aan het AZG te leveren. In rov. 6.3.7 van haar vonnis maakt de rechtbank immers geen onderscheid tussen de beide Armour Factorate HT producten, welke overweging in appel niet is bestreden (rov. 10). De ingezonden brief in "The Lancet" had slechts betrekking op Armour Factorate HT (IP), zodat het eventueel na die datum (blijven) gebruiken van Armour Factorate HT (HP) niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt (rov. 11). Mede gelet op de toenmalige stand van de wetenschap heeft Sanquin derhalve slechts onrechtmatig jegens [betrokkene 1] gehandeld indien zij Armour Factorate HT (IP) aan het AZG is gaan of blijven leveren op een moment waarop zij wist, althans had moeten weten, dat dit product als onveilig moest worden beschouwd (rov. 12). Dat was het geval vanaf 8 november 1984, omdat de voorzitter van de commissie ex artikel 1 op Pro die datum in een brief uitdrukkelijk voor dit product heeft gewaarschuwd (rov. 13). Sanquin kan niet meer documenteren of zij ooit het IP-product aan AZG heeft geleverd; immers heeft zij alle gegevens over de periode 1983-1986 vernietigd (rov. 14). Sanquin was vanaf april 1983 op de hoogte van het feit dat het hiv-virus mogelijk via bloedproducten kon worden overgedragen (rov. 15). In de gegeven omstandigheden had zij de gegevens langer dan vijf jaar moeten bewaren (rov. 16). Door dat niet te doen, heeft zij onzorgvuldig jegens [betrokkene 1] gehandeld. Daarom moet het, behoudens tegenbewijs, ervoor worden gehouden dat zij ná 8 november 1984 Armour Factorate HT (IP) aan AZG heeft geleverd (rov. 17).
Bij akte na dit tussenarrest heeft Sanquin onder meer aangevoerd dat, anders dan het hof blijkens rov. 13 van zijn tussenarrest kennelijk heeft gemeend, op het punt van het besmettingsgevaar geen verschil bestond tussen Factorate HT (IP) en (HP). Het hof heeft in zijn tussenarrest van 19 maart 2003 dienaangaande overwogen Sanquin niet in haar betoog te kunnen volgen. De in rov. 13 van het eerste tussenarrest bedoelde brief was immers een reactie op een eerder rondschrijven van de firma Armour aan de behandelaars waarin Factorate IP als een goedkoper en kwalitatief veel minder goed product (dan Hemofil T en Factorate HT (HP)) werd aangemerkt. Dat bedoelde brief van 8 november 1984 een waarschuwing terzake bevatte heeft het hof afgeleid (en kunnen afleiden) uit de processtukken. Voor zover uit de brief zelve al geen waarschuwing kan worden afgeleid, houden de desbetreffende stellingen van [de moeder] (welke tot dan toe niet door Sanquin waren weersproken) toch in elk geval in dat een dergelijke waarschuwing valt te lezen in het eerdere schrijven van de firma Armour aan de behandelaars, een schrijven waarvan Sanquin (ook bij haar nadere akte) niet heeft betwist dat zij daarmee bekend was. Indien juist is dat Sanquin destijds niet op de hoogte was van de inhoud van de brief van 8 november 1984, leidt dat daarom niet tot een voor Sanquin gunstiger beslissing, te weten een latere datum dan door het hof is bedoeld in rov. 13 van het eerste tussenarrest (rov. 3). Het hof heeft in overweging 11 van zijn eerste tussenarrest vastgesteld dat bedoelde brief "slechts betrekking heeft op Armour Factorate HT (IP)". Vervolgens heeft het hof in rov. 12 overwogen "dat Sanquin slechts onrechtmatig jegens [betrokkene 1] heeft gehandeld indien zij Armour Factorate HT (IP) aan het AZG is gaan of blijven leveren op het moment dat zij wist, althans had moeten weten dat dat product als onveilig moest worden beschouwd". Tegen die achtergrond gaat het hof voorbij aan de bij haar laatste akte door Sanquin geponeerde stelling dat op het gebied van virusveiligheid geen onderscheid zou zijn te maken tussen Factorate HT (HP) en Factorate (IP) (rov. 5).
4. Beoordeling van het incidentele beroep
4.1 Onderdeel 1(a) van het middel betoogt, kort gezegd, dat het hof in rov. 8 van zijn eerste tussenarrest een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de stellingen van [betrokkene 1] en [de moeder] door te overwegen dat hun bezwaren alleen betrekking hebben op levering door Sanquin aan het AZG van Armour Factorate HT (IP) en niet mede op de (HP)-variant daarvan.
Het onderdeel treft doel. De processtukken laten op de in het onderdeel aangeduide plaatsen geen andere uitleg toe dan dat [betrokkene 1] in eerste aanleg aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat het Factorate bloedproduct van Armour ondeugdelijk was, en daarbij geen onderscheid heeft gemaakt tussen de IP- en de HP-variant daarvan. In hoger beroep heeft [de moeder] deze grondslag van de vorderingen niet prijsgegeven.
4.2 Onderdeel 1(b) komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof in rov. 11 van zijn eerste tussenarrest dat, waar de ingezonden brief in "The Lancet" van 5 april 1986 slechts betrekking had op Factorate HT (IP), het eventueel na die datum (blijven) gebruiken van Factorate HT (HP) niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt. Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van het standpunt van [betrokkene 1] en [de moeder] dat het Factorate bloedproduct van Armour in zijn beide varianten ondeugdelijk was.
Ook deze klacht is gegrond, gezien het slagen van onderdeel 1(a) en het feit dat door het hof niet is vastgesteld dat uit de desbetreffende publicatie blijkt dat zij slechts betrekking had op Factorate HT (IP).
4.3 Onderdeel 1(c) bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 12 van zijn eerste tussenarrest dat Sanquin slechts onrechtmatig jegens [betrokkene 1] heeft gehandeld indien zij Factorate HT (IP) aan het AZG is gaan of blijven leveren terwijl zij wist, althans had moeten weten, dat dit product als onveilig moest worden beschouwd. Het onderdeel strekt klaarblijkelijk ten betoge dat Sanquin ook onrechtmatig jegens [betrokkene 1] heeft gehandeld indien zij, met de door het hof bedoelde wetenschap, Factorate HT (HP) aan het AZG is gaan of blijven leveren.
Het onderdeel bouwt voort op de onderdelen 1(a) en 1(b). Ook dit onderdeel is gegrond, gelet op hetgeen naar aanleiding van de onderdelen 1(a) en 1(b) hiervoor is overwogen.
4.4 Onderdeel 2 van het middel is in de eerste plaats gericht tegen rov. 9 van het eerste tussenarrest, waarin het hof heeft overwogen dat zowel het AZG als Sanquin in eerste aanleg gemotiveerd heeft gesteld dat Factorate HT (HP) destijds in de wetenschappelijke literatuur als even veilig werd beschouwd als Hemofil T. Deze conclusie is door de rechtbank overgenomen, waartegen geen grief is gericht, aldus nog steeds het hof.
Het onderdeel keert zich voorts tegen rov. 10 van dat tussenarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat, indien de stelling van [betrokkene 1] en [de moeder], dat invoer van Factorate HT (HP) voorafgaand aan de datum waarop daarvoor officieel vergunning werd verleend (8 juni 1986) illegaal was, al juist zou zijn, ook dat niet meebrengt dat Sanquin schadeplichtig is jegens [betrokkene 1] door het product aan het AZG te leveren. In rov. 6.3.7 van haar vonnis maakt de rechtbank immers geen onderscheid tussen de beide Factorate HT producten, welke overweging in appel niet is bestreden, zo overwoog het hof verder.
Volgens het onderdeel zijn deze beide oordelen onjuist, omdat het hof daarmee de devolutieve werking van het appel heeft miskend. Voor het geval het hof zou hebben geoordeeld dat [de moeder] de in eerste aanleg verdedigde stellingen heeft prijsgegeven, is dit onbegrijpelijk.
4.5 In eerste aanleg heeft [betrokkene 1] gemotiveerd betoogd dat Sanquin destijds reden had aan de effectiviteit van het verhittingsproces en de veiligheid van Factorate HT te twijfelen. Voorts heeft hij aangevoerd dat het feit dat invoer van Factorate HT (HP) voorafgaand aan de datum waarop daarvoor officieel vergunning werd verleend (8 juni 1986), illegaal was, de aflevering van dat product door Sanquin aan het AZG jegens hem onrechtmatig doet zijn.
In het licht van deze beide door [betrokkene 1] in eerste aanleg verdedigde stellingen is het onderdeel terecht voorgedragen. Ook een tussentijds appel tegen een door de rechtbank gewezen tussenuitspraak heeft devolutieve werking, in die zin dat binnen de door appellant in het petitum van de appeldagvaarding en de memorie van grieven getrokken grenzen, ook alle in eerste instantie door geïntimeerde aangevoerde stellingen en weren in hoger beroep opnieuw dan wel alsnog moeten worden beoordeeld. Geïntimeerde behoeft deze stellingen en weren daartoe niet (uitdrukkelijk) te herhalen; voldoende is dat hij deze in hoger beroep niet heeft prijsgegeven (HR 29 november 2002, nr. C 01/060, NJ 2003, 549). Het hof heeft deze regel miskend, nu de processtukken in hoger beroep geen andere lezing toelaten dan dat [de moeder] de in eerste aanleg door [betrokkene 1] ingenomen standpunten heeft gehandhaafd.
5. Beoordeling van het principale beroep
5.1 De onderdelen 1.1-1.9 en 2.1-2.4 bevatten geen klachten, maar slechts een inleiding.
De door de onderdelen 2.5, 2.5.1 en 2.6 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5.2 Onderdeel 2.7 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3 van zijn tweede tussenarrest, dat het de beslissing die in rov. 13 van zijn eerste tussenarrest is vervat, handhaaft. In zijn eerste tussenarrest overwoog het hof dat Sanquin vanaf 8 november 1984 wist, althans had moeten weten, dat Factorate HT (IP) als onveilig moest worden beschouwd, zulks op grond van de in die overweging aangehaalde brief. Nadat Sanquin bij akte na het eerste tussenarrest, onder overlegging van de desbetreffende brief, gemotiveerd had betoogd dat de mindere kwaliteit van Factorate HT (IP) blijkens die brief geen betrekking had op een eventueel besmettingsgevaar, maar slechts op het stollend vermogen, overwoog het hof in zijn tweede tussenarrest, dat het Sanquin niet in haar betoog kon volgen. Dat bedoelde brief de waarschuwing bevatte dat Factorate IP een goedkoper en kwalitatief veel minder goed product was (dan Hemofil T en Factorate HP) heeft het hof, zo stelde het, afgeleid (en kunnen afleiden) uit de processtukken. Voor zover uit de brief zelve al geen waarschuwing kan worden afgeleid, houden de desbetreffende stellingen van [de moeder] (welke tot dan toe niet door Sanquin waren weersproken) toch in elk geval in dat een dergelijke waarschuwing valt te lezen in het eerdere schrijven van de firma Armour aan de behandelaars, een schrijven waarvan Sanquin (ook bij haar nadere akte) niet heeft betwist dat zij daarmee bekend was.
Volgens het onderdeel heeft het hof daarmee een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de door het hof bedoelde stellingen van [de moeder]; onderdeel 2.7.1 voegt daaraan toe dat noch in deze stellingen, noch in de passage van het rapport-Cohen waarnaar in de memorie van antwoord wordt verwezen, enige aanwijzing kan worden gevonden voor de veronderstelling dat de mindere kwaliteit van Armour Factorate HT (IP) zou zijn gelegen in de geringe veiligheid van het product.
5.3 Het hof heeft zijn oordeel in rov. 3 van het tweede tussenarrest met name gebaseerd op het gestelde in nr. 8.9 van de memorie van antwoord van [de moeder]. Hierin wordt het volgende betoogd:
"Verder werd bekend (medewerkers van het RIVM lichtten het RCL in) dat Armour - in 1984 ook een ander nieuw product had ontwikkeld - Factorate IP (intermediate purity).
Dit was niet een beter product, maar een goedkoper en een kwalitatief veel minder goed product. De firma Armour had hierover een rondschrijven aan de behandelaars gericht (blz. 24 rapport Cohen). Als reactie daarop adviseert d.d. 08-11-1984 de voorzitter van de Commissie ex artikel 1 de Pro Hoofddirecteur van Gezondheidsbescherming Factorate IP niet (nooit) op de Nederlandse markt toe te laten."
Het in deze passage bedoelde rapport-Cohen bevat op blz. 24 onder meer de volgende alinea:
"In juli 1984 wordt het hoofd van het Rijks Controle Lab door medewerkers van het Van Crefeld Referentie Centrum ingelicht dat de firma Armour een nieuw "Factorate VIII preparaat IP" (IP = intermediate purity) op de markt heeft gebracht (...) en hierover een rondschrijven aan de behandelaars heeft gericht. De firma Armour wordt door de Rijks Controleur op 26 juli 84 erop gewezen, dat dit preparaat ter registratie bij de Staatssecretaris moet worden aangemeld. Op 8 november 1984 adviseert de voorzitter van de Cie ex art. 1 de Pro Hoofddirecteur Gezondheidsbescherming dit preparaat niet op de markt toe te laten omdat het preparaat niet nodig is om in de "eigen behoefte" te voorzien."
5.4 Voor zover het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de geciteerde passage uit de memorie van antwoord van [de moeder] in samenhang met de aangehaalde passage uit het rapport-Cohen, klagen de onderdelen terecht dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Uit laatstgenoemd rapport blijkt immers dat de reden voor het advies van de voorzitter van de commissie ex art. 1 (van het Besluit Bloedplasma en Bloedproducten) om Armour Factorate HT (IP) niet op de Nederlandse markt toe te laten, was "dat het preparaat niet nodig is om in de "eigen behoefte" te voorzien". Dit argument heeft niets uitstaande met de veiligheid van dat product.
Voor zover het hof zijn oordeel mede is blijven baseren op de in rov. 13 van zijn eerste tussenarrest bedoelde schriftelijke waarschuwing voor dat product, zoals de formulering van rov. 3 van het tweede tussenarrest suggereert, wordt dat oordeel eveneens op goede gronden door het onderdeel bestreden. Sanquin heeft de brief van 8 november 1984, waarop het hof zijn oordeel in rov. 13 van het eerste tussenarrest baseert, immers bij akte na tussenarrest in het geding gebracht. Uit deze brief, geschreven door Cohen voornoemd, blijkt dat de desbetreffende door hem voorgezeten commissie heeft geadviseerd geen aanwijzing tot invoer van Factorate HT (IP) te verstrekken "daar de toelating van import is gebaseerd op het principe 'niet in eigen behoefte te kunnen voorzien'".
5.5 Het slagen van de onderdelen 2.7 en 2.7.1 brengt mee dat de onderdelen 2.7.2-2.7.4 geen behandeling behoeven.
5.6 De onderdelen 2.8 en 2.8.1 bestrijden de conclusie van het hof dat Sanquin, waar zij niet heeft betwist dat zij met de inhoud van de brief van de firma Armour aan de behandelaars bekend was, geacht moet worden daarvan op de hoogte te zijn geweest. De onderdelen houden in dat, aangezien [de moeder] nimmer heeft gesteld dat Sanquin van die inhoud op de hoogte was, het hof op ontoelaatbare wijze de feitelijke grondslag van de vordering van [de moeder] heeft aangevuld.
5.7 De door de onderdelen naar voren gebrachte klacht treft doel. Nu [de moeder] niet heeft gesteld dat Sanquin van de inhoud van de desbetreffende brief op de hoogte was, is het hof met zijn door de onderdelen bedoelde overweging buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.
Onderdeel 2.8.2 behoeft in dit licht geen beoordeling.
5.8 De onderdelen 2.9-2.9.1 houden, samengevat weergegeven, het volgende betoog in. Na het eerste tussenarrest realiseerde Sanquin zich dat het hof twee dingen door elkaar haalde, namelijk de kwaliteit van Factorate HT (IP) ten aanzien van de zuiverheid van het stollingsfactorconcentraat en ten aanzien van de veiligheid daarvan. Sanquin heeft daarom bij akte na dit tussenarrest aangevoerd dat het uitgangspunt van het hof, dat tussen de producten Factorate HT (HP) en Factorate HT (IP) een onderscheid zou bestaan op het gebied van het besmettingsgevaar, feitelijk onjuist is. In rov. 5 van het tweede tussenarrest heeft het hof echter overwogen aan deze stelling voorbij te gaan om de in die overweging uiteengezette redenen. Tot die redenen behoort hetgeen Sanquin in de toelichting op haar grief 1 heeft gesteld. In deze toelichting heeft Sanquin aangevoerd:
"Bovendien is van belang dat uit de ingezonden brief in 'The Lancet' van 5 april 1986, waarin een seroconversie bij een hemofiliepatiënt in het AMC werd beschreven, niet bleek om welk soort product én van wélke fabrikant het in dat geval ging. Sanquin heeft naar aanleiding van de publicatie op basis van eigen onderzoek vastgesteld, dat de betrokken patiënt in het AMC uitsluitend eenheden van Factorate HT (Intermediate Purity) had gebruikt.
(...)
Voor zover de ingezonden brief naar medisch wetenschappelijk inzicht al enige twijfel over de veiligheid van een product zou hebben doen ontstaan, hetgeen Sanquin betwist, zou die twijfel alleen op Factorate HT (IP) en niet op Factorate HT (HP) betrekking kunnen hebben. Dit wordt bevestigd in artikelen over gemelde seroconversies in Canada in 1987, waarbij het achteraf bezien steeds blijkt te gaan om een verdenking van Factorate HT (IP) en niet om Factorate (HP)(...)."
5.9 Voor zover het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de hiervoor in 5.4 aangehaalde brief van 8 november 1984 van Cohen, brengt het feit dat de onderdelen 2.7 en 2.7.1 doel treffen, mee dat ook het onderhavige onderdeel met succes is voorgedragen.
Voor zover het hof zijn oordeel daarnaast zelfstandig heeft gebaseerd op de zojuist aangehaalde passage uit de memorie van grieven van Sanquin, is zijn oordeel in zoverre onbegrijpelijk. Deze passage laat immers geen andere lezing toe dan dat Sanquin primair heeft betwist dat enige aanleiding bestaat aan de veiligheid van Factorate HT te twijfelen en slechts subsidiair het standpunt innam dat, voor zover op grond van de desbetreffende brief toch enige twijfel gerechtvaardigd zou zijn, deze uitsluitend betrekking heeft op Factorate HT (IP).
Het slagen van de onderdelen 2.9 en 2.9.1 brengt mee dat de onderdelen 2.9.2 en 2.9.3 geen beoordeling behoeven.
5.10 Aangezien de onderdelen 2.7, 2.7.1, 2.8, 2.8.1, 2.9 en 2.9.1 doel treffen, behoeven de onderdelen 2.10-2.10.3 geen beoordeling.
5.11 De onderdelen 2.11-2.11.10 en 2.12-2.12.1 hebben achtereenvolgens betrekking op de verdeling van de bewijslast ten aanzien van de vraag of Sanquin aan het AZG een onveilig product heeft geleverd en op het causaal verband tussen de besmetting van [betrokkene 1] met het hiv-virus en de gestelde normschending door Sanquin. Deze onderdelen behoeven geen beoordeling. Het hof waarnaar de zaak wordt verwezen, zal deze vragen opnieuw hebben te beantwoorden zonder daarbij te zijn gebonden aan de door de onderdelen bestreden overwegingen.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt de arresten van het gerechtshof te Leeuwarden van 28 augustus 2002 en 19 maart 2003;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt verweerders in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak begroot op € 3.702,34 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
vernietigt de arresten van het gerechtshof te Leeuwarden van 28 augustus 2002 en 19 maart 2003;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Sanquin in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de moeder] begroot op € 1.658,07 op de voet van art. 243 Rv Pro. te voldoen aan de Griffier.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, P.C. Kop, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 28 januari 2005.